Illegittima segnalazione alla Centrale dei Rischi e risarcimento del danno

11 
 
 
 
CAPITOLO I 
 
IL SERVIZIO DI CENTRALIZZAZIONE DEI 
RISCHI: UNA RICOSTRUZIONE EVOLUTIVA  
 
1. L’attività bancaria: le condizioni di efficienza allocativa.  
 
L’analisi della disciplina e delle problematiche inerenti al servizio di 
centralizzazione dei rischi bancari impone una previa disamina di 
alcuni concetti fondamentali della materia.  
Primariamente sembra opportuno introdurre la nozione di attività 
bancaria e successivamente procedere ad esaminare le condizioni e i 
presupposti di efficienza della stessa nei suoi primari elementi 
costitutivi.   
L’attività bancaria consiste, a norma dell’art. 10 co. 1 TUB,  
nell’esercizio congiunto delle attività di raccolta del risparmio tra il 
pubblico
1
 e di erogazione  del credito.  
Ciò significa, in altri termini, come correttamente osservato, che “deve 
esistere un collegamento funzionale necessario”
2 
tra la raccolta del 
risparmio fra il pubblico e l’erogazione del credito. 
                                            
1
 La nozione di raccolta di risparmio tra il pubblico è prevista nell’art. 11 co. 1 
T.U.B.:“Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio 
l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto 
altra forma”.
12 
 
Ed è tale connessione necessaria che permette di realizzare la funzione 
economica tipica della banca, a nulla rilevando l’eventuale 
qualificazione dell’attività tipica in termini di “intermediazione”
3
 nella 
circolazione della moneta o “produzione” di moneta bancaria
4
. 
Posto che lo svolgimento dell’attività bancaria si realizza attraverso il 
compimento di due distinte tipologie di attività di segno opposto;  
tradizionale è, in dottrina, la distinzione tra operazioni bancarie attive 
                                                                                                               
2
 BONTEMPI, Diritto Bancario e Finanziario, Milano, 2009, 22. La necessità di 
tale collegamento tra le attività aveva, peraltro, già trovato riconoscimento in 
dottrina. Si consideri in proposito GRECO, Le operazioni di banca. Appunti delle 
lezioni di diritto commerciale dell’anno accademico 1929-1930, Padova, 1930, 28, 
ove si afferma: “non deve trattarsi di un collegamento fortuito e occasionale, ma si 
bene volontario ed intenzionale: questa intenzione si rivela in ciò che 
un’operazione passiva si deve effettuare per colui che mediante essa riceve il 
credito, allo scopo di compiere con gli stessi mezzi così ottenuti una successiva 
operazione attiva”.  Si segnala comunque la presenza di una posizione dottrinale 
minoritaria (FORMIGGINI, Attività bancaria illecita, in Riv. Dir. civ, 1960, II, 251 
ss.), secondo cui il solo esercizio dell’attività di raccolta tra il pubblico può 
integrare attività bancaria. Per un’analisi critica di tale posizione si rimanda ad 
URBANI, Attività bancaria, finanziaria e d’investimento, in Diritto delle banche, 
degli Intermediari Finanziari e dei Mercati (a cura di CAPRIGLIONE), Bari, 
2003, 121 ss.    
3
 Si allude alla disputa presente in dottrina avente ad oggetto l’individuazione della 
funzione tipica svolta dalle banche. Parte della dottrina ritiene che l’attività 
bancaria sia una attività di intermediazione della moneta tra un settore in surplus 
del mercato (risparmiatori) e uno in deficit ( richiedenti il fido). Accolgono tale 
posizione GRECO, Le operazioni di banca e l’impresa bancaria, in BBTC, 1934, I, 
17, per il quale: “si tratta dunque di una vera e propria impresa commerciale, non 
industriale, di una impresa organizzata al solo scopo di compiere atti di 
interposizione e non processi di trasformazione economica oggettiva”. Si segnala 
altresì ANTONUCCI, Diritto delle banche, Milano, 2006, 67 ss.    
4
 Diversa impostazione dottrinale (FERRO-LUZZI, Attività bancaria e attività 
delle banche, in AA.VV., Il Testo Unico bancario: esperienze e prospettive, Roma, 
1996, 62 ss.) qualifica l’attività bancaria in termini di produzione,  in quanto la 
banca produce “qualcosa di profondamente diverso da ciò che riceve”. Nonché in 
senso conforme COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 2001, 184, ove segnala 
che: la teoria dell’intermediazione “non tiene conto della trasformazione che il 
risparmio subisce ad opera degli intermediari bancari, trascura completamente  di 
mettere in evidenza che una parte molto importante delle imprese bancarie svolge 
anche una funzione monetaria, creando moneta bancaria, e, ancora, non è in 
grado di dare conto di importanti momenti dell’attività bancaria (come i crediti di 
firma)”.
13 
 
