8
restrizioni verticali nella politica di concorrenza comunitaria
1
, al
par.15, si afferma:
"La distribuzione non va considerata solo come un settore ma
come un processo o una funzione dell'economia. Essa svolge di per se
una funzione che comporta un valore aggiunto. All'inizio degli anni
90, circa 4,5 milioni di imprese (il 29.4% del totale) esercitavano
attività di distribuzione nella Comunità europea (CE); 3,4 milioni al
dettaglio e 1,1 milioni all'ingrosso".
La politica della concorrenza sviluppata dalla Commissione delle
Comunità Europee
2
ha caratteri talmente singolari da potersi definire
unica. La differenza fondamentale rispetto alla regolamentazione dei
mercati negli ordinamenti nazionali è la presenza di diversi obiettivi,
non potendo l’antitrust comunitario limitarsi, nelle sue linee politiche,
a garantire mercati perfettamente concorrenziali. L’obiettivo ulteriore
è quello dell’integrazione dei mercati e della realizzazione del mercato
unico europeo.
1
Libro Verde sulle restrizioni verticali nella politica della concorrenza, COM (96) 721 def,
Bruxelles 22.1.1997
2
D'ora in avanti "Commissione".
9
La natura parzialmente confliggente dei due obiettivi (l’antitrust
europeo è comunemente definito multipurpose
3
) ha contribuito allo
sviluppo di una politica della concorrenza non sempre univoca. Un
esempio lampante è rappresentato dall’atteggiamento, tutt'altro che
lineare, delle istituzioni comunitarie nei confronti degli accordi
verticali.
Le intese verticali più frequentemente analizzate nell’attività di
tutela della concorrenza sono costituite da vari tipi di accordi di
distribuzione di un prodotto (distribuzione esclusiva, franchising,
distribuzione selettiva, acquisto esclusivo) e dalle pratiche di
fissazione verticale del prezzo (prezzi di rivendita imposti). In materia
di accordi verticali la Commissione Europea ha sempre riconosciuto il
principio di vietare e condannare severamente tutte le pratiche che
sfociano nella compartimentazione artificiosa dei mercati. La
presunzione che determinate intese fossero astrattamente idonee a
compromettere l’integrazione economica del mercato comune
segmentando i mercati nazionali, ha indotto la Commissione a seguire
3
Cfr. Libro Verde sulle restrizioni verticali nella politica della concorrenza, par. 30: "Non si deve
tuttavia mai dimenticare che la Commissione è l’unica autorità competente in materia di
concorrenza nel mondo che non deve solo impedire che la concorrenza venga falsata, ma si
propone anche un obiettivo di integrazione dei mercati. I modelli di altri paesi non sono perciò
necessariamente trasponibili nell’Unione europea".
10
un orientamento particolarmente severo nella valutazione delle stesse.
Sulla base di queste premesse si sono quindi considerate restrittive ai
sensi dell’art.81(1), e non esentabili, le clausole miranti ad impedire le
importazioni parallele e le vendite passive
4
, nonché quelle con cui il
produttore fissa il prezzo di rivendita
5
. Il principale rischio
anticoncorrenziale per quanto concerne gli accordi di acquisto
esclusivo a fini di rivendita, ad esempio, è quello di una chiusura del
mercato che aumenti i costi di entrata dei produttori concorrenti
6
.
L’impostazione delle Corti comunitarie è stata invece
sensibilmente diversa rispetto a quella della Commissione. Dai primi
4
Sent. riunite 56/64, 58/64 Grundig-Consten c. Commissione , [1966] ECR 299.
5
Sulla base del dettato dell’art.81(1) lett. a), Commissione e Corte Europea hanno sempre ritenuto
illecito il prezzo imposto e mai concesso esenzioni. Numerosi sono i precedenti che mostrano tale
orientamento: tra essi si veda la decisione GERO-Fabriek, G.U.C.E. 1977 L 16/8, dove la
Commissione dichiarò che “ il sistema dei prezzi imposti ai rivenditori potrebbe influenzare gli
scambi tra gli Stati membri deviando le correnti commerciali dall’orientamento naturale che esse
assumerebbero qualora la formazione dei prezzi fosse libera”. La posizione su alcune restrizioni
sul prezzo, ma non quella sul prezzo fisso o minimo, ammorbiditasi con il reg. 2790/1999, sarà
trattata nel secondo capitolo.
