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CAPITOLO I
INTRODUZIONE AI MODELLI DI ADR,
PROFILI ECONOMICO-COMPARATISTICI
SOMMARIO: 1. Panoramica sul significato e sulle finalità delle
ADR.- 2. Comparare da un’insolita prospettiva.- 3. I trapianti
giuridici e i fattori che li determinano.- 4. L’apporto della scienza
economica, una diversa chiava di lettura per lo studio comparato.- 5.
Il ruolo della globalizzazione nella circolazione dei modelli giuridici.
1. Panoramica sul significato e sulle finalità delle ADR
La tutela dei diritti negli ordinamenti occidentali contemporanei è
affidata storicamente al processo civile. Accanto al processo, si
affermano sempre più metodi alternativi di risoluzione della
controversie, che evitano la fase processuale, o, se il processo si è già
instaurato, consentono di addivenire ad una soluzione senza la
necessità di una decisione giudiziale.
L’acronimo, usato in Italia per definire tali generi di soluzioni, è
mutuato dall’americano Alternative Dispute Resolution, abbreviato
2
ADR
1
. Qualche altro paese utilizza una terminologia propria come per
esempio la Francia, che, con il termine MARC (Modes Alternatifs de
Règlement des Conflicts) abbraccia l’arbitrato, la mediazione, la
conciliazione, l’ombudsman, fino all’ autoregolamentazione delle
professioni
2
.
Questo termine, conviene sin da principio dirlo, non è un contenitore
lessicale di concetti omogenei. Normalmente si fanno rientrare in
questa macrocategoria tecniche di soluzione di matrice privata o
pubblica, casi in cui a decidere è una persona terza e imparziale
rispetto alle parti come anche i casi in cui un terzo equidistante cerca
di conciliarle, inoltre casi in cui nessun terzo si porrà come mediatore,
al più le parti saranno assistite da un consulente o da un’ avvocato
(negoziazione).
Si potrà allora parlare, in questa prospettiva, di procedimenti decisori,
in contrapposizione a strumenti di tipo consensuale, inserendo in
quest’ultima categoria anche la negoziazione intesa come trattativa
condotta privatamente dalle parti. A questa classificazione si affianca
poi quella che vede da un lato le conciliazioni giudiziali (che possono
1
L’origine del termine ADR, si fa storicamente risalire alla Conferenza di
Puond, tenutasi a St. Paul, Minnesota, nel 1976, questa convention viene
generalmente citata, come momento a partire dal quale vengono considerate
in maniera autonoma queste forme alternative al processo ordinario.
2
V. VARANO, L’altra giustizia, Milano, 2007, 71. Cfr. SILVESTRI,
Osservazioni sul tema di strumenti alternativi per la risoluzione delle
controversie, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 321-337; per l’Autrice
questa mancanza di originalità della dottrina italiana, nel raggruppare gli
strumenti alternativi sotto un’ etichetta straniera, dovrebbe valutarsi con
attenzione, quasi essere una “spia” di un atteggiamento di accettazione
acritica del modello americano.
3
a loro volta giungere preliminarmente o in corso di causa), dall’altro
quelle stragiudiziali.
Tornando sulla terminologia bisogna precisare qualcosa non solo dal
punto di vista classificatorio. Il concetto di “alternatività” potrebbe
risultare ingannevole; alternativo a cosa? Al processo ordinario,
verrebbe da pensare. Ciò non corrisponde al vero, innanzitutto perché
molte ADR presuppongono il processo, inoltre si può facilmente
comprendere che in un ordinamento moderno, anche quando si parla
di diritti disponibili, il legislatore predisporrà comunque una
procedura da seguire, perciò nemmeno questi strumenti saranno privi
di qualsiasi formalismo.
Altro errore è quello di far coincidere queste tecniche con la sfera
privata e la procedura ordinaria con la sfera pubblica, questo non può
definirsi propriamente un errore, perché storicamente-basti pensare
all’arbitrato- le alternative alla giurisdizione furono prevalentemente
di matrice privata, ma per lo Stato hanno sempre rappresentato una
materia interessante, fin dall’ epoca romana
3
, e oggi più che mai, lo
Stato tende a farvi sempre più frequentemente ricorso, per rispondere
in primis ai bisogni di un apparato giudiziario in crisi
4
e per soddisfare
un’esigenza dei cittadini
5
.
