La prova atipica nel processo penale

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Introduzione 
 
Con l’ elaborato qui presente si propone di offrire una panoramica 
giurisprudenziale e dottrinaria sulla controversa figura della prova non 
disciplinata dalla legge o comunemente conosciuta come “prova 
atipica”. 
La problematica inerente al tema riguarda soprattutto il regime dell’ 
acquisizione probatoria  poiché,  la prova atipica, non essendo regolata 
dal codice di rito, porta gli esperti del diritto a confrontarsi su aspre 
contrapposizioni. 
Partendo dall’ analisi dell’ accertamento della verità (uno fra gli scopi 
essenziali del processo penale), si vuole arrivare al cuore dell’ 
argomento e al dibattimento che ha interessato la dottrina circa l’ 
utilizzo di quei mezzi tecnologici sempre più sofisticati e avanzati. 
Il lavoro è composto da quattro capitoli articolati in più paragrafi. 
Nel primo capitolo verrà affrontata la dinamica storico-normativa sull’ 
importanza di un sistema di prove a carattere “aperto”  come 
conseguenza del passaggio da un modello processuale inquisitorio 
(codice previgente del 1930) ad un modello accusatorio come quello 
in vigore dal 1988; inoltre l’ attenzione viene focalizzata sulla scelta 
che il legislatore effettua proponendo dunque un “compromesso” tra 
tassatività e libertà dei mezzi di prova, ponendo a tacere (forse) alla 
diatriba sviluppatasi in dottrina in seguito a tale scelta intermedia. 
Il legislatore dunque con l’ art. 189 c.p.p. rubricato “prove non 
disciplinate dalla legge” consente l’ impiego della prova atipica a
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determinate condizioni e nel rispetto comunque di quei diritti 
fondamentali che sono alla base della nostra Costituzione. 
Si pone in analisi nel secondo capitolo la nozione e i profili definitori 
della norma considerando anche tutto ciò che prova atipica non è 
come appunto le diverse accezioni di prova illecita, prova illegittima e 
prova incostituzionale, sottolineando anche i confini dell’ 
inutilizzabilità della prova attraverso la sanzione dell’ art. 191 c.p.p. Il 
legislatore, permettendo dunque l’ utilizzo della prova atipica non ha 
dimenticato però di sottoporre al vaglio critico la figura stessa che, 
data la sua complessità, necessita di attente cautele e controlli in fase 
di ammissione e assunzione. 
Con il progresso scientifico e tecnologico poi la creazione di nuove 
tecniche e strumentazioni ha facilitato un uso quasi “sfrenato” della 
norma per far ingresso nel processo alla nuova prova scientifica, un 
tema ampiamente discusso in dottrina. 
Nel terzo capitolo infatti oltre a trattare del procedimento probatorio, 
in ossequio ai canoni del principio di legalità processuale, si 
evidenziano punti discordanti sui requisiti di ammissione della prova 
atipica sottoponendola a controlli giuridici e logici inerenti ad ogni 
accertamento probatorio. 
Nell’ ultimo capitolo infine sono trattati casi clinici di prova atipica tra 
i quali la ricognizione fuori dei casi dell’ art. 213 c.p.p. e seguenti, le 
videoriprese, tema quest’ ultimo abbastanza dibattuto e il pedinamento 
elettronico come nuova tipologia di strumentazione d’ indagine 
processuale utilizzata dagli organi investigativi.
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 1.1 Ricerca della verità nel nuovo modello processuale 
 
 
Scopo primario del processo penale è sicuramente l’accertamento 
della verità intesa come ricostruzione accurata dei fatti descritti 
nell’imputazione. Nel corso degli anni la dottrina ha costantemente 
rivolto il suo interesse alle modalità di accertamento della verità, 
soprattutto nel passaggio dal vecchio modello processuale inquisitorio 
al nuovo modello accusatorio. Con il nuovo Codice di procedura 
penale, promulgato il 24 ottobre 1988 ed entrato in vigore l’anno 
successivo, si attua in Italia il graduale passaggio dal primo modello al 
secondo attraverso l’uso temporaneo del modello processuale di tipo 
misto. Per una adeguata analisi occorre considerare alcune 
osservazioni di carattere storico-politico, tese ad evidenziare le 
differenze esistenti tra i due modelli processuali e seguire l’evoluzione 
in quello attuale. Corsi e ricorsi storici testimoniano l’esistenza di uno  
stretto collegamento tra i modelli processuali e le realtà politiche che 
caratterizzano un periodo storico. Ad un regime di tipo totalitario 
corrisponde un tipo di regole di processo penale in cui gli interessi e la 
difesa della società prevalgono su quelli dell’imputato; 
contrariamente, ad un regime garantista corrisponde un sistema 
processuale che offre piena tutela alla persona imputata e in una 
misura nettamente maggiore rispetto alla difesa della società
1
. 
                                                           
