Antitrust Private Enforcement: Stati Uniti e Unione Europea a confronto

INTRODUZIONE
Il diritto antitrust è quel complesso di norme giuridiche poste a 
tutela della libera concorrenza. L'applicazione del diritto antitrust si 
fonda tanto sul pilastro pubblicistico del public enforcement, quanto 
su quello dello strumento privatistico. L'accertamento e la 
repressione di comportamenti anticoncorrenziali riguardanti un 
interesse pubblico sono posti in essere dalle Autorità pubbliche, 
potendo così parlare di public enforcement. Il termine “private 
enforcement” si riferisce invece all'applicazione della normativa 
antitrust nell'ambito delle controversie civili promosse a tutela dei 
diritti individuali.  Entrambi i modelli di azione si prefiggono lo 
scopo di contrastare le pratiche restrittive della concorrenza, 
tutelando tanto gli operatori economici quanto i singoli consumatori.
Per diversi anni, gli illeciti antitrust hanno interessato soltanto 
la sfera pubblica, tanto in Europa quanto negli Stati Uniti, grazie alle 
public Authorities che potevano intervenire comminando pesanti 
sanzioni pecuniarie nei confronti degli autori delle violazioni.  Il 
cittadino-consumatore, in questa prima fase di applicazione pubblica 
del diritto antitrust, non aveva alcun potere di intervento diretto ed 
1
in caso di violazione della disciplina antitrust, il suo ruolo era 
confinato a quello di spettatore passivo.   Soltanto recentemente, a 
partire dal caso “Courage”, anche l'ordinamento comunitario si è 
aperto alla possibilità, già prevista nella legislazione statunitense, che 
i privati, siano essi consumatori o imprese, possano ricorrere dinanzi 
al giudice ordinario del proprio rispettivo Stato membro. Ed 
oggigiorno, lo strumento del private antitrust enforcement si 
configura come un pilastro fondamentale nell'applicazione del diritto 
antitrust.
Lo scopo della presente trattazione è, pertanto, quello di 
analizzare se esistono e come si configurano gli strumenti di 
esercizio delle azioni individuali esperibili dal singolo che si avvale 
della normativa antitrust per ottenere il ristoro dei danni arrecati da 
un comportamento anticoncorrenziale.   Lo studio della disciplina è 
condotto attraverso un'analisi comparata tra l'ordinamento giuridico 
nordamericano e la più recente disciplina comunitaria, dando spazio 
anche ai rilievi del nostro ordinamento giuridico. 
La presente trattazione si compone di tre capitoli, che 
individuano delle “macro-aree” d'indagine.  L'apertura del primo 
capitolo contiene un'analisi economica del diritto, al fine di 
analizzare le ragioni dell'esistenza di una normativa antitrust, 
districandosi tra le teorie economiche e ragionando sulle loro 
2
considerazioni. Ivi si è trattato prioritariamente la primissima (e a 
tratti controversa) legislazione antitrust, quale lo Sherman Antitrust 
Act, che riveste un ruolo fondamentale configurandosi come un 
“faro” per l'approdo in porto delle successive legislazioni americane 
sul tema della concorrenza.  Sul versante della nascita di un diritto 
antitrust in Europa, ci si è soffermati invece sulle ragioni alla base 
dell'inserimento di un “nucleo di norme” a favore della concorrenza 
nel Trattato di Roma.   Nel corso della elaborazione si evincerà, 
infatti, che il diritto antitrust ha rivestito un ruolo chiave nel progetto 
di costituzione di un mercato unico europeo libero e competitivo.
Il capitolo secondo è interamente dedicato allo studio del 
private antitrust enforcement operante negli Stati Uniti. A tal fine, è 
stato riservato ampio spazio all'analisi degli strumenti di incentivo 
che il legislatore americano ha predisposto per favorire 
l'instaurazione di controversie per il risarcimento del danno antitrust, 
quali le class actions, che consentono di aggregare gli interessi di una 
pluralità di vittime di illeciti antitrust, l'ammissibilità del pactum de 
quota lite, le c.d. discovery procedures, e soprattutto la “treble 
damages action”, riconosciuta dal Clayton Antitrust Act.
