Il Trust applicato alla crisi della famiglia

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Capitolo primo 
IL TRUST DAL COMMON LAW ALLA CONVENZIONE DE 
L'AJA: SUA DISCIPLINA NELL’ORDINAMENTO ITALIANO 
 
1.1  La Convenzione de L'Aja e il trust in Italia 
Figura negoziale di matrice anglosassone, il trust trae origine dalla 
elaborazione giurisprudenziale dei paesi di common law. 
Tramite l’istituto del trust un soggetto, chiamato fiduciante o settlor, 
attribuisce ad un altro soggetto, il fiduciario o trustee, mediante un 
atto inter vivos o una disposizione testamentaria, la proprietà di un 
bene perché siano gestiti a beneficio di uno o più terzi oppure per un 
fine determinato, come quello di beneficenza. Il patrimonio fiduciario 
(trust found) costituisce una massa patrimoniale separata dai beni 
personali del trustee e perciò è inattaccabile dai creditori di 
quest’ultimo; inoltre i beni che il trustee abbia alienato abusivamente 
possono essere recuperati presso i terzi acquirenti che non siano di 
buona fede (c.d. tracing). 
La diffusione del trust si spiega con la sua estrema semplicità e 
flessibilità, che lo rendono un istituto adatto ad un’ampia gamma di
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impieghi, tra cui operazioni finanziarie consistenti nella gestione 
fiduciaria di capitali e di partecipazioni sociali. Con un trust una 
persona può anche destinare post morte le rendite del suo 
patrimonio a favore di familiari, gli uni dopo la morte degli altri e così 
di seguito fin tanto che dura il trust, costituendo in tal modo una 
specie di fondazione familiare.  
L’ingresso del trust nel nostro ordinamento è avvenuto con la ratifica 
della Convenzione dell’Aia del 1985 (legge 16 ottobre 1989 n. 364), 
accordo internazionale che, sancendo il riconoscimento di tal tipo di 
negozio fiduciario nei paesi aderenti, ha contribuito a delinearne i 
tratti essenziali trasferendo in norme positive gli elementi portanti di 
una prassi giuridico - commerciale che andava progressivamente 
diffondendosi. 
La Convenzione de L’Aja è un documento alquanto complesso che è 
stato riconosciuto presentare, al contempo, più fattispecie normative. 
Tale natura multiforme viene evidenziata già dall’art. 1, laddove 
espressamente la Convenzione si prefigge non solo di determinare la 
legge applicabile ai trust in situazioni di possibile conflitto di leggi, 
ma anche di regolare il riconoscimento  dell’istituto nell’ambito degli
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Stati aderenti. Inoltre, la convenzione detta determinati requisiti 
minimi dell’Istituto che gli Stati aderenti si impegnano a riconoscere 
con la ratifica, eventualmente con deroghe e fatti salvi determinati 
accorgimenti nella Convenzione stessa. 
Secondo quanto correttamente rilevato dalla miglior dottrina, la 
Convenzione de L’Aja presenta una “natura auto – referenziale
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” in 
quanto non descrive cos’è il trust, ma <<descrive quali rapporti 
devono essere riconosciuti dagli Stati aderenti con il nome di trust>>. 