1
Tonini P., Manuale di  procedura penale, Giuffrè, Milano, 2011, p. 3.
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 Il periodo storico ha quindi la capacità di influenzare l’ordinamento 
giuridico vigente, in particolar modo nella fasi del processo. 
Confrontando i due sistemi è possibile notare quanto le 
caratteristiche peculiari siano antitetiche. Nell’analizzare il sistema 
inquisitorio un dato importante che si evince è il ruolo del giudice 
inquisitore (da qui, la nomenclatura del sistema), “padrone” del 
processo. Nella sua persona si riuniscono poteri e funzioni 
processuali. Egli ha la facoltà di decidere unicamente sulla base delle 
prove scritte e attraverso un’istruttoria segreta. Il principio cardine 
del modello inquisitorio è quello dell’autorità “secondo cui si nega 
all’imputato ogni forma di tutela sottoponendolo perciò ad una 
procedura segreta avviata da un giudice impegnato anche nella 
funzione di accusatore, oltre che difensore dello stesso imputato”
2
. 
  La concentrazione di più funzioni nella sola figura del giudice crea 
non solo una  confusione all’interno del processo ma anche una 
timorosa soggezione della persona nei confronti del giudice 
inquisitore. Attraverso l’iniziativa di ufficio si concede al giudice di 
essere il soggetto dominante del processo e di fronte alla sua attività 
gli organi pubblici e privati sono ininfluenti. Anche l’indagine 
concernente la ricerca delle prove effettuata dal giudice non deve 
essere ostacolata poiché “egli stesso è depositario del vero e del 
giusto”
3
, ha pieni poteri di ricerca superiori a quelli concessi al 
difensore. Altro aspetto peculiare del sistema inquisitorio è la 
segretezza delle indagini e l’assenza della dialettica tra le parti. Il 
                                                           
2
 Dalia A.A. – Ferraioli M., Manuale di  diritto  processuale penale, Cedam, 
Padova, 2010, p. 10. 
3
 Lozzi G., Lezioni di  procedura penale, Giappichelli, Torino, 2009 p. 5
10 
 
giudice non ha alcuna esigenza di confrontarsi con gli altri organi in 
quanto potenziali “elementi di disturbo” nella ricerca della verità, 
riporta per iscritto tutto ciò che accerta ma non avendo confronto 
alcuno con le altre parti del giudizio rischia di mettere a verbale la sua 
verità. Pertanto la sua ricerca sarà rivolta a risultati probatori a 
prescindere dalle modalità con le quali è stata effettuata. A tal 
proposito si ricordano le procedure utilizzate nel corso della storia 
come la tortura fisica, non si avverte la necessità di regolare le fasi e 
gli strumenti della ricerca della prova, tantomeno le modalità; l’unico 
obiettivo del giudice è quello di arrivare ad una conclusione a 
prescindere dal mezzo utilizzato poiché cum finis est licitum, etiam 
media sunt licita
4
. 
In un regime totalitario, in cui è frequente ritrovare un sistema 
processuale inquisitorio, la persona intesa come singolo individuo non 
ha alcuna importanza, ciò che conta è la repressione del reato e il 
ripristino della normalità all’interno della società. L’imputato è 
presunto colpevole fin dall’inizio nonché soggetto ad una carcerazione 
preventiva durante la quale non viene messo nemmeno al corrente del 
proprio iter giudiziale. 
Al principio di autorità del giudice inquisitore si contrappone il 
principio dialettico, per il quale le parti sostengono un confronto di 
pari livello: “ la verità si può accertare tanto meglio quanto più le 
funzioni processuali sono ripartite tra soggetti che hanno interessi 
                                                           