3
V. per una sintesi, PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova,
2000, 3 e ss.
4
TARUFFO, Considerazioni Sparse su mediazione e diritti, in Ars
interpretandi, vol 9, 2004, 97-112, dà una visione delle alternative alla
giurisdizione fortemente critica, considerandole più che altro uno strumento
di soccorso alla giustizia civile. In sostanza- dice l’autore - il cittadino
riceve dallo stato un messaggio del genere: “poiché non sono in grado di
garantire davvero la tutela effettiva dei tuoi diritti di fronte al giudice, ti
4
Un’altra precisazione riguarda, la funzione risolutiva. Le ADR non si
limitano a risolvere il problema che s’è generato tra le parti della
controversia, indipendentemente dal come si giunge a questa
soluzione (trovando compromessi che sono solo parzialmente efficaci)
ma possono diventare gli strumenti idonei a tutelare i diritti soggettivi
e non solo
6
.
È noto che lo strumento principale di creazione di diritti nei sistemi di
civil law sia la legge e in quelli di common law la decisione giudiziale.
Questa però non è che una semplificazione, alla quale bisogna
affiancare una precisazione: nei sistemi di civil law, i giudici sono
sempre più attivi e tendono oggigiorno a creare essi stessi il diritto e
talvolta accade che il legislatore continentale si limiti a recepire con
un testo quanto già “attribuito” in sede giurisprudenziale. D’altra parte
i paesi di common law, assistono ad un sempre maggiore intervento
del legislatore per dare tutela ad esigenze nuove o imprevedibili, che
richiedono un intervento tempestivo incompatibile con i tempi
giurisprudenziali.
suggerisco (o ti impongo) di rivolgerti alla mediazione, dove forse riuscirai
ad ottenere qualcosa. Questo qualcosa sarà probabilmente meno di quanto
potresti ottenere dal giudice, ma sarà comunque meglio di nulla”.
5
GENN, Path to Justice, What People Do and Think About Going to Law,
Oxford, 1999, 215-218. Per quanto riguarda l’esperienza inglese, qui è da
segnalare una prospettiva differente: il ricorso alle alternative sembra essere
più un’esigenza statale che della cittadinanza , a quanto si legge dall’
indagine della Prof.ssa H. Genn, sull’ utilizzo delle ADR, non sono molti i
cittadini che ne usufruiscono, (nella parte di questo studio dedicata all’
Inghilterra si cercherà di capirle le cause).
6
PASSANANTE, Modelli di tutela dei diritti. L’esperienza inglese e
italiana, Padova, 2007, 4 e ss.
5
Si può individuare un segno tangibile dell’avvicinamento dei due
modelli giuridici anche nel nostro ordinamento. Ci sono, infatti,
situazioni giuridiche positive che non assurgono a diritti soggettivi e
che tuttavia i giudici tendono recentemente a tutelare. Emblematico è
il caso del possesso, una situazione di fatto alla quale si riconosce
comunque protezione; sono inoltre evidenti le tutele che i giudici
italiani accordano in conformità a nuove, più ampie, letture del codice
civile. In ambito di risarcimento del danno la Corte di Cassazione oggi
tutela situazioni prima riconducibili all’ambito degli interessi di fatto,
esempi si trovano in campo affettivo-familiare
7
, di danno futuro
ancora potenziale
8
, di perdita di chance
9
. La Cassazione ha dato di
7
Secondo la giurisprudenza tradizionale la perdita di un congiunto, poteva
portare al riconoscimento di un danno se c’era una lesione del diritto agli
alimenti o al mantenimento, giungendo poi a ricomprendere la lesione per
l’aspettativa della prestazione futura, resa impossibile dalla mancanza del
congiunto. Oggi è previsto anche il riconoscimento di un danno per il venir
meno della relazione parentale in sé, un danno che consiste nel venir meno
di quell’affetto di quelle reciproche relazioni che legano comunemente due
membri della stessa famiglia (Tribunale di Messina, 29 Aprile 2004.). E’
risarcibile il danno morale anche se arrecato alle c.d. “ vittime secondarie”:
ad esempio l’uccisione o la lesione di un parente o di un convivente possono
cagionare turbamento, depressione, che per la Cassazione va risarcito anche
se è un danno riflesso (Cass. Civ. S.U., 1 luglio 2002 n. 9556 in Giust. civ.
2003, II, 2195 e ss.) .
