La Compliance nella SGR

7
1. Introduzione
Lesigenza di disciplinare i comportamenti degli operatori, soprattutto degli
intermediari, è stata da sempre avvertita come presupposto della stabilità dei mercati, nella
convinzione che questa si basi a sua volta su quella delle singole istituzioni. Il fatto che il
livello di regolamentazione del settore finanziario sia più spiccato rispetto al resto del
sistema economico si spiega osservando che sui mercati finanziari vengono scambiati
contratti aventi un alta connotazione fiduciaria. A seguito poi della trasformazione
intervenuta negli stessi mercati finanziari nellultimo decennio, lenfasi sul rispetto della
regolamentazione è chiaramente cresciuta molto. Essi sono diventati più grandi, mettendo
in gioco valori di dimensioni sempre maggiori in proporzione alleconomia reale, più ampi
anche in senso geografico(coinvolgendo tutto il globo) prima ancora degli altri settori
economici, e sono diventati più raffinati con lintroduzione di strumenti finanziari più
complessi. È evidente quindi come questo sviluppo prema per una sempre maggiore
affidabilità degli intermediari. Tali aspetti hanno reso avvertite le istituzioni di vigilanza del
fatto che le proporzioni delle crisi finanziarie (ed economiche) possono essere tali da non
risultare governabili non solo dalle singole istituzioni nazionali, ma nemmeno con uno sforzo
congiunto e coordinato di quelle di tutto il mondo. Laccettazione responsabile di questa
evidente ma sgradevole realtà ha spinto a concentrare lattenzione sul momento della
prevenzione delle crisi piuttosto che a quello della loro soluzione.
In questo contesto si inserisce il tema della compliance (e quindi le ragioni della sua
esistenza) che si andrà a sviluppare nella presente tesi, nel caso particolare della società di
gestione del risparmio.
Questa stessa crisi che sta impattando non soltanto sui mercati e sugli intermediari,
ma anche sulleconomia reale, infatti, insieme alla continua evoluzione della normativa che
tipicamente interessa il settore finanziario, pone in primo piano limportanza della
compliance, non tanto come insieme di attività, norme e processi, quanto come valore che
deve permeare la cultura degli intermediari.
Anche se, con specifico riferimento ai servizi di investimento e a quello di gestione
collettiva del risparmio, gran parte dei compiti oggi svolti dalla funzione di conformità erano
prima (dellobbligatorietà di istituire unapposita unità) assolti dalla funzione di controllo
interno, con l entrata in vigore della MiFid, quello della compliance viene ad essere un tema
relativamente nuovo, perlomeno nei paesi continentali. È evidente cioè che il ruolo e le
responsabilità della compliance, della sua funzione e del responsabile di questultima , noti
da tempo allordinamento a nglosassone, passa attraverso una rilettura attenta delle finalità
della normativa e degli stessi principi chiave dell ordinamento finanziario. La compliance
viene così ad imporsi con grande attenzione e complessità nel panorama normativo, e, tra
laltro, la stessa cosa avviene nel caso delle banche e delle imprese di assicurazione, anche se
regolate da discipline di diritto interno diverse.
A prescindere dalla tipologia di intermediario, levoluzione dei mercati, finanziari e
non, rende necessario, da un lato, approntare specifici presidi organizzativi con la
8
costituzione di unapposita funzione di prevenzione e gestione del rischio di violazione delle
norme, dei principi deontologici ed etici dellattività di intermediazione , e dallaltro,
promuovere una cultura aziendale improntata a principi di onestà, correttezza e rispetto non
solo della lettera, ma anche dello spirito, delle norme stesse.
La presente tesi è divisa o meglio, strutturata, in 4 capitoli teorici ed un capitolo
finale in cui si riporta la realtà di un caso aziendale, affrontandovi concetti sviluppati ed
analizzati nella prima parte.
