Analisi economica della responsabilità precontrattuale

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PARTE I: LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE IN 
AMBITO ECONOMICO 
 
CAPITOLO 1 
 LE CARATTERISTICHE DELL’ANALISI ECONOMICA DEL 
DIRITTO E LE SUE ORIGINI 
1.1   ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO: PROFILI GENERALI 
L’analisi economica del diritto è ciò che l’espressione sottintende, 
ossia la valutazione del complesso di norme, sentenze e quant’altro 
si vuole indicare con il termine “diritto”, mediante l’uso di strumenti 
economici; essa non ha per oggetto solo la norma già emanata o in 
fieri, ma anche gli effetti di provvedimenti giuridici. Anzi, la 
valutazione prospettica degli effetti di un certo tipo di regola giuridica, 
piuttosto che di un’altra, costituisce proprio la motivazione per la 
quale si è sentito il bisogno di utilizzare strumenti economici per 
studiare il diritto. L’analisi economica del diritto si basa sulla comune 
assunzione economica che gli individui sono massimizzatori 
razionali, e studia il ruolo del diritto come mezzo per variare i prezzi 
relativi connessi a comportamenti alternativi dei soggetti del diritto. 
Secondo questo approccio, una variazione della regola di diritto 
condizionerà i comportamenti umani alterando la struttura dei prezzi 
– e quindi - il vincolo del problema di ottimizzazione affrontato dai 
vari soggetti. La massimizzazione della ricchezza, fungendo da 
paradigma per l’analisi del diritto, può quindi essere stimolata o
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vincolata dalle regole di diritto. Uno degli effetti dell’incorporazione 
dell’economia nello studio del diritto è stato quello di trasformare 
irreversibilmente la metodologia giuridica tradizionale: le norme di 
legge hanno cominciato ad essere studiate come un sistema attivo – 
un chiaro cambiamento rispetto alla tradizione Langdelliana, che 
faceva affidamento quasi esclusivamente sull’autonomo modello 
dell’analisi casistica e della classificazione, considerando la legge 
poco più che un meccanismo di riempimento. L’economia fornisce il 
rigore analitico necessario per lo studio del vasto campo normativo 
presente in un moderno sistema giuridico e compito del giurista che 
voglia procedere secondo questa impostazione è quello di ricondurre 
le categorie giuridiche ad un’unica categoria base giuridico – 
economica, detta di entitlement, nel cui ambito ciascun individuo 
potrà massimizzare la propria utilità (1). L’analisi economica del 
diritto si prefigge lo scopo di compendiare l’esigenza di una 
valutazione del fenomeno giuridico sotto la lente del ricorso a modelli 
teorici e metodologici propri della scienza economica; alla base di 
tale approccio vi è il celeberrimo scritto di Ronald Coase del 1960 
sulla questione del costo sociale, l’articolo “The problem of social 
cost”, nel quale esso formula quello che è stato definito il “teorema di 
Coase” (2). 
 
(1) GISELLA PIGNATARIO, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico 
precontrattuale, Napoli, Edizioni Scientifiche italiane, 1999. 
(2) RONALD H. COASE, The Problem of Social Cost, Journal of Law and 
Economics (1960).
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Quest’ultimo ha ribaltato la prospettiva di Pigou relativamente al 
concetto di esternalità , ritenendo che le conseguenze negative di 
essa – lungi dal costituire una giustificazione dell’intervento pubblico 
(come sostenuto da Pigou) – possano essere corrette ad opera dello 
stesso meccanismo concorrenziale, purché le parti siano lasciate 
libere di contrattare (ossia non vi siano transaction costs) (3) i loro 
diritti di proprietà. Se i diritti di proprietà sono, quindi, ben definiti e 
liberamente trasferibili, nonché i costi di transazione trascurabili, il 
sistema delle contrattazioni sul libero mercato porta a soluzioni 
efficienti, indipendentemente dalle modalità con cui sono assegnati 
dall’ordinamento i diritti di proprietà. Da questa impostazione 
discende che lo strumento migliore per l’implementazione 
dell’efficienza allocativa è costituito dal diritto privato, e non dal diritto 
pubblico, anzi si sostiene il primato allocativo del common law 
definito come “diritto dei giudici”, frutto dell’interazione tra attori, 
convenuti, giurie e giudici, sullo “statute law” creato dall’alto e frutto 
della scelta di organi politici rappresentativi, troppo spesso soggetti 
alle pressioni delle lobby clientelari. 
 