L’art. 21 della Convenzione tuttavia attribuisce di contro a ciascuno 
Stato contraente il potere di escludere, mediante la formulazione di 
apposita riserva, il carattere “universale” della Convenzione, 
riservandosi il diritto di applicare le disposizioni del capitolo III (che 
riguardano il “riconoscimento”), soltanto ai trust la cui validità è 
                                                           
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“La dottrina internazionalprivatistica italiana e straniera è concorde nel ritenere che l’art. 6 della 
Convenzione consenta al disponente di scegliere liberamente la legge che regola il trust; di qui la 
prima tessera del mosaico che condurrà alla figura del trust <>interno>>. Infatti, se nel sistema 
della Convenzione la scelta della legge regolatrice non è sottoposta ad alcun limite, nulla osta a 
che un cittadino italiano istituisca  un trust, retto dalla legge che egli scelga opportunamente; in 
particolare, non osta il fatto che tutti gli elementi obiettivi del trust siano collegati 
all’Italia”.“Espressa o implicita, come l’art. 6 anche consente, la scelta del disponente può per 
avventura individuare un ordinamento giuridico che non qualifichi <<trust>> il negozio che egli 
ha posto in essere: attenzione, <<trust>> ai sensi della convenzione, non del diritto interno. Le 
disposizioni convenzionali, come sappiamo, riguardano il trust amorfo, non il trust del modello 
inglese: la natura auto – referenziale della Convenzione, posta in luce poco sopra, comporta che 
qualsiasi configurazione normativa locale sia passata al vaglio delle disposizioni convenzionali. 
Qui si nascondono numerose sorprese: da un lato, saranno <<trusts>> rapporti giuridici che 
nell’ordinamento  del foro nessuno ha mia pensato di qualificare trusts, per esempio una vasta 
gamma di gestioni fiduciarie o patrimoniali; dall’altro, non saranno <<trusts>> rapporti che nel 
foro sono pacificamente qualificati trusts, per esempio i trusts dai quali esula l’obbligo di 
rendiconto; infine, saranno colpiti da nullità rapporti che, a leggere la convenzione, rispecchiano 
perfettamente il trust convenzionale, per esempio i trusts di scopo non charitable in diritto 
inglese”. M.Lupoi, Trust – Aspetti sostanziali e applicazioni nel diritto di famiglia e delle persone,
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regolata dalla legge di uno Stato contraente. Nel caso in cui uno Stato 
formuli la riserva prevista dall’art. 21, ne conseguirà il mancato 
riconoscimento dei trust, la “validità” dei quali è sottoposta alla legge 
di uno Stato non appartenente alla Convenzione.  
La mancanza di riconoscimento comporta che un trust costituito 
secondo la legge di uno Stato non appartenente alla Convenzione non 
sarà riconosciuto come trust nello Stato autore della riserva. 
L’art. 2 della Convenzione stabilisce che cosa si debba considerare 
come “trust” ai fini della medesima, e indica quali sono le 
caratteristiche principali di esso. In particolare, il termine “trust”, si 
riferisce, in base all’art. 2 Conv., ai rapporti giuridici creati, per atto 
tra vivi o a causa di morte, da un soggetto, il costituente (settlor), 
quando dei beni sono stati posti sotto il controllo di un trustee 
nell’interesse di un beneficiario o per uno scopo determinato. 
Tale definizione pone delle indicazioni sull’istituto: 
1. La natura dell’istituto: viene definito quale “rapporto giuridico” 
e non altrimenti; questa locuzione, volutamente atecnica, 
esclude a priori che un trust possa avere una qualche autonoma
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personalità giuridica, propria e indipendente da quella del 
trustee; 
2. La poliedricità dell’istituto: il trust è un istituto che, a 
prescindere da alcune caratteristiche costanti, per 
regolamentazione, contenuti e finalità si presta ad assumere 
molteplici  ed infinite forme, quasi ad evidenziare, in estremo, 
come non vi siano due trust identici fra loro; 
3. La forma dell’istituto: per atto tra vivi o mortis causa, ma 
sempre e solo tramite un atto; 
4. Le figure coinvolte: è necessario che vi debba essere (almeno) 
un disponente che, nell’ambito della piena capacità, abbia 