Nel primo capitolo si è ritenuto opportuno ricordare cosè una società di gestione del
risparmio, le sue origini e quali altre attività essa può esercitare oltre a quella riservata della
gestione collettiva; si andrà inoltre a descrivere in sintesi la procedura di autorizzazione per
poter prestare il servizio di gestione collettiva del risparmio, lorganizzazione societaria,
amministrativa e contabile di una SGR, nonché la vigilanza alla quale la stessa è sottoposta.
Infine, saranno individuate le 3 funzioni aziendali di controllo in una prima analisi della
normativa di riferimento, e sarà introdotta la fattispecie di conflitto di interesse che può
interessare una società di gestione del risparmio, facendo un distinguo tra i servizi di
investimento e la gestione collettiva.
Il secondo capitolo sarà interamente dedicato alla funzione di compliance,
innanzitutto chiarendo nel miglior modo possibile che cosè esattamente ed il ruolo e le
responsabilità che essa ha. Il problema della definizione, infatti, come sempre, ma
soprattutto in questo caso (nella materia della compliance), costituisce già di per sé la
soluzione a una buona parte del quesito. Si analizzerà lattività della compliance, anche nelle
sue peculiarità allinterno di una realtà come quella di una SGR, e si farà, comè doveroso, un
quadro normativo, ripercorrendo in maniera sintetica levoluzione che ha avuto la disciplina
sulla conformità, compresa quella determinata dalla Direttiva europea del 2004.
Nel capitolo successivo (capitolo 4.), la funzione compliance verrà studiata come
componente del cosiddetto sistema dei controlli interni e quindi come controllo di secondo
livello; si introdurrà il concetto di responsabilità sociale dimpresa, ad essa collegato, e si
descriverà ampiamente il sistema delle interazioni, e al tempo stesso dei confini, tra la
funzione di controllo di conformità e le funzioni aziendali che possono essere considerate
come quelle più vicine e legate alla prima (risk management, revisione interna e
funzione con competenza legale). Daltro canto, è apparso utile individuare i momenti ed i
temi di dialogo della funzione compliance anche con gli organi di amministrazione e di
controllo, piuttosto che con i comitati interni, analizzando poi i flussi informativi che
vengono scambiati.
Nel quarto ed ultimo capitolo teorico saranno definite e sviluppate le fasi di quello
che può essere chiamato processo di compliance, come pure di singoli processi (la
pianificazione e la gestione del rischio); sarà trattato, inoltre, uno degli aspetti delicati sui
quali la funzione di conformità è chiamata a confrontarsi, ovvero il tema dei conflitti di
interesse. Si analizzeranno poi i costi della stessa sulla base dei risultati di una recente
indagine condotta da Assogestioni, insieme alla PricewaterhouseCoopers, e si terminerà
dedicando un apposito paragrafo al concetto di creazione di valore legato alla compliance.
9
2. La SGR
2.1. Attività della SGR
1
Le società di gestione collettiva del risparmio (SGR) sono state introdotte dalle LL.
77/83 e 86/94 e sono state riformate dal Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria (Decreto legislativo del 24 febbraio 1998, n. 58). Con questo
decreto la SGR viene creata come intermediario finanziario autorizzato a svolgere il servizio
di gestione di patrimoni mobiliari sia su base individuale sia su base collettiva. Nasce così
anche in Italia la figura del gestore unico, già presente negli altri Paesi europei.
La costituzione delle SGR è promossa di regola da compagnie di assicurazione,
banche e società finanziarie che agiscono in qualità di soci.
Alle SGR, insieme alle SICAV, il Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria(di seguito, più brevemente il TUF) riserva lesercizio
professionale del servizio di gestione collettiva del risparmio. Ad esse è consentita tanto la
gestione in monte quanto quella personalizzata.