Infine, nel capitolo ultimo ha trovato spazio l'approfondimento 
della normativa antitrust comunitaria, con un'analisi dello “stato 
dell'arte” dell'applicazione del private antitrust enforcement in 
3
Europa ed in particolar modo nell'ordinamento italiano. I filoni 
dell'indagine comparativa del citato capitolo interessano 
particolarmente le differenze tra gli strumenti a disposizione del 
privato nell'ordinamento statunitense ed in quello comunitario.   
Si è cercato nel corso della trattazione di operare una 
comparazione continua tra i modelli di private enforcement 
statunitense e comunitario, evidenziando i punti di contatto ma 
soprattutto le enormi diversità, spesso dettate dalla differenza del 
modello di ordinamento giuridico di common law, in cui operano 
istituti  fisiologicamente estranei alla cultura del civil law europeo ed 
in particolar modo italiano. 
La tematica delle azioni di risarcimento del danno per 
violazione delle norme antitrust risulta quanto mai attuale 
oggigiorno. Infatti, secondo quanto previsto sia dall'ordinamento 
nordamericano e sia da quello dell'Unione Europea, i privati possono 
esperire fruttuosamente le azioni di risarcimento del danno, mettendo 
in pratica lo strumento del private antitrust enforcement. 
4
Capitolo I
LA NASCITA DELL'ISTITUTO ANTITRUST 
NELL'ESPERIENZA STATUNITENSE ED EUROPEA
1.1     ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO:
         LE RAGIONI DI  UN DIRITTO ANTITRUST
Il termine antitrust si riferisce a quel corpo di norme giuridiche 
poste a tutela ed a protezione della competizione e concorrenza dei 
mercati economici. La legislazione antitrust è, pertanto, uno 
strumento grazie al quale tutelare la libertà economica del mercato e 
renderlo libero dai gravami che impediscono la libertà di iniziativa 
economica.  Il tema della libera concorrenza è, dunque, quanto mai 
attuale ed interessante e, intrecciandosi con quello del benessere dei 
consumatori, tocca da vicino l'interesse di ciascuno di noi. 
In un discorso tenutosi a New York nel Dicembre del 2002 
riguardante il futuro sviluppo della politica di concorrenza degli Stati 
Uniti, l'allora presidente della Federal Trade commission, Timothy 
J.Muris commentò che grazie al diritto antitrust è possibile stimolare 
la concorrenza, l'efficienza economica ed incoraggiare grandi 
innovazioni e garantire il welfare dei consumatori
1
.
1
J.M.TIMOTHY , Looking Forward The Federal Trade Commission and the
Future Development of U.S. Competition Policy Remarks by Timothy J. Muris
5
Lo sviluppo di fenomeni legislativi controllati e pianificati di 
liberalizzazione e privatizzazione cui si è assistito nelle ultime decadi 
ha portato d'altronde a valutare con attenzione il ruolo della libera 
competizione “inside the economic market” considerandola come 
uno strumento grazie al quale raggiungere importanti traguardi di 
crescita economica e di conseguente crescita del benessere collettivo. 
È comprensibile quindi che con il corso del tempo si  siano 
delineati fenomeni legislativi atti a preservare e proteggere la libera 
competizione ma è altresì opportuno chiarire che la protezione della 
competizione non può essere la panacea di tutti i mali che 
attanagliano la società.
Il primissimo punto su cui far chiarezza riguarda proprio la 
individuazione di una definizione dello scopo che questo complesso 
di norme persegue: la libera competizione del mercato. L'humus da 
cui essa trae origine è il liberismo economico, corrente di pensiero 
secondo cui il mercato è capace di autoregolarsi senza un intervento 
statale che ingerisca nell'economia per indicare il quid ed il quantum 
della produzione. Il pensiero neoclassico, attraverso le teorie di 
Adam Smith, intende la concorrenza come quella condizione grazie 
Chairman, Federal Trade Commission Milton Handler Annual Antitrust Review  December 
10, 2002. URL: http://www.ftc.gov/speeches/muris/handler.shtm. Citazione originale: “By 
spurring competition, antitrust contributes to a market system that provides lower prices, 
encourages greater innovation, and generates faster responses by business to changing 
consumer needs and desires.“; ed ancora “Our faith in the market system is firmly grounded 
in the principle that free enterprise and competition are the best guarantors of commercial 
freedom, economic efficiency, and consumer welfare.”
