La riduzione della penale

4   
CAPITOLO PRIMO 
 
LA CLAUSOLA PENALE: PROFILI STORICI 
 
 
Sommario: 1.1. Considerazioni generali. - 1.2. L’evoluzione della clausola penale 
dal diritto romano al Code Napoleòn: spunti ricostruttivi. - 1.3. La clausola penale 
nel Codice civile del 1865. - 1.4. La clausola penale nel Codice civile del 1942: 
profili generali. 
 
 
1.1. Considerazioni generali. 
 
 
La presente indagine relativa alla clausola penale vuole dar conto 
delle problematiche dottrinali e giurisprudenziali riguardanti il rimedio 
della “reductio ad aequitatem” per manifesta eccessività previsto nel 
codice civile vigente. Nel corso della trattazione verrà proposto un breve 
“excursus” sullo sviluppo storico dell’istituto, al fine di comprenderne 
l’attuale ruolo.  
Si premette che la peculiarità della clausola penale, nella sua 
evoluzione storica, può essere individuata nella necessità, sempre 
presente, di dare effettività alle norme ed ai rapporti giuridici tra i 
consociati, con il porre sanzioni che reagendo ad inadempimenti, tendono 
non solo a ristabilire l’equilibrio violato, ma anche a porre un freno ai 
comportamenti antidoverosi. Questa reazione è di regola affidata agli 
organi dello Stato sulla base di sanzioni positivamente e preventivamente 
individuate, in ottemperanza al principio generale per cui “nessuno può
5   
farsi giustizia da sé”, ma, a volte, è la legge stessa che affida alla volontà 
delle parti private la possibilità di proteggere i propri interessi, 
permettendo loro, in caso di comportamenti antigiuridici, di prevedere 
sanzioni alternative che sono sicuramente più efficaci, quanto a risultati, 
perché sono le parti stesse ad avere il diretto controllo di tutti gli interessi 
che vi sono connessi. Quando, infatti, le parti danno vita ad un rapporto 
obbligatorio, confidano nell’adempimento spontaneo delle prestazioni 
dedotte, che rappresenta la vicenda conclusiva “fisiologica” del vincolo 
esistente; tuttavia, nel caso di inadempimento totale o parziale, o nel caso 
di ritardo nell’adempimento possono prevedere una clausola penale che 
liquidi preventivamente il danno. 
Considerata in questi termini, la clausola penale assume una 
rilevanza notevole, che ne giustifica la presenza negli ordinamenti antichi 
così come in quelli moderni e contemporanei. Tuttavia, è bene subito 
precisare, che il potere di porre sanzioni non significa per i privati essere 
completamente liberi. Il legislatore del 1942, infatti, ha voluto affidare ai 
soggetti un potere sanzionatorio, nella consapevolezza che la clausola 
penale è un istituto tipico nella funzione e nella struttura, restando 
rimessa alla volontà delle parti soltanto la decisione di avvalersi o meno 
dello schema previsto e di definire materialmente il contenuto 
dell’obbligazione.
6   
La ricerca cercherà, poi, di focalizzare il profilo “patologico” della 
clausola penale, come disciplinato dall’art. 1384 c.c., allorché, 
verificandosi l’inadempimento da parte del debitore, l’ammontare della 
stessa sia manifestamente eccessivo, consentendo al giudice di 
intervenire, riducendola ad equità. 
 
 
 
1.2. L’evoluzione della clausola penale dal diritto romano al Code 
Napoleòn: spunti ricostruttivi. 
 
Nel diritto romano la pena privata
1
, categoria generale da cui si 
origina la “stipulatio poenae”, ha rappresentato per lungo tempo una delle 
modalità tipiche di reazione al danno subito dal privato e all’illecito. La 
dottrina romanistica ha considerato la funzione di tali pene private di 
carattere afflittivo, ma al tempo stesso, nel caso di lesioni personali, la 
pena poteva svolgere anche una funzione risarcitoria rispetto a quei danni 
morali la cui liquidazione non sarebbe stata possibile
2
. Il presupposto 
della pena privata rimaneva esclusivamente l’offesa che la vittima aveva 
ricevuto e non il pregiudizio economico che si era prodotto. La scuola 
storica tedesca, successivamente, nel quadro di una sistemazione unitaria 
del materiale romanistico, estese il carattere risarcitorio anche alle azioni 
                                                 