Le SGR possono inoltre svolgere le seguenti attività:
Attività esercitabili dalle SGR
prestare il servizio di gestione di portafoglio
istituire e gestire fondi pensione
prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti
commercializzare quote o azioni di OICR di propria o altrui istituzione, in conformità alle
regole di condotta stabilite dalla Consob, sentita la Banca dIta lia
prestare i servizi accessori di custodia e di amministrazione di strumenti finanziari,
limitatamente alle quote di OICR propri
svolgere le attività connesse e strumentali stabilite dalla Banca dItalia, sentita la Consob
Tabella 2.1: Attività esercitabili dalle SGR (art. 33 del d.lgs. 58/98).
In pratica le SGR svolgono attività di investimento del risparmio raccolto presso i
propri partecipanti nel rispetto del divieto di compiere operazioni speculative
eccessivamente rischiose. Esse investono il suddetto risparmio nellacquisto di titoli o in altre
attività finanziarie, effettuando, nellinteresse dei propri partecipanti, le operazi oni relative,
come, ad esempio, la distribuzione di utili e lesercizio dei diritti inerenti ai titoli.
Il TUF ha quindi, peraltro, ampliato lambito delle attività delle SGR, consentendo
loro, insieme allattività principale, di istituire e gestire fondi pensione, di prestare il ser vizio
1
Si veda Battagli (2008).
10
di gestione di portafogli su base individuale per conto terzi e di prestare altre attività
connesse e strumentali.
Le attività connesse e strumentali alla gestione collettiva del risparmio sono state
definite, in attuazione di quanto previsto dallart. 33, co. 2, lett. c) del TUF, dalla Banca
dItalia con P rovvedimento dell1/07/1998. Infatti, in esso viene precisato che lattività
connessa è quella che permette di promuovere e sviluppare l attività principale riservata, e
che lattività strumentale è invece quella che ha carattere ausiliario allattività principale
svolta.
Inoltre la SGR, se ha ricevuto lautorizzazione per prestare il servizio di gestione di
portafoglio, può svolgere anche i servizi accessori previsti dallart. 1, co. 6 del TUF.
Le scelte gestionali della SGR sono influenzate solo indirettamente dal partecipante al
fondo con la sua scelta di sottoscrizione: alladerente è negato il diritto di partecipazione in
assemblea ed il relativo diritto di voto e perciò egli non ha alcun potere diretto di ingerenza
nella gestione del fondo.
Quello tra la SGR e gli investitori è un contratto di mandato nel quale la prima agisce
nei confronti dei secondi assumendo obblighi e responsabilità in qualità di mandatario. Si
tratta però, di un mandato anomalo atteso che non permette al mandante di fornire
istruzioni (al mandatario) sulle scelte dinvestimento .
2.2. Autorizzazione della SGR
Lautorizzazione allesercizio del servizio di gestione collettiva del risparmio e del
servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento da parte della SGR è
concessa dalla Banca dItalia, sentit a la Consob, quando ricorrono le condizioni stabilite
dall art. 34, co. 1 del TUF, ovvero, la forma di società per azioni, la sede legale e la direzione
generale nel territorio della Repubblica italiana, le parole so cietà di gestione del risparmio nella denominazione sociale, il capitale sociale iniziale versato non inferiore a quello fissato
dalla Banca dItalia , i requisiti di professionalità e onorabilità previsti dal regolamento
ministeriale ai sensi dellart. 13 del TUF per i soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e controllo, ed infine, i requisiti di onorabilità stabiliti dal
regolamento ministeriale ai sensi dellart. 14 del TUF per i partecipanti al capitale(Battagli,
2008).
Con riguardo ai requisiti di professionalità che devono possedere gli esponenti
aziendali (amministratori e sindaci), è stabilito infatti che essi siano scelti secondo criteri di
professionalità e competenza(per i dettagli vedasi il D.M. n. 468 del 1998).
La mancanza di questi requisiti determina la decadenza dalla carica che deve essere
dichiarata dal consiglio di amministrazione, entro 30 giorni dalla nomina o dall avvenuta
conoscenza del difetto sopravvenuto, oppure, in caso di inerzia, dalle autorità di vigilanza.