e passive, che indica la riconducibilità delle operazioni 
rispettivamente all’attività di acquisizione della liquidità e alla attività 
di erogazione del credito.  
Non può certamente sfuggire, peraltro, che la definizione di attività 
bancaria, prevista nel T.U., non sembra presentare elementi di 
innovazione significativi rispetto ai termini precedentemente utilizzati 
dagli artt. 1 e 2 della Legge Bancaria
5
 (“raccolta del risparmio tra il 
pubblico sotto ogni forma ed esercizio del credito”
6
), “termini che, 
come è noto, hanno consentito la configurazione di una nozione 
generalmente accettata e dai più considerata coincidente con quella 
non definita di cui all’art. 2195 co. 1 n. 4 c.c.”
7
. 
La nozione di attività bancaria, con riferimento ai contenuti, appare 
certamente generica
8
, per cui è difficile individuare i limiti e le 
operazioni riconducibili alle suddette attività.  
                                            
5
 E’ opportuno precisare che la Legge Bancaria, r.d. 375/1936 (convertito dalla 
legge 7 Marzo 1938, n. 141), non costituiva l’unica fonte normativa della materia 
bancaria, che era infatti disciplinata altresì dal r.d.l. 17 Luglio 1937, n. 1400 
(convertito dalla legge l7 Aprile 1938, n. 636),  dalla legge 10 Giugno 1940, n. 933 
e dal DL. C.PS. 17 Luglio 1947, n. 691. Tale complesso normativo è rimasto in 
vigore, seppure con notevoli modifiche, fino all’emanazione del Testo unico 
Bancario (TUB) d.lgs. 385/1993. 
6
 Sembra opportuno precisare che la Legge Bancaria si limitava a prevedere che 
“la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto qualsiasi forma e l’esercizio del 
credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle norme della presente 
legge”. Peraltro, secondo la dottrina dominante, tale norma esprimeva la nozione di 
attività bancaria, per tale impostazione si veda in proposito: MINERVINI, Banca, 
Attività, bancaria, contratti bancari, in BBTC, 1962, I, 315 ss.; FERRI, (voce) 
Banca (attività e organizzazione bancaria), in Enc. Dir, V, 1959, 1 ss.; 
MACCARONE, Sulla nozione giuridica di attività bancaria, in Bancaria, 1965, 
939 ss. Segnaliamo che le conclusioni, formulate della dottrina, risultano 
chiaramente conformi al disposto dei lavori preparatori, riassunti nella Relazione 
della Giunta generale del Bilancio per la conversione del d.lgs. 375/1936.  
7
 GIORGIANNI, TARDIVO, Diritto Bancario, Milano, 2006, 84.  
8
 Id. vedi nota 7, 88, secondo l’autore: “circa i contenuti, poi, che sulla base del 
t.u., dovrebbero (o potrebbero) attribuirsi all’attività bancaria, può osservarsi che 
il nostro legislatore (…) ha scelto, attenendosi forse troppo pedissequamente, alle
14 
 