8
La giurisprudenza ha riconosciuto ai genitori del minore deceduto un
risarcimento del danno, perché in questo modo è venuto a mancare <<un
contributo economico che, secondo un criterio di normalità, la vittima
avrebbe destinato a loro beneficio>> (Cass. Civ. Sez. III, 28 febbraio 2002,
n. 2962 in Giust. civ, 2002, III, 2799 e ss.)
9
Per una casistica approfondita sul danno da perdita di chance cfr.
CHINDEMI, Il danno da perdita di chance, Milano, 2007,7. Ad esempio, la
giurisprudenza ha riconosciuto un danno patrimoniale anche in situazioni in
cui prima era escluso, come il danno subito dalla casalinga o dal casalingo
per la diminuita capacità di occuparsi delle faccende di casa, anche nei casi
in cui abbia un lavoro retribuito. Poiché svolgeva in casa un’attività
economicamente valutabile; un danno che non va ricondotto alla
6
recente una nuova lettura dell’art. 2059 c.c., facendo rientrare nei
“casi previsti dalla legge” anche quei casi in cui l’offesa si riferisca ad
un diritto tutelato dalla Costituzione (Cass. Civ. 31 Maggio 2003, n.
8828)
10
.
Anche se la giurisprudenza, allarga i confini dei diritti tracciati dal
legislatore, tuttavia vi sono ancora interessi, che non sono diritti. Vi
sono cioè degli interessi (diversi da quelli legittimi) che non hanno
trovato ancora uno spazio nell’ordinamento (leggi o sentenze) perché
mancano di quella meritevolezza che è richiesta per ottenere lo status
di diritto soggettivo o perché soccombono dinnanzi ad un altro
interesse
11
.
In che modo possono alcune ADR dare tutela a queste posizioni
soggettive? Occorre innanzitutto ripetere che nella categoria delle
soluzioni alternative rientrano: metodi che accertano i fatti e come nel
processo, applicano il diritto per decidere (arbitrato, tribunals, autorità
indipendenti) e altri che differiscono da questo schema, come
diminuzione della capacità lavorativa genericamente intesa, ma che può ben
classificarsi in danno da perdita di chance di lavoro casalingo. (Cass. Civ.
Sez. III, 20 ottobre 2005, n. 20234, il testo è reperibile nel sito
www.personaedanno.it).
Tramite la prova per presunzioni semplici, s’è giunti a dare tutela
patrimoniale allo studente o al disoccupato, che seppur privi di
un’occupazione, potrebbero ragionando logicamente conseguirla in futuro.
Viene valutato il danno da perdita di chance, in base al presumibile lavoro
che il danneggiato avrebbe svolto e in aggiunta anche il danno dovuto al
ritardo con cui il danneggiato presumibilmente entrerà nel mondo del
lavoro. (Cass. Civ. Sez. lavoro, 30 novembre,2005, n. 26081, il testo è
reperibile nel sito www.laprevidenza.it ; Cass. Civ. Sez. III, 18 aprile 2005,
in Giust. civ. 2006, I, 157).
10
CHECCHINI-AMADIO, Lezioni di diritto privato, Torino, 2008, 132
11
PASSANANTE, Modelli di tutela dei diritti. L’esperienza inglese e
italiana, cit., 51ss.
7
negoziazione e conciliazione. Queste ultime sembrano, in particolare
essere idonee a valutare, (a “dare un peso” a) questi interessi. Tra
questi troviamo, l’interesse ad ottenere delle scuse, ad essere rispettati
sul piano personale/professionale, a tentare di mantenere dei rapporti
con un certo familiare o con un certo collega di lavoro
12
. Vale la pena
ricordare il caso inglese Dunnet v. Railtrack Plc in cui un convoglio
ferroviario aveva investito i cavalli della Sig. Dunnet , proprietaria di
un maneggio. La signora si rivolse alla giustizia per avere un
risarcimento, ma la sua pretesa era infondata e per ben due gradi di
giudizio perse la causa, tuttavia la sua insistenza era legata
principalmente al fatto che voleva ottenere delle scuse dalla
compagnia ferroviaria, ma queste non arrivarono mai. Il giudice che
aveva invitato le parti alla conciliazione, per tale circostanza, che
aveva pur qualche riguardo dal punto di vista morale e sociale, vista la
scarsa collaborazione della società ferroviaria, decise di addossare
sulla compagnia l’intera somma delle spese processuali. Il caso può
servire a riflettere sul fatto che non sempre il processo è il luogo
adatto a questo tipo d’interessi, vi sono invece dei luoghi
extraprocessuali, ove si può trovare maggior tutela, in queste
situazioni, al di fuori dell’ambito legislativo.