Lart. 14 del TUF prevede che i partecipanti al capitale di una SGR che possiedono
determinate quote significative debbano avere requisiti di onorabilità stabiliti con
11
regolamento dal Ministro del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica, pena
la perdita del diritto di voto connesso alle azioni eccedenti la quota ritenuta significativa
(nello specifico si veda anche il D.M. n. 469 dell11 novembre del 1998, decreto attuativo
dellart. 14 del TUF).
In materia di gestione collettiva del risparmio, la Banca dItalia ha emanato il
Provvedimento del 14 aprile 2005 che di fatto ha abrogato quello precedente(del 1° luglio
1998).
Nel valutare la richiesta di autorizzazione, lautorit à di vigilanza, oltre a verificare che
ci siano i presupposti oggettivi previsti dal TUF, verifica anche che i partecipanti qualificati
siano idonei ad assicurare la sana e prudente gestione della società e leffettivo esercizio
della vigilanza sulla società stessa, che la struttura del gruppo rilevante della società non sia
tale da pregiudicare leffe ttivo esercizio della vigilanza, e che la struttura organizzativa sia
coerente con il programma di attività, programma che deve definire in modo chiaro le
strategie dimpresa della società . La Banca dItalia nega l autorizzazione quando dallanalisi
dei requisiti suddetti non risulti garantita la sana e prudente gestione.
Per quanto riguarda il requisito patrimoniale, lammontare di capita le sociale minimo
iniziale, interamente versato, deve essere pari ad almeno 1 milione di euro.
Tuttavia, possono essere costituite SGR con capitale ridotto, ovvero SGR con capitale
sociale minimo almeno pari a quello previsto dal codice civile per la costituzione delle s.p.a.
nei 2 casi che riportiamo nella tabella qui sotto:
SGR
con esclusivamente attività di
promozione e/o di gestione di fondi
chiusi
partecipata in gran parte da Università,
centri di ricerca con personalità giuridica
autonoma, enti pubblici territoriali e
fondazioni bancarie
con gestione fondi dal patrimonio
iniziale non superiore a 25 mln di euro
(se soglia superata adeguamento del
capitale sociale entro 12 mesi dalla data
di superamento dellimporto) Fondi
chiusi e riservati a investitori qualificati, con
quota minima di sottoscrizione non inferiore a
250.000 euro
destinati a essere investiti esclusivamente in titoli
rappresentativi di capitale di rischio (azioni o altri
titoli) di società di nuova costituzione con, come
oggetto sociale, unattività ad alto contenuto
tecnologico derivante da unattività di ricerca
Tabella 2.2: Casi di SGR con capitale ridotto(Battagli, 2008).
Per poter essere autorizzata, la SGR deve redigere un cosiddetto programma di
attività, nel quale illustra principalmente lattività dimpresa, le sue linee di svil uppo, gli
obiettivi perseguiti e le strategie pianificate per realizzarli. Tale documento è accompagnato
12
da una relazione sulla struttura organizzativa della società, che la Banca dItalia, ai fini
autorizzativi, andrà quindi a valutare.
Lautorità di vigilanza in oggetto disciplina la procedura di autorizzazione e le ipotesi
di decadenza della stessa nel caso in cui la società non abbia intrapreso lattività autorizzata
o l abbia interrotta (art. 34, co. 3 del TUF).
Il Provvedimento del 14/04/2005, in attuazione del suddetto articolo, stabilisce che la
domanda di autorizzazione all esercizio delle attività di gestione collettiva del risparmio e di
gestione di portafogli deve essere presentata alla Banca d Italia e deve contenere le seguenti
informazioni:
La domanda di autorizzazione alla gestione collettiva del risparmio
la denominazione, la sede legale e la direzione generale della società
le generalità e la veste legale dei soggetti che la sottoscrivono
lelenco dei documenti allegati (copia dellatto costitutivo, copia dello statuto sociale,
programma di attività e relazione sulla struttura organizzativa in primis) un nominativo di riferimento per eventuali comunicazioni
Tabella 2.3: Contenuti della domanda di autorizzazione (Battagli, 2008).