6
alla quale chi riesce a produrre il miglior bene al prezzo più basso 
ottiene un compenso
2
.
È rilevante che riguardo la questione della competenza e la sua 
individuazione sia stato scritto: “It is a scandal of antitrust that 
neither its practitioners nor its theorists agree […] on what 
competition is”
3
. Anche se una rilevante definizione di competizione 
è quella per cui tale termine indichi “l'attività o la condizione di 
lottare per guadagnare o vincere qualcosa sconfiggendo o stabilendo 
la superiorità sugli altri”
4
.
Oggigiorno, sul tema della competizione si contrappongono 
due opposte visioni. Tendenzialmente è possibile distinguere una 
“puramente teoretica e perfetta competizione”
5
 in senso paretiano di 
efficienza, da una competizione reale e sostenibile.
Nella prima ipotesi, che fa capo alla teoria neoclassica, il 
mercato di riferimento appare in una prospettiva ideale, attorniata da 
circostanze statiche, descrivendo così una situazione ipotetica ed un 
modello che sembra non tener conto delle innumerevoli variabili non 
suscettibili di uno studio
6
. Se nei primi anni di applicazione delle 
leggi antitrust nel continente nordamericano si preferiva 
2
Cfr. A. SMITH, La ricchezza delle nazioni, Roma, 1976
3
O. BLACK, Conceptual foundations of antitrust, Cambridge, 2005, p. 6
4
Testo originale: “The activity or condition of striving to gain or win  something by defeating 
or establishing superiority over others”, URL: http://oxforddictionaries.com
5
P.AREEDA,  Antitrust analysis : problems, texts, cases - 3. ed. -, Boston , 1981, pp.13-15
6
S.RICOSSA, Prefazione, in: A.MINGARDI (a cura di), Antitrust: mito e realtà dei 
monopoli, Bergamo, 2004, pp. 2-8 .
7
un'interpretazione orientata verso una valutazione del mercato 
perfettamente concorrenziale, a cavallo delle due guerre mondiali 
presero piede le teorie di coloro i quali non accettavano l'idea per cui 
il monopolio era la situazione limite rispetto alla concorrenza 
perfetta
7
.
Studi ed approfondimenti elaborati grazie ai contributi di 
J.Schumpeter e J. Keyenes permettono oggi di riferirsi, invece, ad 
una “competizione sostenibile” o workable competition con 
riferimento a quel modello di mercato che tiene conto di una serie di 
criteri oggettivi e presenti nella realtà quali il criterio del 
comportamento dell'impresa (behavioral criteria ), il criterio della 
valutazione dei risultati (performance criteria), ed infine un criterio 
strutturale che tenga conto sia delle variabili del numero e della 
misura della distribuzione dei venditori, sia delle condizioni di 
entrata nel mercato (structural criteria).  In Particolare, Schumpeter 
riconobbe l'esistenza e l'importanza del ruolo dell'imprenditore come 
attore principale all'interno delle dinamiche concorrenziali
8
, 
confutando così la dottrina neoclassica che tendeva a separare 
nettamente le dinamiche del mercato  da chi  produce un determinato 
bene.
Si è, inoltre, sottolineato come alla base di un sistema puro di 
7
V .MANGINI, G.OLIVIERI, Diritto Antitrust, Torino , 2012 , p.5
8
J.A.SCHUMPETER,  Storia dell'analisi economica, Torino, 1990, p. 672
8
concorrenza, come quello ipotizzato dalla teoria neoclassica, vi si 
debba presupporre una simmetria formale, cioè una condizione di 
conoscenza completa di tutte le variabili in gioco da parte di coloro 
che operano nel mercato, fattori che però non possono essere 
considerati come fatti conosciuti, tutt'al più possono divenire 
conoscibili solo grazie al processo concorrenziale stesso
9
.                   
Tale competizione sostenibile può, inoltre, definirsi 
“dinamica”, grazie al fatto che la concorrenza, all'interno di un così 
costruito modello, è caratterizzata da un continuo processo basato 
sull'innovazione del mercato e che non pretende di semplificare una 
realtà che si presenta invece complessa.