Ciò emerge, in particolare, dal confronto con la normativa francese, in 
cui le singole operazioni bancarie sono specificatamente definite
9
. In 
realtà la scelta adottata dal nostro legislatore non sembra dover essere 
oggetto di critica, posto che risulta conforme alle disposizioni 
comunitarie
10
 e mira ad evitare una definizione di attività bancaria 
limitata e soggetta a rapida obsolescenza. Si evidenzia, comunque, che 
la rilevanza pratica di individuare le operazioni riconducibili 
all’attività bancaria risulta fortemente ridotta, dato che le banche, con 
l’entrata in vigore del T.U., possono esercitare, oltre all’attività ad 
esse riservata, ogni altra attività finanziaria e attività connesse o 
strumentali.  
Peraltro, dato che la tematica del servizio di centralizzazione risulta 
connessa alle operazioni di concessione del credito, appare utile 
definire ed esaminare unicamente le questioni inerenti alla suddetta 
attività, tralasciando, in questa sede, le problematiche relative al 
concetto di raccolta tra il pubblico
11
.  
La definizione di esercizio del credito non è espressamente prevista 
nel T.U.B., è quindi lasciato interamente all’interprete il compito di 
individuare i contenuti e i limiti di tale attività.  
Per erogazione del credito si intende, comunemente, “l’attività di 
concessione di finanziamenti o di qualsiasi altra facilitazione 
creditizia, a nulla rilevando l’attualità o la potenzialità dell’esborso, 
                                                                                                               
disposizioni comunitarie, una definizione di attività bancaria che rispetto ai 
contenuti, come sopra abbiamo ricordato, può ritenersi affatto indeterminata o, 
quantomeno, di scarso contenuto definitorio”. 
9
 Si vedano in proposito gli artt. L 311 – 1 Définition des opérations de banque, e L 
311 - 2  Définition des opérations connexes aux opérations de banque in code 
monétaire et financier. 
10
 Direttiva 77/780/CE e Direttiva 89/646/CE. 
11
 Per un esame delle questioni inerenti alla nozione di raccolta tra il pubblico si 
rinvia alla completa disamina svolta da GIORGIANNI,TARDIVO, op. cit., 88 ss.
15 
 
la presenza o meno di garanzie, la durata, l’esistenza di un rapporto 
sottostante o di condizioni di qualsiasi tipo a cui è subordinata la 
concessione”
12
.   
La nozione è quindi sufficientemente ampia da ricomprendere ogni 
negozio giuridico volto a predisporre mezzi finanziari a favore di un 
altro soggetto, con obbligo di restituzione del tantundem eiusdem 
generis. 
Prevale un orientamento sostanzialista diretto a ricomprendere nella 
nozione di esercizio del credito ogni attività, a prescindere dalla forma 
giuridica utilizzata, diretta a determinare “un accrescimento 
patrimoniale temporaneo dell’accreditato accompagnato da un 
obbligo di restituzione di quest’ultimo verso l’accreditante”
13
. Ciò 
implica che l’esercizio del credito è nozione idonea a ricomprendere, 
oltre alle ipotesi in cui vi è immediata dazione del denaro (cd. crediti 
per cassa), altresì quelle del rilascio di garanzie
14
  (cd. crediti di 
firma), con cui gli intermediari si impegnano ad assumere o garantire 
un’obbligazione del soggetto affidato nei confronti di un terzo.   
                                            