manifestato la propria volontà negoziale di porre in essere un 
rapporto giuridico per il quale determinati beni siano 
assoggettati al controllo di (almeno) un trustee. Ciò a favore di 
(almeno) un beneficiario (la cui assenza o eccessiva 
indeterminatezza lascia  presagire la nullità/inesistenza del trust 
stesso) o di un determinato fine. Le figure così individuate 
vengono identificate non quali soggetti distinti, ma per le 
diverse caratteristiche  e funzioni proprie; nulla lascia intendere 
che dette funzioni e caratteristiche non possono coincidere con i 
medesimi soggetti, con determinate e necessarie limitazioni;
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5. Il controllo del trustee: il fatto che il trustee controlli i beni in 
trust, e ciò nell’interesse esclusivo di un beneficiario o di un 
fine determinato, implica necessariamente ed espressamente che 
il trustee non è un mandatario, né del disponente, né dei 
beneficiari; 
6. La segregazione patrimoniale: il fondo in trust, seppur del 
trustee ed a questi o suoi mandatari per suo conto intestato, 
forma una massa distinta dal patrimonio personale del trustee 
stesso, con gli effetti segregativi minimi espressamente previsti 
ed enunciati dall’art. 11 Conv. L’Aja; 
7. (anche) “un fine determinato”: viene espressamente dato 
riconoscimento anche ai trust di scopo, praticamente sconosciuti 
(salvo per scopi “charitable”), ad esempio, perché nulli o 
inefficaci, in diritto inglese, ma non nelle legislazioni off-shore. 
I Redattori della Convenzione hanno provveduto essi stessi a svolgere 
sul piano normativo quelle operazioni di descrizione o definizione 
degli istituti giuridici, solitamente assenti nelle Convenzioni de L’Aja, 
lasciate solitamente al lavoro di interpretazione dell’operatore 
giuridico. E ciò, ovviamente, in quanto hanno ritenuto che le speciali 
caratteristiche dei trust lo rendessero particolarmente opportuno.
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L’art. 4, che prevede espressamente che la Convenzione non si applica 
alle questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri 
atti giuridici in virtù dei quali dei beni sono trasferiti al trustee, si 
riferisce indubbiamente ed esclusivamente agli atti di dotazione del 
fondo in trust e non all’atto istitutivo dello stesso, salvo che non 
coincidano, nel qual caso, comunque, si riferisce sempre e solo alla 
forma dell’aspetto dotativo dell’atto e non alla sostanza di quello 
programmatico – dispositivo, istitutivo del trust! 
Altre importanti disposizioni promanano dagli artt. 6 e 7 della 
Convenzione: il combinato disposto delle due norme fissa, in primis, il 
principio della libertà della scelta della legge applicabile al trust e, nel 
caso in cui la legge prescelta dal disponente sia inapplicabile 
all’operazione effettuata, individua una serie di criteri volti alla 
determinazione della legge applicabile, e cioè quella con cui il trust ha 
collegamenti più stretti. 
L’art. 5 dispone che la Convenzione non si applica qualora la legge 
specificata al capitolo II (la legge applicabile) non preveda l’istituto 
del trust o la categoria del trust in questione. E’ indubbio che la 
locuzione utilizzata in merito alla scelta della legge regolatrice all’art. 
6 della Convenzione richiami quasi letteralmente, e comunque
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certamente nei principi, l’art. 3, comma 1 della Convenzione di Roma 
del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni 
contrattuali. 
Ciò, si noti, proprio laddove la Convenzione di Roma espressamente 
dichiara di non applicarsi alla “costituzione di trusts”, né ai rapporti 
che ne derivano tra i costituenti, i “trustee” e i beneficiari (art.1. 
comma 2, lett.g, Conv. Roma), sintomo questo proprio della 
connotazione “purista” dell’istituto del trust, ovvero dell’origine non 
contrattuale dello stesso.  
I trust della Convenzione de L’Aja, istituiti volontariamente e provati 
per iscritto, sono quelli che più presentano peculiarità di natura 
contrattuale in quanto sono quelli originati a seguito di una 
manifestazione di volontà del disponente che possa essere provata per 
iscritto. 