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(3) I transaction costs sono riconducibili a molteplici fattori causali, quali 
l’esigenza di aggregare numerose persone ai fini di una contrattazione 
efficiente, la sussistenza di escludere i free loaders, ossia i soggetti che 
vorrebbero trarre vantaggio dall’accordo senza divenirne parti e sostenere 
gli oneri), la sussistenza di un consumo di risorse necessario per l’accordo, 
l’impossibilità a contrattare da parte di alcuni soggetti, condizioni di 
monopolio bilaterale e tutte le situazioni nelle quali l’attività economica 
comporta elevati costi se lasciata solo allo strumento dell’accordo 
volontario.
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Anche nella visione di Coase, però, non si può non riconoscere un 
ruolo fondamentale all’attore pubblico, il quale ha il compito di 
assicurare al mercato un corretto processo di definizione dei diritti e 
di tutela dei medesimi da comportamenti illeciti, anche mediante 
regole di responsabilità (4). 
La c.d. “law and economics”, così viene definito il filone di ricerca che 
mira all’integrazione di analisi economica e analisi giuridica, valuta 
ed interpreta le norme giuridiche sulla base di un computo 
matematico dei costi e dei benefici e dunque del contributo che sono 
in grado di arrecare al miglioramento dell’efficienza complessiva del 
sistema: da ciò discende che il “giuseconomista” non concepisce 
l’ordinamento come un complesso di precetti, ma come un insieme di 
incentivi e disincentivi rivolti ai consociati. 
Tale filone interpretativo pone al centro dell’analisi i concetti chiave 
della moderna teoria economica: razionalità ed efficienza. La prima 
definisce la chiave di lettura dei comportamenti individuali, visti come 
il frutto di scelte coerenti ed intenzionali; la seconda definisce un 
criterio di decisione pubblica incentrata sulla congruenza dei mezzi 
rispetto ai fini pubblici prefissati. 
 
 
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(4) RONALD H. COASE, Impresa, mercato e diritto, Società Editrice Il Mulino, 
2006.
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L’analisi che ne consegue tende a percepire il diritto come un 
sistema di norme in grado di orientare i comportamenti individuali 
verso obiettivi condivisi: tali comportamenti sono visti come il risultato 
di un calcolo individuale rispetto alle conseguenze dei diversi corsi di 
azione possibile, ed è proprio in tal senso che l’analisi economica del 
diritto (AED) tende a rappresentare gli individui come attori strategici, 
pronti a rispondere al sistema normativo come più loro conviene. 
 