1
 Per lo sviluppo storico della riducibilità della penale attraverso i secoli si vedano GORLA, Il 
contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistica. Lineamenti generali
3
, 
I, Milano, 1955, 258 ss.; ZOPPINI, La pena contrattuale, Milano, 1991, 19 ss.; MAZZARESE, 
Clausola penale (artt. 1382 – 1384), in Comm. cod. civ. diretto da P. SCHLESINGER, Milano, 1999, 
15 ss., secondo il quale «In modo apparentemente sorprendente, le fonti che si traggono dal diritto 
romano e le elaborazioni che si sono formate sulle stesse, si allungano nel tempo e si proiettano 
progressivamente sul diritto intermedio dei diversi paesi europei, fino al periodo delle codificazioni 
moderne e della stessa disciplina del ’42». 
2
 ZOPPINI, op. cit., 21 ss.
7   
penali. La “stipulatio poenae” si sviluppò nel quadro di un più generale 
superamento della libera reazione del soggetto leso, cui subentrò 
progressivamente un sistema di responsabilità pecuniaria determinata con 
il metodo del multiplo
3
. In tale contesto, la “stipulatio poenae” costituiva 
il “prezzo del riscatto” che il debitore prometteva per evitare, in caso di 
inadempimento, le conseguenze dell’esecuzione personale
4
, in quanto gli 
effetti della sanzione erano prodotti attraverso la promessa di una penale, 
fatta dal debitore al momento della stipulazione
5
. Pur differenziandosi 
notevolmente dall’attuale clausola penale
6
, il carattere più evidente della 
“poena”, nell’ordinamento romano, fu quello di realizzare una forma di 
auto-integrazione convenzionale dell’ordinamento in punto sanzionatorio 
rispetto al realizzarsi delle pretese private
7
, fermo restando che la facoltà 
                                                 
3
 Questo sistema segna il passaggio storico dal regime del taglione verso forme nuove di 
composizione legate al denaro. Cfr. MOSCATI, voce Pena, in Enc. dir., vol. XXXII, Milano, 1982, 
772, per l’A. la pena privata, dopo una lenta e costante evoluzione, ha progressivamente attenuato il 
carattere originariamente sanzionatorio della reazione contro i fatti illeciti e nella stessa misura hanno 
finito per ridursi la funzione e lo spazio della pena privata, che nel diritto romano coesisteva con le 
azioni reipersecutorie dirette alla reintegrazione in natura o per equivalente. Man mano si è fatto 
strada il risarcimento del danno e oggi non si può disconoscere che assediata, la pena privata si 
presenta in crisi, con una funzione residuale, il ruolo, insomma, di una parente prossimo del 
risarcimento del danno. 
4
 Tale tesi è suggerita da BETTI, La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua 
genesi
2
, Milano, 1955, 153, per il quale l’obligatio si origina dalla patio nella quale il pagamento di 
una somma di denaro sostituisce la consegna del reo o la rappresaglia della gens offesa. In senso 
dubitativo sull’origine della pena vedi TALAMANCA, voce Pena privata, in Enc. dir., vol. XXXII, 
Milano, 1982, 714 ss.  
5
 ZOPPINI, op. cit., 24, per l’A. si può dunque affermare che la poena abbia costituito il surrogato 
storico della vendetta, di cui ha peso il profilo eversivo sul piano dell’assetto sociale, ma ne ha 
conservato i caratteri in termini di funzione. D’altronde l’idea stessa della pena, da cui la stipulatio 
prende il nome, è un concetto sicuramente molto più risalente, in quanto molto più immediato, di 
quello del risarcimento del danno che implica un ordinamento giuridico più progredito. 
6
 ZOPPINI, op. cit, 25, dove l’A. afferma: «Perché la clausola fosse valida era sufficiente che il fatto 
posto in condicione potesse essere oggetto della condizione stessa, mentre non era necessario che 
fosse valido oggetto di una obbligazione. Stante la struttura condizionale, la poena, anche in caso di 
esecuzione parziale, era sempre dovuta per l’intero, come anche la perdita per caso fortuito del ben 
oggetto della prestazione non impediva al creditore di ottenere la penale; né era necessaria la messa in 
mora del debitore». 
7
 ZOPPINI, op. cit., 27 ss.
8   
di moderare la penale pattuita non era tollerata dal diritto romano e il 
giudice poteva intervenire a rompere la convenzione, quando le parti 
avessero voluto eludere la proibizione delle usure, mascherando sotto la 
veste della penale una convenzione usuraria illecita
8
. 
La caduta dell’impero romano d’occidente e il progressivo 
regresso delle istituzioni diedero un rinnovato interesse all’idea della 
pena privata
9
. Un ruolo determinante ebbe l’influenza della dottrina della 
Chiesa e l’elaborazione dei canonisti, che “riclassificarono” l’istituto nel 
quadro della generale tendenza ad evitare immorali approfittamenti di 
una parte sull’altra, racchiuso nel noto brocardo “favor debitoris
10
”. 
Molto spesso, infatti, la clausola nascondeva un patto usurario, volto, 
cioé, ad ottenere un vantaggio “ultra sortem”, e come tale doveva essere 
                                                 