6
Affinché tale rischio sia concreto è necessario che l’accesso ad una parte rilevante del mercato
dei canali distributivi venga ostacolato in maniera significativa e per un periodo prolungato
attraverso il rapporto di esclusiva ed, inoltre, che esistano elevate barriere all’entrata del mercato
della distribuzione. Gli accordi di esclusiva territoriale di vendita, a loro volta, possono
comportare condizioni deteriori per i consumatori solo in assenza di adeguate alternative di
consumo. In particolare, i rapporti verticali di distribuzione esclusiva, solo in presenza di imprese
dotate singolarmente o collettivamente di potere di mercato, possono avere un impatto restrittivo
della concorrenza, aumentando la discrezionalità monopolistica delle imprese interessate.
11
anni 60
7
fino ad oggi, le corti hanno insistito sulla importanza
dell’analisi degli accordi nel loro contesto economico. Spesso la Corte
di Giustizia ha contribuito all’evoluzione della disciplina in materia di
intese, indicando percorsi successivamente fatti propri dalla
Commissione. Un esempio peculiare è dato dalla regola de minimis,
contenuta in una comunicazione della Commissione del 1970
8
, ed
anticipata dalla Corte, nelle sue linee generali, nella sentenza Volk
9
.
Nel 1969 la Corte aveva infatti introdotto un prototipo di de minimis,
eliminando dal novero delle intese vietate quelle che avessero
ripercussioni concorrenziali insignificanti
10
.
Il sistema creato ha però cominciato ben presto a dare segni di
cedimento. Il sistema di controllo delle intese instaurato attraverso il
7
E' del 1965 l'affermazione che l'applicabilità dell'art.81(1) non può stabilirsi semplicemente
considerando l'accordo da un punto di vista meramente formale. Sent. 56/65 Societe Technique
Miniere c. Maschinenbau Ulm Gmbh [1966] ECR 235. Gli accordi devono essere valutati
all'interno del contesto legale ed economico nel quale operano. Importanti in tal senso la Sent
23/67 Brasserie de Haect SA c. Wilkin, [1967] ECR 407; Sent. Delimitis c. Henninger Brau,
[1991] ECR I-935.
8
Comunicazione sugli accordi di minore importanza, c.d. de minimis. L’ultima Comunicazione de
minimis è pubblicata in G.U.C.E. – C 29/3 del 30 gennaio 1997, Revisione della Comunicazione
del 3 settembre 1986 GUCE C 231 del 12 settembre 1996. La prima stesura della Comunicazione
sugli accordi di minore importanza, in data 27 maggio 1970, GUCE C 61 del 7 giugno 1970 era
stata modificata nel 1977, GUCE C. 313 del 29 settembre 1977.
9
Sent. 5/69 Volk c. Vervaecke [1969] ECR 295.
10
Volk concerneva un caso di protezione territoriale assoluta, dove Volk possedeva una quota di
mercato inferiore all’1% nel mercato rilevante, ritenuta non sufficiente a restringere la concorrenza
in modo apprezzabile.
12
reg. 17/62
11
, basato sulla notifica degli accordi alla Commissione si è
rivelato un’arma a doppio taglio. Pur consentendole di controllare
attentamente tutte le dinamiche del mercato comunitario, il
meccanismo delle notifiche è risultato di difficile gestione ed
eccessivamente oneroso. Le limitate risorse della direzione generale
della concorrenza
12
sono state infatti per lungo tempo utilizzate per
sbrigare pratiche inerenti ad intese innocue da un punto di vista
concorrenziale. Nel tentativo di non rimanere sommersa dal numero
delle notifiche la Commissione ha escogitato metodi più o meno
efficaci, dalle c.d comfort letters ai regolamenti di esenzione per
categoria in applicazione dell’art.81(3), riuscendo solo in parte ad
arginare il flusso ininterrotto delle notifiche. Il necessario, radicale
ripensamento della politica delle intese verticali è iniziato nel 1997
con un’importante comunicazione della Commissione, il Libro Verde
11
G.U.C.E. n. 13 del 21/02/1962 pag. 204 - 211. Il regolamento, vero e proprio cardine
nell'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie per quasi 40 anni, sembra destinato,
insieme al reg. 19/65 e ad altri provvedimenti normativi, all'abrogazione. Il 27 settembre del 2000
infatti la Commissione ha presentato una proposta di regolamento del Consiglio, denominato
brevemente "Regolamento d'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato". COM (2000) 582. La
proposta è il risultato dell'adozione di un "Libro Bianco sulla modernizzazione delle norme per
l'applicazione degli articoli 81 ed 82 del trattato CE" e di un successivo processo di consultazione.