Il ricorso alle alternative non si limita ad essere un’ espediente per
alleggerire il carico della giustizia civile, anche perché si parla pur
sempre di interessi e diritti, i quali non possono sicuramente essere
taciuti in vista di un accordo qualsiasi; la mediazione genericamente
intesa risulterebbe altrimenti uno strumento legittimante i rapporti di
12
V. DE PALO, D’URSO, GOLLAN, Manuale del conciliatore
professionista, Milano, 2010, 219-222.
8
forza, debole con i forti (economicamente, culturalmente,
socialmente) e forte con i deboli, metodo di rafforzamento delle
disuguaglianze sociali.
Già in passato s’è ricorso a metodi alternativi per ottenere risposta ad
una domanda di giustizia. Può essere utile ricordare il caso della
giustizia inglese, che nel XIV sec., conobbe una diminuzione del
potere delle Corti di Westminster, poiché la lenta evoluzione della
giurisprudenza chiusa nei suoi schemi processuali imposti dalle forme
dell’azione, cominciò a mostrarsi inadeguata di fronte alle necessità
sempre nuove della vita sociale inglese. I cittadini, bisognosi di
giustizia, si rivolsero al sovrano supplicando <<for the love of God
and in the way of charty>> di decidere egli stesso. Non potendosi
accollare il re un tale carico di richieste lentamente delegò il lavoro al
Cancelliere, presso il quale, col passare del tempo venne a formarsi
una vera e propria giurisdizione di equity. Questo è solo un esempio di
come la ricerca di giustizia abbia spinto gli attori processuali, a
cercare nuovi luoghi (o nuovi modi) per ottenere ciò che le corti di
common law, sino a quel momento non potevano concedere. Oggi
l’equity, non è che una parte del diritto privato inglese, e quindi parte
del diritto sostanziale della legislazione britannica, nonostante abbia
un’origine, come s’è visto, “alternativa”.
13
Quando si parla di ADR, non si possono infine dimenticare i riflessi
sociali che queste tecniche portano con sé, l’importanza della coesione
fra gli individui, la ricerca della soluzione più condivisa. La scelta di
lasciare alle parti regolare privatamente il proprio assetto d’interessi,
13
V: CRUSCOLI, Introduzione allo studio del diritto inglese. Le fonti,
Milano, 2000, 317 e ss.
9
può dare nuovo impulso alla pacificazione sociale. I fautori delle ADR
spingono per questo cambio di mentalità, per invertire la rotta di un
sistema che ha fatto della litigiosità una ragione di lucro. Cito ad
esempio l’Alta Corte di Johannesburg la quale ritenne (caso Brownlee
v. Brownlee n. 2008/25274
14
) che quando l’avvocato ha rifiutato o
non invitato il suo cliente a conciliare, non può pretendere la totalità
del suo compenso. Ancora, in una recente sentenza la Corte di
Appello di Hong Kong, che ha rammentato alle parti e ai loro
consulenti che “ before the parties spend more resource and efforts…
they will be well-advised to sit down to explore the option of
mediation with their lawyers. From a bussiness point of view, it is
much better to spend mangement time and costs on restoring the
project than on a piece of litigation which may ultimately result in no-
win situation for both parties”. Lo stesso Abramo Lincoln
15
, in un suo
celebre discorso, persuadeva gli avvocati, cercando di convincere loro
a “discourage litigation. Persuade your neighbours to compromise
whenever you can. As a peacemaker, the lawyer has superior
opportunity of being a good man. There will still be business
enough”
16
.
14
Alta Corte di Johannesburg, n. 2008/25274, in
www.cedr.com/gfx/BROWNLEE_JUDGMENT.PDF.
15
V. LINCOLN, Notes for a Law Lecture, 1850.
16
Per altri esempi, v. PERA, introduzione ai modelli di ADR, profili storico
comparatistici, in AA.VV, Mediazione e conciliazione. Diritto interno,
comparato e internazionale, a cura di PERA- RICCIO, Padova, 2011, 13-
21.
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