Il rilascio dellautorizzazione a prestare i servizi in questione, oltre alle condizioni
descritte sopra, è in ogni caso subordinato allobiettivo di garantire la sana e prudente
gestione della società.
Nel valutare la richiesta di autorizzazione, la Banca d Italia può effettuare una verifica
sulla struttura complessiva e sul patrimonio della società, e, se lo ritiene necessario, può
richiedere ulteriori informazioni integrative.
Lautorità, una volta verificato che le condizion i richieste siano soddisfatte e che con
esse sia garantita la sana e prudente gestione, rilascia lautorizzazione alla SGR, sentita la
Consob, entro il termine di 90 giorni dalla data di ricevimento della domanda di
autorizzazione.
Il termine è interrotto qualora la documentazione allegata alla domanda risulti
incompleta o qualora la SGR invii alla Banca dItalia nuova documentazione, che va ad
integrare o a modificare quella inizialmente trasmessa. In questi 2 casi, dalla data di
ricezione della nuova documentazione inizia a decorrere un nuovo termine di 90 giorni.
Ottenendo lautorizzazione, la SGR viene iscritta nellalbo(ai sensi dellart. 35, co. 1
del TUF) e così ha poi lobbligo di dare inizio allattività entro dei termini prestabiliti, pena la
decadenza. Nello specifico, la Banca dItalia prevede che lautori zzazione decade
automaticamente e la SGR viene cancellata dallalbo , trascorso 1 anno dal rilascio
dell autorizzazione senza che la società abbia dato inizio allattività di gestione, oppure nel
caso in cui la società interrompa lesercizio dellattività per più di 6 mesi.
13
2.3. Governo societario della SGR
2
Le recenti disposizioni contenute nel Provvedimento a firma congiunta di Consob e
Banca dItali a del 29 ottobre 2007, di promulgazione del Regolamento in materia di
organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di
gestione collettiva del risparmio (il Regolamento Congiunto), offrono un quadro di principi e
regole circa la concreta articolazione del governo delle imprese di investimento.
Esse assorbono, per quanto di rispettiva competenza, il Regolamento Consob n.
11522 ed il Provvedimento di Banca dItalia del 14 aprile 2005 ed appaiono sostanzialmente
coincidenti con la regolamentazione che è stata di recente emanata da Banca dItalia per le
banche(le Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle
banche del marzo 2008), in attuazione di quanto prevede lart. 5 3 del d.lgs. 385/1993 (Testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).
La nuova regolamentazione si affianca, a sua volta, alle disposizioni di legge di diritto
comune, ossia destinate ad applicarsi, in termini generali, a tutte le società costituite in
forma di società per azioni, che sono contenute nel Codice Civile in materia di
amministrazione e controllo.
Il Regolamento Congiunto, emanato in adempimento del novellato art. 6, co. 2 bis del
TUF, recepisce le indicazioni fornite dalla 2004/39/CE(la MiFid) e dalla 2006/73/CE, Direttive
relative alle imprese di investimento.
In coerenza con la MiFid infatti, lart . 4 del Regolamento Congiunto prescrive, come
requisito generale, che gli intermediari si dotino di un sistema organizzativo unitario al fine
di assicurare la sana e prudente gestione, il contenimento del rischio e la stabilità
patrimoniale, nonché la correttezza e la trasparenza dei comportamenti nella prestazione
dei servizi, e gli artt. 5 e 7 del medesimo Regolamento stabiliscono, rispettivamente, i
requisiti generali di organizzazione ed i principi di governo societario.