Per un commento al Libro Bianco cfr. il §.9 di questo capitolo e, particolarmente, l'ultima parte del
lavoro.
12
Con l'arrivo del Presidente Prodi le direzioni della concorrenza non sono più contraddistinte da
numeri. Così la DG IV è diventata Direzione Generale della Concorrenza.
13
sulle restrizioni verticali nella politica della concorrenza comunitaria
13
ed è proseguito, nel 1998, con la comunicazione sull’applicazione
delle regole di concorrenza alle restrizioni verticali (Seguito al Libro
Verde)
14
. L’obiettivo prefissato è quello di creare un sistema che
valuti le intese all’interno del loro contesto di mercato, che consideri
maggiormente gli aspetti economici, non limitandosi ad analizzare gli
accordi in termini legali e formalistici. Il processo di riforma è
culminato nell’adozione di un regolamento generale di esenzione per
categoria, il Reg.2790/1999
15
, caratterizzato da un approccio più
ragionato alla problematica delle intese. Il nuovo regolamento, pur
risultando discutibile sotto alcuni punti di vista, è nel suo complesso
innovativo ed encomiabile. In esso si considerano con attenzione i
risultati derivanti dall'analisi economica e si cerca di dare una svolta
alla disciplina delle intese. Nel corso del lavoro si illustrerà inoltre la
possibilità di un suo peculiare impiego all'interno dei mercati
oligopolistici, dimostrando come il regolamento possa contribuire a
13
Libro Verde sulle restrizioni verticali nella politica della concorrenza, COM(96) 721 def,
Bruxelles 22.1.1997.
14
Comunicazione della Commissione sulla “applicazione delle regole di concorrenza comunitarie
alle restrizioni verticali” (Seguito al Libro Verde sulle restrizioni verticali ), G.U.C.E. C 365 del
26.11.1998.
14
colpire le pratiche oligopolistiche attraverso la predisposizione di
nuovi strumenti e con la rivisitazione di altre norme esistenti,
rendendole maggiormente efficaci
16
.
Il nuovo regolamento di esenzione si inserisce pertanto in un
progetto di riforma di ampio respiro, teso a "modernizzare" le regole
di concorrenza comunitarie. In questo progetto spiccano due
cambiamenti, sicuramente fondamentali, anche nell'ottica di una
riduzione del carico di lavoro gravante sulla Commissione. Il primo
consiste in un passaggio da un sistema di autorizzazione ad un sistema
di eccezione legale, basato sulla abolizione delle notifiche, ed è
talmente innovativo da potersi definire epocale. L'altro consiste in
una risposta alle pressanti esigenze di decentramento. La
Commissione ha infatti gelosamente custodito per oltre un trentennio
il potere di applicazione delle regole di concorrenza, utilizzando la
biforcazione presente nell’art.81 per tutelare, attraverso la politica di
concorrenza, varie esigenze, anche differenti dalla tutela della
concorrenza in senso stretto, e per far rientrare considerazioni di tipo
politico nella valutazione degli accordi. Nel Libro bianco sulla
15
Reg. 2790/1999, relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato CE a
categorie di accordi verticali e pratiche concordate, G.U.C.E. L 336/21 del 29.12.1999. Per una
trattazione analitica del Regolamento si veda il capitolo II di questo lavoro.
16
Tale compito è svolto all'interno del capitolo III.
15
modernizzazione delle regole della concorrenza
17
si propone, tra
l'altro, un'applicazione decentrata dell'intero articolo 81. Si cerca così
di avvalersi di un aiuto prezioso nell'applicazione del diritto della
concorrenza: quello delle corti nazionali e delle autorità competenti
nazionali, nel tentativo di creare un circolo virtuoso tra gli organi
nazionali e quelli comunitari.