1.2  ORIGINI E STORIA DELL’ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO 
I primi anni nello sviluppo dell’analisi economica del diritto furono 
caratterizzati dalla difficoltà di alcuni giuristi tradizionali ad accettare 
la nozione di massimizzazione della ricchezza come un paradigma 
sussidiario di giustizia. 
Nonostante molte delle differenze siano a posteriori risultate 
terminologiche, due ostacoli continuano ad affliggere il dibattito. 
Il primo è legato alla necessità di specificare un complesso iniziale di 
entitlements o diritti, come necessario prerequisito per rendere 
operativa la massimizzazione della ricchezza. 
Il secondo scaturisce dalla difficoltà teoretica di definire l’esatto ruolo 
dell’efficienza come ingrediente della giustizia, in raffronto con altre 
finalità del diritto e ad altri scopi sociali. 
L’analisi economica del diritto si sviluppa nei paesi di cultura
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angloamericana, ossia negli ordinamenti di common low (5), questo 
perché essi sono caratterizzati da una maggiore “duttilità” rispetto a 
quelli basati sulla tradizione romanistica, ciò che consente loro di 
attingere da altri ordinamenti gli strumenti conoscitivi, ma anche di 
essere orientati più verso il mercato che verso lo Stato (6). Lo Stato 
amministrativo si sviluppa tardi e non completamente, l’assenza di 
una grande tradizione di codificazione fa sì che si sviluppi una 
regolazione amministrativa incentrata sulle autorità amministrative 
indipendenti. Negli anni ’70, nel Regno Unito, già si comincia a 
parlare di regulatory failure, di fallimento della regolazione). Il 
movimento della law and economics è forse l’esempio di maggior 
successo della recente tendenza ad applicare l’economia in aree che 
prima erano considerate estranee al campo dell’analisi economica. 
L'avvio dello studio di questo nuovo metodo si deve particolarmente 
a Ronald Coase, docente all'Università di Chicago, che nel 1960 
formula una tesi poi definita «teorema di Coase» dalla quale si 
sviluppa poi tutta la letteratura anglo-americana in materia. Si tratta 
di una tesi che discute la «indifferenza» delle norme giuridiche che 
operano un determinato assetto degli interessi alle valutazioni 
economiche, 
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(5) si veda G. Chiassoni, Analisi economica del diritto e teorie economiche: 
un inventario di strumenti, in G. Alpa. 
(6) nel Regno Unito, per esempio, quasi non esiste una storia antica 
dell’intervento pubblico nell’economia, perlomeno fino al rinascimento, 
periodo in cui i mercati sono regolamentati, ma si tratta di una forma di 
autoregolamentazione da parte di corporazioni (guilds).
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se quelle norme giuridiche di per sé realizzano l'efficienza; o, più 
semplicemente, l'indifferenza dell'assetto degli interessi tra privati, 
realizzato da norme giuridiche, quando questo assetto rispecchia l'e-
sigenza di assicurare la massima efficienza e un uso razionale delle 
risorse. 
Ne nasce una autentica «rivoluzione» nell'analisi del diritto, dal mo-
mento che il perseguimento dell'efficienza economica comporta la 
predisposizione di precise scelte sia a livello legislativo, sia a livello 
di applicazione giurisprudenziale. 
L’andamento storico dell’anali economica del diritto dimostra come 
dagli anni ’70 abbia visto il numero di studiosi che ad essa si 
dedicavano, crescere smisuratamente, soprattutto negli Stati Uniti: al 
lavoro dei giuristi di formazione si affianca quello degli economisti, tra 
i quali spicca il nome di Stenev Shavell, di Harvard, il quale ha 
definito le fondamenta di gran parte dei modelli utilizzati nell’AED. 
Nonostante l’analisi economica del diritto sia diventata campo 
autonomo di ricerca negli Stati Uniti, si deve precisare come sia in 
Europa che si possono rintracciare i suoi maggiori precursori: ci si 
riferisce al lavoro di Adam Smith sugli effetti economici della 
legislazione (1776) e alla teoria di legislazione e utilitarismo di 
Jeremy Bentham (1782 e 1789). 
I primi studi riguardavano il diritto societario, il diritto tributario e il 
diritto della concorrenza, ma negli anni ’60 grazie al contributo di 
Ronald Coase e di Guido Calabresi,
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si sottolineò l’influenza dell’economia in tutte le aree del diritto (7) . Si 
possono identificare tre grandi movimenti nello sviluppo della 
disciplina, che si susseguono e si intersecano a più riprese. Nel 
primo movimento, in cui primeggia la scuola di Chicago, il diritto 
viene letto alla luce della teoria economica dei mercati concorrenziali; 
l’analisi economica del diritto viene definita come un’applicazione 
della “teoria dei prezzi” al diritto. Il secondo movimento dà maggiore 
enfasi ai fattori istituzionali alla base dei mercati, focalizzando 
l’attenzione sui “costi di transazione”, ovvero i costi legati al 
funzionamento dei mercati. In questo ambito è molto forte l’influsso di 
Oliver Williamson e della scuola di Berkley: si riprendono e 
sviluppano le prime intuizioni di Coase sull’impresa come alternativa 
al mercato e si studiano i problemi legati alle relazioni di lungo 
periodo che richiedono investimenti specifici delle parti. Il terzo 
movimento risente degli sviluppi più recenti della teoria economica, in 
cui la nozione di asimmetria informativa fornisce una chiave di lettura 
dei fenomeni economici ed è individuata come principale fonte dei 
costi di transazione. Si mette a fuoco il concetto fondamentale di 
contratto incompleto, da cui nascono nuovi modi di interpretare le 
“norme”, da quelle costitutive a quelle implicite nelle relazioni di lungo 
periodo; lo strumento analitico di riferimento diventa non più la teoria 
dei mercati concorrenziali, ma la teoria dei giochi. 
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(7) un grande contributo al successo delle ricerche di analisi economica del 
diritto è venuto dalla fondazione di riviste specializzate, la prima delle quali 
– il Journal of Law and Economics – fu fondata nel 1958 all’Università di 
Chicago.
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1.3 APPROCCI POSITIVI E NORMATIVI NELL’ANALISI 
ECONOMICA DEL DIRITTO 
Le origini delle scuole di analisi economica del diritto di Chicago e di 
Yale sono attribuibili ai primi lavori di Ronald Coese e Guido 
Calabresi nei primi anni sessanta: mettendo a confronto il lavoro di 
questi due padri fondatori dell’analisi economica del diritto, vengono 
alla luce importanti differenze metodologiche con differenze pratiche 
sostanziali. 
La scuola di Chicago pose molte delle sue basi sul lavoro portato 
avanti da Richard Posner negli anni settanta; una importante 
premessa dell’approccio di tale scuola è l’idea che la common law 
sia il frutto di uno sforzo di generare regole efficienti. Questa 
premessa è nota come “efficiency of the Common law hypothesis”: 
secondo questa ipotesi, avanzata per la prima volta da Coase (1960) 
e più tardi sistematizzata ed estesa da Ehrlich e Posner (1974), 
Rubin (1977) e Priest (1977), le regole di Common law cercano di 
allocare le risorse secondo il criterio di efficienza di Pareto o di 
Kaldor-Hicks. Ancora, secondo la scuola positiva, le regole di 
Common law hanno un vantaggio comparativo rispetto ai sistemi di 
Civil law e alle regole di produzione legislativa nell’adempiere a  
questo compito, dovuto alla selezione evolutiva delle regole di 
Common law attraverso il giudizio.