La scelta di fondo del Regolamento Congiunto sul terreno del governo societario, in
coerenza con quella contenuta nelle Disposizioni di vigilanza di Banca dItali a del 2008, si
rivela non quella di definire compiti e attribuzioni degli intermediari indicando gli organi
societari e i compiti spettanti a ciascuno di essi, ma quella di definire le funzioni di
supervisione strategica, di gestione e di controllo, attraverso le quali passa lesercizio
dellattività dimpresa .
Si tratta di una regolamentazione per funzioni, e non per organi come nella tradizione
legislativa societaria italiana, e quindi di una regolamentazione che pone lesigenza sempre
meno eludibile di forme di collegamento e di interazione trasversali tra organi e responsabili
di funzioni aziendali che superano i confini e gli ambiti dei rapporti inter e intra organici,
soprattutto ai fini della definizione del sistema dei controlli.
2
Si veda DApice (2010).
14
Organo con funzione di supervisione strategica
Funzioni e normativa di riferimento Compiti
artt. 8 e 31 del Regolamento Congiunto
in una SGR, in primis quelli di individuare gli
obiettivi, le strategie, il profilo e i livelli di rischio
dellintermediario, ma anche quello di condividere
le decisioni più importanti relative alla gestione
caratteristica dellimpresa, decisioni che in una
SGR concernono le politiche di investimento
decisioni in materia di politiche di investimento:
profili in parte gestionali
ma
inclusione nelle funzioni di supervisione strategica
perché
consistendo nellindividuazione di linee guida,
loro traduzione in concrete e specifiche operazioni
di investimento affidata allorgano che svolge
attività di gestione (attività propriamente
esecutiva) Organismo di competenza seduta plenaria del consiglio di amministrazione
nei sistemi di amministrazione e controllo di tipo
tradizionale e monistico
consiglio di gestione o consiglio di sorveglianza
(qualora a questultimo sia attribuito anche il
compito di deliberare in merito ai piani industriali
e/o finanziari e alle operazioni strategiche della
società) nel modello dualistico
Tabella 2.4: La funzione di supervisione strategica(DApice, 2010).
15
Organo con funzione di gestione
Funzioni e normativa di riferimento Compiti
art. 9 del Regolamento Congiunto
innanzitutto attuare le politiche aziendali definite
dallorgano con funzione di supervisione
strategica
Organismo di competenza In presenza di delega,
il comitato esecutivo oppure gli eventuali
amministratori delegati, ciascuno per le rispettive
aree di competenza;
cioè di competenza degli organi delegati e, se
nominato, del direttore generale nei modelli
tradizionale e monistico, del consiglio di gestione
in quello invece dualistico.
Nel caso contrario (mancanza di deleghe),
di competenza dellorgano amministrativo.
Tabella 2.5: La funzione di gestione (DApice, 2010).
Da un lato, modelli di amministrazione e di controllo alternativi sono ignoti alla realtà
delle imprese di investimento e quindi delle SGR; dallaltro lato, le funzioni di superv isione
strategica e di gestione finiscono per convergere, almeno in parte(in mancanza di deleghe
gestionali), in capo ad un unico organo, ovvero al consiglio di amministrazione, dato che ad
esso competono quelle che il Regolamento Congiunto qualifica come attività di supervisione
strategica. Questo rispecchia limpostazione di fondo del Regolamento Congiunto, ed è
coerente anche con quella della disciplina di diritto comune.
Come emerge dalla regolamentazione secondaria, il consiglio di amministrazione di
unimpresa di investimento, nel perseguire gli obiettivi della sana e prudente gestione, del
contenimento del rischio e della stabilità patrimoniale, è chiamato ad esercitare una
funzione di impulso ed una di controllo. Questa duplicità di funzioni è volta a permettere
allorgano con funzione di supervisione strategica di modificare le strategie definite e/o
lassetto organizzativo adottato, al fine di realizzare costantemente un allineamento
reciproco tra le prime ed il secondo.