Tali tendenze sono sostenute da forti ragioni, non ultima quella
dell’allargamento della Comunità Europea ad est, che lascia
intravedere il rischio di un collasso per la Commissione. Il Libro
bianco indica dunque una direzione ben precisa, ma non è altrettanto
puntuale nel valutare le conseguenze, in particolar modo quelle
negative. Sono infatti molti gli interrogativi che non trovano una
soluzione al suo interno e diversi commentatori si chiedono se sia
davvero il caso di abbandonare una strada per un’altra completamente
nuova, senza che prima siano state sondate tutte le conseguenze della
nuova impostazione.
17
Commissione UE : Libro Bianco sulla modernizzazione delle norme per l’applicazione degli
articoli 85 e 86 del Trattato CE, COM (1999) 101 def.
16
§.2.L’art.81 del Trattato CE. Cenni sull’interpretazione
del primo paragrafo e sul potere di esenzione ai sensi
dell’art.81(3).
L'art.81(1) proibisce la collusione tra le imprese che ha come
effetto quello di restringere la concorrenza e di minacciare l'unità del
mercato comune
18
. I cartelli tra le imprese, tipici del periodo
antecedente la II guerra mondiale, grazie ai quali i produttori
fissavano prezzi minimi ed assegnavano quote di mercato, sono
18
Articolo 81
1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le
decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il
commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o
falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelli
consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni
di transazione,
b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti,
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento,
d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per
prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella
concorrenza,
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di
prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano
alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.
17
chiaramente proibiti. La teoria economica ha infatti dimostrato che il
loro risultato è quello di generare condizioni meno favorevoli (prezzi
elevati, minore quantità richiesta) rispetto a quelle garantite da un
sistema concorrenziale. Ci sono altri accordi che possono restringere
la concorrenza tra uno dei contraenti e gli altri concorrenti, ad esempio
la protezione territoriale garantita ad un rivenditore nei confronti degli
altri rivenditori della stessa marca. La stessa protezione, fornita ad un
rivenditore che offre servizi pre-vendita (dimostrazioni sull'uso del
prodotto, campagne pubblicitarie), tesa ad evitare fenomeni di free
riding, può avere effetti positivi sul mercato, aumentando la
concorrenza inter-marca.
Affinché si applichi l'art.81(1) è necessario che si verifichino tre
condizioni: deve esservi una collusione tra imprese; la collusione deve
poter pregiudicare il commercio tra Stati membri e deve avere per
oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare il gioco
della concorrenza all’interno del mercato comune.
18
Un accordo che ricade nell'ambito di applicabilità dell'art.81(1) è
nullo, di pieno diritto, ai sensi dell'art.81(2), fino a quando non ottiene
un'esenzione, individuale o per categoria, ai sensi dell'art.81(3)
19
.
Si è detto che l’accordo deve avere per oggetto o per effetto la
restrizione della concorrenza. La Corte ha chiarito che i due requisiti
sono in posizione di alternatività, non dovendo ricorrere
simultaneamente per l’applicazione dell’art.81
20
. Nel verificare la
compatibilità di un’intesa con l’art.81 è essenziale verificare
preliminarmente l’esistenza di restrizioni per oggetto, non essendo
necessaria una dettagliata analisi economica per accertarne la
sussistenza. In questo caso anche imprese con quote di mercato
relativamente basse possono contravvenire al dettato dell’art.81, a
19
Articolo 81
2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.
3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:
— a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,
— a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e
— a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate
che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il
progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che
ne deriva, ed evitando di
a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali
obiettivi,
b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei
prodotti di cui trattasi.
20
Sent. 56/65 Societe Technique Miniere c. Maschinenbau Ulm Gmbh [1966] ECR 235.
19
meno che gli effetti dell’intesa sulla concorrenza e sul commercio tra
gli Stati membri non siano insignificanti. L’art.81 non contiene al suo
interno il termine “apprezzabile”, ma la giurisprudenza ha stabilito che
un’intesa non può essere considerata come contraria all’art.81 senza
un apprezzabile impatto sulla concorrenza nel mercato rilevante.
