L'autonomia privata nella procreazione assistita in Italia e in Spagna

II 
 
INTRODUZIONE 
Il tema della procreazione medicalmente assistita ha sempre 
suscitato numerose polemiche per via dei problemi di natura 
giuridica, etica e religiosa che lo accompagnano. 
L’obiettivo della presente trattazione consiste nell’analisi 
comparata di due discipline giuridiche, quella italiana e quella 
spagnola, in tema di procreazione medicalmente assistita (di 
seguito PMA), le quali appartengono a due modelli normativi 
distinti.  
Il contesto legislativo che delimiterà il campo d’indagine 
sarà, per quanto riguarda l’ordinamento italiano, la legge n. 
40/2004, “Norme in materia di procreazione assistita”, mentre 
per l’ordinamento spagnolo verrà presa in considerazione la 
recente riforma introdotta dalla Ley 14/2006, “Sobre Técnicas de 
Reproducción Humana Asistida”, la quale ha integralmente 
sostituito, abrogandole, le precedenti leggi in materia, le ley 
35/1988 e la successiva legge di riforma parziale, la ley 
45/2003.
III 
Prima dell’emanazione della legge 40/2004, l’Italia era 
rimasta pressoché il solo Stato europeo a non disporre di una 
normativa specifica in materia di PMA. Circostanza che, da un 
lato, aveva portato alla ribalta delle cronache casi eclatanti, in 
cui sembravano essere state sovvertite le ordinarie leggi della 
natura in materia di paternità, di maternità e di filiazione e, 
dall’altro, aveva consentito, in una situazione di vacatio legis, la 
liceità di quasi qualunque comportamento
1
. Alla carenza di una 
normativa ad hoc ha spesso sopperito la giurisprudenza.  
Nella presente dissertazione saranno, pertanto, ripercorse le 
principali tappe giurisprudenziali nel periodo antecedente alla 
promulgazione della legge, nel quale i giudici sono ricorsi allo 
strumento dell’interpretazione analogica, oppure ai principi 
generali del diritto o, ancora, all’interpretazione estensiva per 
risolvere i casi loro sottoposti. 
Per la verità, la problematica della PMA era da tempo 
tutt’altro che estranea agli interessi del legislatore domestico, 
                                              
1 R. VILLANI, La procreazione assistita, , cit. p.2, Giappichelli, 2004.
IV 
poiché numerosi erano stati negli anni passati i tentativi di 
proporre una disciplina legislativa in materia. Le prime 
proposte di legge risalgono alla III legislatura (1958-1963), 
quando il fine che il legislatore intendeva perseguire era parso, 
in verità, piuttosto quello di introdurre un divieto generale di 
accesso alle tecniche di PMA che non di regolarle. Fu a partire 
dalla VIII legislatura (1979-1983) che si assistette, in 
concomitanza con il progresso della scienza e grazie al mutato 
atteggiamento della società nei confronti del problema, ad un 
inversione di tendenza, e le proposte via via avanzate si 
indirizzarono verso l’ ammissibilità e la regolamentazione del 
fenomeno. Il nuovo atteggiamento non portò rapidamente ad 
una soluzione: si era però fatta strada una generalizzata 
consapevolezza della delicatezza della questione e della 
opportunità di trovare una disciplina unitaria della materia, 
idonea a portare ordine in un campo altrimenti lasciato alla 
libera determinazione dei singoli. 
Nella presente trattazione verranno esposte le differenti
V 
iniziative legislative che, dopo anni di dibattiti parlamentari, 
portarono finalmente alla promulgazione della legge del 2004. 
Ancora, verrà effettuata un’analisi accurata della normativa 
italiana, tanto attesa quanto contraddittoria, con i singoli aspetti 
e tematiche da essa affrontati. 
La legge n. 40/2004, in una prospettiva di diritto comparato, 
si colloca in una posizione di relativo isolamento. Se alcune 
previsioni riferibili all’accesso alla tecniche o al divieto di 
clonazione riproduttiva sembrano simili a quelle adottate in 
molti altri ordinamenti, i suoi principi generali e gran parte delle 
disposizioni in essa contenute faticano a trovare omologhi nella 
normativa degli altri paesi a noi culturalmente e giuridicamente 
più vicini. I requisiti soggettivi di accesso alle pratiche di PMA, 
infatti, sono condizionati in Italia dall’esistenza di una relazione 
stabile, diversamente, la Spagna non prevede alcun requisito di 
coppia. L’impossibilità per le coppie, che non siano sterili né 
infertili, ma portatrici di malattie genetiche trasmissibili al 
nascituro, di accedere alle tecniche di PMA fa sorgere dubbi
VI 
anche sulla legittimità del divieto di diagnosi genetica 
preimpianto sull’embrione previsto nel nostro ordinamento. 
Inizialmente tale divieto non venne ritenuto illegittimo dalla 
giurisprudenza, ma nel 2005 il Tribunale di Cagliari decise, in 
sede cautelare, di sollevare la questione di legittimità 
costituzionale dell’art. 13 co.1 l.40/2004, nella parte in cui 
vietava ai soggetti che avevano avuto accesso alle tecniche di 
PMA, la diagnosi preimpianto sull’embrione, per l’accertamento 
di eventuali patologie. L’incoerenza del sistema legislativo 
italiano è di tutta evidenza se si pensa che in tale ipotesi è 
possibile effettuare un’interruzione volontaria di gravidanza. 
Tale contraddizione è stata recentemente rilevata dalla Corte 
Europea dei diritti dell’uomo (di seguito CEDU), la quale in 
una pronuncia del 28 agosto 2012 ha affermato che il divieto di 
diagnosi genetica preimpianto viola il diritto al rispetto della 
vita privata e familiare previsto all’art. 8 della Convenzione dei 
diritti dell’uomo. 
Nel secondo capitolo verrà analizzata la disciplina spagnola
VII 
che si differenzia nettamente da quella italiana allineandosi, 
invece, a quelle dei Paesi di common law. 
La Spagna è stato uno dei primi paesi in Europa a dotarsi, 
con la legge n. 35/1988, di una specifica normativa in materia 
di PMA. Si cercherà, innanzitutto di analizzare le tappe che 
hanno condotto all’emanazione della l. 14/2006. Si tenterà poi 
di individuare e commentare i punti fondamentali della legge 
prestando attenzione ai requisiti soggettivi di accesso alle 
tecniche di PMA che, diversamente da quanto accade nel 
nostro Paese, sono consentite a tutte le donne 
indipendentemente dal loro orientamento sessuale e dal loro 
stato civile, in virtù del diritto di eguaglianza tra donne 
coniugate e non. Inoltre, si procederà ad un’analisi della tecnica 
della fecondazione eterologa (consistente nell’utilizzo di 
materiale genetico appartenete ad un donatore estraneo alla 
coppia) permessa in Spagna.  
Infine, si analizzerà la tecnica della maternità surrogata e la 
sua incidenza sullo ius filiationis e sullo stato genitoriale, che
VIII 
vengono messi in discussione a seguito di tale pratica.  
Il paragrafo conclusivo del presente lavoro sarà dedicato ad 
un approfondimento delle differenze tra la disciplina italiana in 
materia di PMA e quella spagnola.  
In materia di fecondazione assistita, dunque, è presente una 
diversa tipologia di discipline, che va dal modello più 
permissivo, come quello spagnolo, in cui il formante legislativo 
tende ad assorbire ed esaurire ogni aspetto, a quello più chiuso 
come quello italiano, che in un’ottica comparata si pone 
esattamente agli antipodi
2
. 
                                              