12
 GALANTI, Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, Padova, 2008, 
313. 
13
 COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 2001, 191.  
14
 In tal senso si veda DESIDERIO, L’attività bancaria, Milano, 2004, 103, che 
non dubita “dell’inclusione a pieno titolo dei crediti di firma e degli impegni tra le 
operazioni che realizzano la funzione creditizia”. L’autore, inoltre, evidenzia che 
l’analogia funzionale tra concessione di disponibilità liquide e garanzie  è 
confermata dal requisito minimo di patrimonializzazione delle banche. Infatti  è 
previsto lo stesso indice di ponderazione nel caso sia delle garanzie sia dei crediti 
erogati, ma non utilizzati. Favorevole,  all’inclusione dei crediti di firma 
nell’ambito della attività di esercizio del credito, risulta altresì: COSTI, op. cit, 
192, secondo cui: i crediti di firma e il rilascio di garanzie realizzano un 
“accrescimento patrimoniale temporaneo del soggetto a favore del quale vengono 
poste in essere così come è certo che a carico dell’accreditato sorga l’obbligo di 
restituzione di quanto ricevuto o sborsato a favore di terzi dall’ente accreditante”. 
Nella dottrina più risalente: MESSINEO, Caratteri giuridici comuni e 
classificazione dei contratti bancari,  in BBTC, 1960, I, 330 ss.
16 
 
Le operazioni di garanzia costituiscono un impegno dell’intermediario 
di messa a disposizione di disponibilità monetarie a favore del 
soggetto garantito e, pur non comportando un esborso attuale, esse 
accrescono direttamente la consistenza patrimoniale del soggetto 
garantito. In altri termini, come correttamente osservato, “chi si 
obbliga in tal modo è come se ponesse le proprie risorse economiche 
immediatamente a disposizione immediata di chi ha l’interesse finale 
al contratto”
15
. 
Come si è avuto modo di esporre, le forme di erogazione del credito 
sono numerose, ma i requisiti e i presupposti per il corretto 
svolgimento delle singole operazioni sono sostanzialmente i 
medesimi. 
Infatti un corretto ed efficiente
16
 esercizio dell’attività di erogazione 
del credito presuppone necessariamente la possibilità di apprezzare le 
informazioni economiche relative alla clientela.  
                                            
15
 FRAGALI, (voce) Finanziamento (diritto privato), in Enc. Dir., Milano, 1968, 
XVII, 605. 
16
 Secondo l’impostazione economica consolidata, seppure non unanimemente 
condivisa, “un soggetto economico raggiunge la sua efficienza quando il rapporto 
tra output prodotto e input impiegato si colloca ad un livello massimo, non 
ulteriormente accrescibile, almeno entro un dato intervallo temporale” (Così 
VIVIANI, GAZZEI, L’analisi dell’efficienza nel mondo bancario. Dall’approccio 
Macro all’approccio Micro, in Studi e Note di Economia, 2, 2001, 45). Precisiamo 
che la nozione di efficienza bancaria appare scomponibile nel duplice aspetto 
dell’efficienza operativa e allocativa. Il concetto di efficienza operativa esprime la 
capacità dell’azienda di credito di utilizzare in modo ottimale i fattori della 
produzione. Tale definizione trova riscontro nell’esercizio di ogni unità produttiva 
e non assume quindi caratteristiche peculiari con riferimento al settore bancario. Il 
criterio dell’efficienza allocativa assume una valenza specifica nel settore del 
mercato creditizio, poiché esso deriva “dalla natura particolare dell’input 
(risparmio) e dall’output (credito bancario), di modo che le relazioni che si creano 
a monte (tra chi è fornitore) e a valle (chi è compratore), se sono di scarso rilievo 
per l’efficienza della impresa industriale, sono invece cruciali per l’efficienza 
bancaria”. (Così MESSORI, TAMBORINI, Assetti Bancari, Efficienza operativa 
e efficienza economica, in A.A.V.V. Il sistema bancario Italiano, 2003, Roma, 48).
17 
 