La Commissione, nell'esercizio delle sue funzioni investigative e
decisorie, si è sempre basata su un'analisi condotta in più fasi, in
conformità alla struttura dell'art.81 del trattato CE. Preliminarmente
essa valuta la "rilevanza" dell'accordo nel mercato di riferimento,
ossia se, anche alla luce della comunicazione de minimis , esso non
possa ritenersi incidere in misura sensibile sul commercio e sulla
concorrenza. Nel caso in cui l'intesa non sia di "minore importanza"
segue la fase in cui la stessa viene esaminata, ai sensi dell'art.81(1), ed
eventualmente considerata come restrizione della concorrenza in
quanto limitativa della libertà d'azione delle parti; resta, infine la
possibilità di esentare l'accordo ai sensi dell'art.81(3).
L’approccio della Commissione agli accordi verticali è stato
ampiamente criticato nell’ambito del diritto della concorrenza
21
.
21
Cfr. per tutti B.E. Hawk, System Failure: Vertical Restraints and EC Competition Law, in
Common Market Law Review 1995, pag 973-989.
20
L’obiezione fondamentale è quella di aver interpretato in modo
eccessivamente ampio l’art.81(1), facendo ricadere nella sua sfera di
applicazione anche accordi aventi insignificanti ripercussioni sulla
concorrenza nei mercati. Inoltre le attenzioni della Commissione nella
valutazione delle intese verticali si sono inizialmente concentrate sugli
effetti degli accordi sulla concorrenza intrabrand, senza tenere conto
della circostanza che l'efficienza economica e gli interessi dei
consumatori non sono necessariamente pregiudicati laddove perduri
un sufficiente grado di concorrenza interbrand
22
. In numerosi casi
infatti, una restrizione della concorrenza verticale può comportare un
accrescimento della concorrenza tra marche, senza che si accompagni
ad una diminuzione sensibile della concorrenza all'interno della
marca. L’approccio della Commissione è stato sostanzialmente
avallato dalla Corte in uno dei primi casi in materia di intese,
Grundig-Consten
23
.In appello alla decisione del 1964, la Corte di
Giustizia, nel valutare se ricorressero i presupposti per l’applicabilità
dell’art.81(1), non ha ritenuto di dover soppesare i vantaggi derivanti
dal miglioramento della concorrenza fra marche e gli svantaggi
22
Per concorrenza inter-brand (intra-marca) si intende concorrenza tra prodotti di marche
differenti.
23
Cause riunite 56/64, 58/64 Grundig-Consten c. Commissione , [1966] ECR 299.
21
risultanti dalle restrizioni prodottesi nella concorrenza intrabrand
nell’ambito di un sistema di vendita a circuito chiuso di registratori,
impianti radio e apparecchi televisivi. La Corte ha affermato che,
nell’applicare l’art.81(1), la Commissione non è tenuta ad analizzare
gli “effetti prodotti” dall’accordo nella concorrenza tra marche se
“l’intento anticoncorrenziale” dell’accordo è palese. La Corte quindi
ha avallato il rifiuto della Commissione di accordare un’esenzione ai
sensi dell’art.81(3).
Le ragioni che hanno portato all'adozione di una politica
deficitaria dal punto di vista dell’analisi economica sono diverse. Il
punto di partenza fondamentale risiede nella nozione di concorrenza, o
meglio, di restrizione della concorrenza, adottata dalla Commissione
24
.
24
Cfr. la XXIII Relazione sulla politica di concorrenza, 1993, par.212: "In materia di accordi
verticali la Commissione si è (…) sempre basata su un'analisi condotta in due fasi in base alla
struttura dell'art.85 del trattato CE. In una prima fase l'esclusiva di un rapporto contrattuale fra
produttore e distributore viene esaminata come restrizione della concorrenza, poiché limita l
libertà d'azione delle parti nel territorio cui si riferisce. In una seconda fase l'accordo può essere
normalmente esentato in base all'art.85(3), del trattato CE purché non contenga disposizioni tali
da creare una protezione territoriale assoluta per il distributore o, per lo meno, non abbia
oggettivamente tale effetto.
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