2 Per un’analisi accurata del tema in un’ottica comparatistica tra i paesi europei si rinvia a 
C. CASONATO, Legge 40 e principio di non contraddizione: una valutazione d'impatto normativo" 
in E. Camassa, C. Casonato (a cura di).
1 
 CAPITOLO PRIMO 
La procreazione medicalmente assistita in 
Italia 
Sommario: 1. La giurisprudenza antecedente alla promulgazione della legge 
40/2004; 2. Le proposte legislative in materia; 3. La legge n. 40/2004; 4. Il 
rapporto tra la legge 194/1978 in materia di interruzione volontaria di gravidanza 
e la legge 40/2004; 5. Il divieto di sperimentazione sull’embrione e la diagnosi 
preimpianto.
2 
1. LA GIURISPRUDENZA ANTECEDENTE ALLA 
PROMULGAZIONE DELLA LEGGE 40/2004 
L’assenza di una normativa ad hoc in tema di procreazione 
medicalmente assistita (d’ora in avanti PMA), prima 
dell’intervento del legislatore nel 2004, ha comportato la nascita 
del cosiddetto far west procreativo o della provetta
3
, e ha 
indotto i giuristi italiani ad avvalersi dello strumento 
dell’interpretazione (analogica o estensiva), al fine di ricavare 
comunque una regola applicabile al caso concreto. 
 Quando, però, il ragionamento analogico non era 
sufficiente a risolvere il caso concreto, il giurista ricorreva ai 
principi generali dell’ordinamento dello Stato, ovvero regole di 
carattere generale, applicabili anche ad altri casi simili o materie 
analoghe, ricavabili dall’insieme delle leggi o formulati in norme 
costituzionali. Accadeva non di rado che i giudici formulassero 
interpretazioni discordanti della stessa norma, risolvendo in 
modo diverso casi dello stesso tipo, così come non era neppure 
                                              
3 Tale espressione si riferisce alla totale discrezionalità nell’utilizzo della pratica 
procreativa in assenza di limitazioni durante il periodo di vuoto legislativo.
3 
da escludersi l’evenienza che alla stessa disciplina venissero 
attribuite ermeneusi diverse nel corso del tempo. Rilevante è, 
poi, che l’interpretazione di una norma poteva mutare a 
seconda dei diversi orientamenti culturali, politici ed ideologici 
dei giuristi. 
Deve, inoltre, segnalarsi che spesso la giurisprudenza non 
era aggiornata sui frequenti progressi della medicina e che, 
avendo i provvedimenti emanati da un giudice in una 
controversia valore vincolante solo per il caso concreto deciso 
in quella occasione, gli altri organi giudicanti potevano 
attribuire alla stessa norma un’interpretazione diversa. La 
risoluzione di controversie simili con provvedimenti diversi tra 
loro dava luogo alla violazione del principio di eguaglianza di 
tutti i cittadini davanti alla legge e di certezza del diritto, di cui 
all’art. 3 della nostra Carta fondamentale. È per tali ragioni che 
si avvertiva la necessità di una normativa volta a dettare i limiti 
all’utilizzo delle tecniche procreative e a tutelare, innanzitutto, 
la sorte del nascituro, frutto di tali pratiche.