4
 Zappalà E., Il principio di  tassatività  dei  mezzi  di  prova nel processo penale, 
Giuffrè, Milano,1982, p.123 “Il  significato e la portata del principio  della verità 
[…]costituiscono la logica conseguenza dell’adozione di  un modello dove il  fine 
giustifica i  mezzi”.
11 
 
antagonisti”
5
. La dialettica tra le parti processuali è il mezzo più 
trasparente e corretto che si possa utilizzare , soprattutto quando il 
sistema è ispirato ai principi di democrazia e di libertà. Se prima i 
poteri si cumulavano in capo ad un unico soggetto , ora vige la 
separazione delle funzioni processuali e la ripartizione dei poteri 
affinché venga garantita la persona imputata. Tra le caratteristiche 
essenziali di questo modello rientra l’ iniziativa probatoria di parte, 
secondo la quale la ricerca delle fonti di prova non è più esclusiva del 
giudice, ma fatta rientrare nella disponibilità di entrambe le parti. 
Altro strumento di una dialettica chiara e inequivoca è l’ uso del 
contraddittorio tra le parti, attraverso un dialogo continuo che possa 
tutelare a pieno i diritti di ogni individuo che sostiene la sua verità all’ 
interno del processo. 
La libertà morale della persona acquista così ampio rispetto tanto che 
non è più possibile ricorrere a qualsiasi mezzo e metodo per ricercare 
la prova. Il metodo e la ricerca devono seguire delle regole ben 
precise, soprattutto in ordine al dettato Costituzionale che tutela 
ampiamente la persona, la sua dignità e moralità. Di conseguenza 
anche il sistema di carcerazione acquista una nuova natura secondo 
cui non è più possibile lasciare l’imputato per un tempo indeterminato 
chiuso nelle carceri. La carcerazione è solo uno strumento di extrema 
ratio, nel momento in cui ricorrono in concreto esigenze cautelari 
previste dalla legge, come la possibilità di inquinare le prove,fuggire o 
commettere ulteriori e gravi reati. Non è possibile trattare l’imputato 
come se fosse già colpevole; egli è presunto innocente fino a che non 
                                                           
5
Tonini P., Manuale di procedura penale, cit., p.8.
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sia emessa una condanna nei suoi confronti, al di là di ogni 
ragionevole dubbio. 
Dal quadro esposto si intuisce come il modello accusatorio, con la sua 
trasparenza, sia più rispettoso dei diritti fondamentali dell’ individuo  
e cerchi di raggiungere la verità dei fatti così come verificatisi. 
Quando nel 1804 il Consiglio di Stato iniziò ad elaborare il codice di 
procedura penale si preferì adottare un modello misto, una via di 
mezzo tra il modello inquisitorio e quello accusatorio, optando dunque 
per  un’ istruzione prevalentemente inquisitoria perché segreta e un 
dibattimento tra le parti di tipo accusatorio in quanto fondato sul 
contraddittorio. Dunque, all’ assunzione della prova seguiva un 
controllo e una critica sulla medesima. Uno dei più grandi difetti del 
sistema misto consiste nella raccolta segreta delle prove, 
determinando una supremazia del potere della ricerca e il mancato 
rispetto delle fasi. Una serie di cambiamenti nelle redazioni dei codici 
penalisti in atto dal 1804 al 1889, ha portato alla stesura del primo 
codice di procedura penale nel 1913, prevalentemente di tipo misto 
ma con diversi istituti di matrice accusatoria. Il sistema liberale, in 
vigore durante quegli anni, subì un arresto con la prima guerra 
mondiale e con l’ ascesa di Mussolini al potere. Si cancellarono le 
riforme e le conquiste legislative raggiunte con fatica nei venti anni 
precedenti. Il codice Rocco del 1930 ridisegnò la fase istruttoria in 
termini di segretezza e sancì  l’ abbandono del principio della 
separazione delle funzioni processuali. 
Bisognerà attendere i lavori dell’ Assemblea Costituente per vedere 
riaffermato il rispetto per la persona  e la sua posizione all’ interno del 
processo sostenuta da nuove garanzie costituzionali. La nostra