8
 L. 12, §26. D. empti (XIX, 1); L. 9 pr., L. 44, D. de usuris (XXII, 1) ; l. 5, C. eod. (IV, 32). 
9
 ZOPPINI, op. cit., 31, dove si afferma: «La caduta dell’impero romano d’occidente e il progressivo 
regresso delle istituzioni diede un rinnovato impulso all’idea della pena privata. In questo conteso la 
pratica della clausola penale, con il suo carattere comminatorio, si generalizzerà a tal punto da potersi 
dire che nessun contratto, nessun atto della vita civile, affrancamento, adozione, ecc.non si formasse 
senza che una clausola penale non ne garantisse l’esecuzione ». La diffusione delle penali è attestata 
anche da GORLA, op. cit., 241. 
10
 Tra gli istituti di diritto civile che hanno subito un’influenza sicura da parte della canonistica, nel 
quadro di interventi ispirati al favor debitoris su cui vedi BIONDI, Il diritto romano cristiano, vol. III, 
Milano, 1954, 253 ss esemplare la vicenda del divieto di stipulare interessi, su cui in particolare vedi 
SANTARELLI, Mercanti e società tra mercanti, Torino, 1989, 151 ss., che ricostruisce e storicizza il 
divieto nel contesto dell’evoluzione economica della società medievale. Altro esempio può essere il 
divieto del patto leonino (art. 2265 c.c.) esteso anche alle perdite. Di questa influenza alcuni istituti 
conservano evidenti tracce, altre invece l’ hanno del tutto persa, si pensi ad es. alla naturale fruttuosità 
del denaro (art.1224 c.c.), in generale vedi BELLINI, Respublica sub Deo, Il primato sacro nella 
esperienza giuridica dell’Europa preumanistica³, Firenze, 1984. Lo stesso principio del favor 
debitoris deriva dalla identificazione tra il povero e il debitore, operata dalla dottrina della Chiesa 
sulla base dell’esegesi della Bibbia e in particolare del passo contenuto nella parte dell’Antico 
Testamento chiamato Codice dell’Alleanza, che prende specificatamente in considerazione il mutuo 
per bisogno e identifica il mutuatario con l’indigente, vedi SANTARELLI, op. cit., 153. Per quanto 
riguarda la vigenza di questo principio nell’attuale ordinamento consulta in senso affermativo 
GIORGIANNI, voce Obbligazione, in Noviss. Dig. it., vol. XI, Torino, 1965, 613 ss.; in senso 
contrario RESCIGNO, voce Obbligazioni, in Enc. dir., vol. XXIX, Milano, 1979, 176, che adduce 
decisive considerazioni nel senso di negare valenza ad esso: «Il “ favore” per il debitore quando si 
cerca di costruirlo in termini generali, sembra suggerito invero da un’immagine dickenseniana della 
società, trascurandosi che i “ debitori” della normativa del codice sono di regola gli operatori 
economici, mentre sono poche le norme e scarsi i rimedi previsti per le situazioni proprie di soggetti di 
modesta o precaria condizione economica».
9   
dichiarata nulla
11
. Fu grazie all’opera del canonista Ostiense che si 
incominciò a parlare della riduzione della penale manifestamente 
eccessiva in termini nuovi. Egli introdusse, in disaccordo con altri 
canonisti, la teoria della riducibilità della pena, argomentando sulla 
natura della penale quale sostituta dei danni derivanti 
dall’inadempimento. Il canonista affermava che la clausola poteva essere 
ridotta dal giudice qualora superasse il doppio del valore della cosa 
oggetto dell’obbligazione, secondo il limite posto all’interesse dalla lex 
unica di Giustiniano
12
. Da ciò la riducibilità della penale trovava la sua 
giustificazione teorica nell’evitare lo sfruttamento dello stato di bisogno 
del debitore e, in senso lato, in un vizio del consenso determinato dalla 
mancanza della libertà del volere
13
. La vicenda ebbe una grande 
influenza, dapprima, sul canonista-civilista Doumulin
14
 e, 
successivamente, sul Pothier, che affrontò la quaestio delle obbligazioni 
nell’opera Traité des obligations, a cui il legislatore francese si ispirò 
nella redazione del Code Napòleon
15
. 
                                                 
11
 ZOPPINI, op. cit., 33 ss. 
12
 Sulla lex unica, si veda DUMAS, Les origines romaines de l’artcicle 1150 du code civil, in Etudes 
d’Histoire offertes à P.F: GIRARD, vol. II, Paris, 1913, 95 
 e cfr. BARCELLONA, In attuazione dello scambio e sviluppo capitalistico. Formazione storica e 
funzione della disciplina del danno contrattuale, Milano, 1980, 23 ss. per un quadro della complessiva 
evoluzione della normativa del risarcimento del danno contrattuale. 
13
 ZOPPINI, op. cit., 244 ss. 
14
 FLINIAUX, L’évolution du concepì de la clause pénale chez les canonistes du Moyen-age, (origine 
des art. 1152, 1226 e ss. du Code Civil français), in Mélanges P. Fournier, Paris, 1929, 246, n. 34,  fa 
riferimento alle opere Tractatus contractuum usurarum et reddituum, l’opera canonista del 
DOUMULIN, e al Tractatus de eo quod interest, opera di impronta civilista.  
15
 È soprattutto la teoria di POTHIER ad aver influenzato i redattori del Code Civil con l’opera Traité 
des obbligations, vedi POTHIER, Trattato delle obbligazioni, in DUPIN (a cura di), Opere di G.R. 
Pothier contenenti i trattati del diritto francese², Livorno, 1841, p. 175-190, infatti, la stessa nozione 
di clausola penale all’art. 1229 del Code Civil è tratta quasi letteralmente da una frase di Pothier: La 
clause pénale est la compensation des dommages et intérets que le créancier souffre de l’inexécution