Entrando nel merito della norma, il tenore letterale della stessa 
prevede che il disponente è libero di scegliere la legge regolatrice del 
trust e tale libertà è assoluta e, di fatto, prescinde dal richiedere un 
carattere qualsiasi di “estraneità” o di internazionalità.
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I criteri alternativi previsti, sono solo residuali e trovano applicazione 
esclusivamente per il caso in cui non sia stata scelta espressamente 
alcuna legge ovvero la legge scelta sia quella di un ordinamento che 
non prevede il trust o la categoria di trust in questione. 
Il tenore dell’art. 5 evidenzia come, in definitiva, la Convenzione non 
troverà applicazione solo qualora, in assenza di scelta di legge o nella 
scelta di una legge che non prevede l’istituto o la categoria di trust in 
questione, anche detti criteri non portino all’applicazione della legge 
di uno Stato che regolamenta tali fattispecie di trust. 
La Convenzione de L’Aja, una volta fornita la definizione dell’istituto 
che ai propri effetti intende riconoscere come trust, e la legge 
applicabile allo stesso, dall’art. 11 all’art. 14 dispone che un trust 
istituito in conformità alla legge così determinata sarà riconosciuto 
come trust. 
La Convenzione de L’Aja nell’art.11, comma 1 detta dei requisiti 
minimi che il riconoscimento comporta e che possiamo così 
individuare:
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1. Il primo ed in assoluto il principale elemento minimo è la 
segregazione patrimoniale del fondo del trust rispetto al 
patrimonio personale del trustee; 
2. Il secondo elemento, sempre di ugual importanza è il 
riconoscimento della piena capacità del trustee di agire e di 
esser convenuto in giudizio nella propria qualità e così di 
comparire davanti a notai o ad altre persone che rappresentino 
l’autorità pubblica. 
A differenza degli elementi minimi dl cui al comma 1, che si 
applicano in ogni caso con il riconoscimento, quelli indicati nel 
comma 2 vengono riconosciuti nella misura in cui previsti  dalla legge 
applicabile, demandando per rinvio, quindi, la completa 
regolamentazione degli stessi, nello specifico, alla legge che 
regolamenta la validità sostanziale del trust. Si tratta di effetti 
immediatamente derivanti dalla descrizione dell’istituto data dall’art. 
2 della Convenzione. 
Il contenuto minimo del riconoscimento viene poi distinto, dall’art. 
11, rispetto a ulteriori e determinati effetti: essi ne costituiscono uno 
svolgimento, e sono considerati compresi nel riconoscimento (in base 
al secondo comma dell’art. 11 Conv.) soltanto nella misura in cui la
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legge applicabile al trust lo richieda o lo preveda. Si tratta 
dell’insensibilità dei beni del trust rispetto ad aggressioni da parte dei 
creditori personali del trustee, anche in caso di insolvenza e di 
fallimento, restando separati anche rispetto al regime matrimoniale ed 
alle successioni di questo (art. 11, secondo comma, lett. a – c); e dalla 
possibilità che i beni del trust siano oggetto di rivendicazione ove il 
trustee, in violazione dei suoi obblighi, abbia confuso i beni del trust 
con i suoi o ne abbia disposto (lett.d). 
Il successivo art. 12 della Convenzione è direttamente correlato agli 
art. 2 e 11, laddove è previsto che i beni in trust sono separati dal 
patrimonio del trustee, anche se a questo sono intestati, dal quale 
rimangono distinti e sui quali, in forza di tale effetto minimo, i 
creditori personali del trustee non possono rivalersi. 
L’art. 12 conferisce al trustee la facoltà di rendere pubblica la sua 
qualità di fiduciario attraverso la registrazione dei beni oggetto del 
trust ovvero mediante qualsiasi altra modalità idonea a rendere nota ai 
terzi l’esistenza del trust, salvi i divieti e le incompatibilità della 
registrazione con la legislazione dello Stato in cui essa debba 
avvenire.