In particolare la valutazione delle condizioni economiche e della 
capacità di rimborso della clientela costituiscono gli elementi 
fondamentali su cui si basa l’attività di concessione del credito.  
Come correttamente osservato, quindi, “per raggiungere l’efficienza 
allocativa, la singola banca deve avere la piena consapevolezza nella 
scelta di finanziamento attuata, ovvero la cognizione dei gradi di 
rischio-rendimento di ciascuna delle operazioni fattibili”
17
.  A tal fine 
quindi la banca, nell’esercizio dell’attività di credito, dovrà svolgere 
una attività istruttoria per acquisire e valutare la posizione debitoria 
dell’affidato.  
Il ruolo fondamentale svolto dalle informazioni emerge chiaramente 
nell’ambito del mercato creditizio, in quanto caratterizzato dalla 
presenza di relazioni fiduciarie tra gli agenti e di rapporti giuridici, per 
i quali risultano determinanti le caratteristiche e le qualità soggettive 
della controparte.   
Alla luce delle considerazioni svolte, appare ora necessario verificare 
la disponibilità delle informazioni nel mercato creditizio e le 
possibilità di accesso alle stesse da parte degli intermediari.  
                                                                                                               
Ne consegue, come correttamente osservato (cfr. PROSPERETTI, Banche, 
assicurazioni, gestori di risparmio, Milano, 2009, 41 ss.), che, mentre nel caso 
dell’impresa industriale, l’interesse collettivo si esaurisce nel perseguimento 
dell’obiettivo di efficienza operativa, nel caso dell’impresa bancaria, esso si 
manifesta in maniera essenziale anche nell’efficienza allocativa. E ciò per il fatto 
che l’efficienza allocativa si configura come uno dei presupposti dell’efficienza 
operativa, e dunque della capacità del sistema economico di perseguire obiettivi di 
benessere collettivo.   
17
 CENNI CORIGLIANO, I prestiti e la funzione allocativa della banca, in La 
banca come impresa (a cura di ONADO), Bologna, 1996, 385.
18 
 
Se si accogliesse la teoria economica classica
18
, si dovrebbe ritenere 
che gli operatori economici abbiano accesso a tutte le informazioni 
relative al bene o al servizio ed il prezzo costituisca l’unica variabile 
del processo decisionale.  
Ma le premesse e le conclusioni del modello liberista non risultano 
corrispondenti alla realtà empirica del mercato creditizio, 
caratterizzato dalla scarsità delle informazioni e da asimmetrie 
informative
19
 tra i soggetti economici. I soggetti agiscono quindi “in 
condizioni di incertezza”, poiché le informazioni sono una risorsa rara 
e non uniformemente disponibili tra gli agenti  economici. 
Alla luce di tali considerazioni, è possibile affermare che la 
condivisione e la disponibilità delle informazioni costituisce 
l’obiettivo da perseguire per realizzare una migliore allocazione delle 
risorse e perseguire l’efficienza del sistema bancario nel suo 
complesso.  
La circolazione tra gli intermediari delle informazioni risponde ad un 
interesse pubblico
20
, ed è quindi compito delle Autorità creditizie 
istituire un sistema che raccolga, organizzi e diffonda tali 
                                            
18
 Per un esame di tale teoria si rinvia a RONCAGLIA, Lineamenti di Economia 
Politica, Roma, 2009, 105 e ss.  
19
 L’asimmetria informativa è una condizione per cui una informazione non è 
integralmente condivisa tra i soggetti facenti parte di un sistema economico. A tale 
situazione consegue che una parte di essi ha a disposizione maggiori informazioni 
rispetto agli altri partecipanti e può trarre un vantaggio da tale configurazione. Per 
un’analisi in proposito si rinvia agli scritti di: AKELORF, The Market for Lemons: 
Quality Uncertainty and the Market Mechanism in Quarterly Journal of 
Economics, 1970, 488 ss.; STIGLITZ, WEISS, Credit rationing in markets with 
imperfect information in American Economic review, 1981, 383 ss. 
20
 In proposito SERRA, Segnalazioni erronee alla Centrale dei Rischi, in Giur. 
Comm.,2003, II, 224, afferma che: “il sistema informativo risponde ad un interesse 
delle banche  di natura pubblicistica in quanto l’obiettivo che si persegue è 
costituito dalla stabilità del sistema creditizio nell’ambito dell’attività di 
disciplina, coordinamento e controllo dell’esercizio del credito prevista dalle 
norme costituzionali (art 47)”.