Il fine che le legislazioni antitrust hanno perseguito e 
continuano a perseguire è quello di far si che la competizione 
all'interno del mercato sia effettivamente sufficiente ed adeguata, con 
tutte le cautele del caso che, come appena visto, la definizione di 
workable , sufficient and adequate competition merita.
L'analisi del mercato oggetto di studio avverrà, dunque, con 
riferimento ad una competizione già definita reale e che sia sobria di 
quelle caratteristiche legate ad un modello di scuola teorico o 
neoclassico che non tiene conto dello stato attuale e concreto 
dell'economia.  
9
F.A.VON HAYEK,  Il significato della concorrenza, in: F. DONZELLI (a cura di) 
Conoscenza, mercato, pianificazione, Bologna, 1988, p.297
9
Tuttavia, partendo dall'idea per cui  “[a] workable competition 
is not a precise concept”
10
, non si deve commettere l'errore di 
ritenere che l'esistenza di un mercato competitivo sia la risposta ai 
problemi delle società attuali, e che sia la condizione sufficiente ed 
unica per poter raggiungere il benessere sociale. Piuttosto, una 
politica economica incentrata sul sostegno e sulla protezione della 
competizione del mercato reale spesso può allontanare e prevenire il 
rischio di degenerazioni di politiche restrittive disegnate per servire 
interessi privati di pochi.            
Inoltre, le Scuole di pensiero economico nel corso del secolo 
passato si sono interrogate sulla risoluzione della questione di quale 
gruppo di individui  dovrebbe godere dei benefici di un intervento 
legislativo a favore del libero mercato.
Tra gli altri, appartiene alla Scuola di Chicago il pensiero per 
cui la preoccupazione della legislazione antitrust dovrebbe essere 
quella di massimizzare il benessere dei consumatori e perseguire la 
protezione della competizione più che dei competitori
11
.
A tal riguardo vi è, inoltre, da registrare la posizione di chi 
argomenta che forse l'azione più efficace in favore del consumatore 
sarebbe quella di considerare che le legislazioni antitrust nella loro 
10
P. AREEDA, op.cit., p. 40
11
Cfr. R. H. BORK, The Antitrust Paradox, New York, 1978
10
storia siano state di per sé una limitazione della concorrenza
12
, ed 
ancora si è detto che le legislazioni antitrust si sono rivelate solo 
come utili per fini governativi piuttosto che per i consumatori
13
.
Altri invece hanno preferito argomentare in favore dell'ipotesi 
per cui i beneficiari delle legislazioni a favore della competizione, in 
particolar modo dello Sherman Act, fossero gruppi di interesse legati 
alla difesa non del consumatore ma di piccole società
14
.
Non è stato assolutamente facile rinvenire ed assemblare in un 
perfetto ordine di idee le fonti citate in questo capitolo, per una serie 
di ragioni: ogni autore, nell'ambito della propria opera, ha 
chiaramente espresso il proprio punto di vista personale, che solo a 
volte si intreccia con quello politico, dando una chiave di lettura 
della realtà in base alle proprie convinzioni. Sembrerebbero 
affermazioni abbastanza comuni nel momento in cui ci si approccia 
ad un lavoro analitico di tesi.    In realtà, la tematica quale lo scontro 
tra liberisti convinti e fautori di una pianificazione economica 
assume oggi un significato particolare, se non altro diverso, dato che 
è pacifico affermare che il modello di capitalismo, così come 
conosciuto fino ad oggi, sia entrato in una crisi di cui non 
conosciamo né la profondità, né le strette conseguenze con 
12
T. W. HAZLETT, Is antitrust anticompetitive?, “Harvard Journal of law and public policy” 
n.277, Harvard, 1986, p. 336
13
S.RICOSSA, loc.cit., p. 7 
14
H.HOVENKAMP, Federal antitrust policy : the law of competition and its practice, St. Paul 
(Minn.), 1994, p. 49
11
riferimento alla nascita di modelli alternativi.
Nella ricerca del perché di un diritto antitrust, ci si è imbattuti 
nelle teorie dei Keynesiani, dei Post Keynesiani, di Neokeynesiani, di 
Classici, di Neoclassici (o Scuola delle Aspettative Razionali), di 
Monetaristi, e non è stato neanche facile districarsi tra le idee della 
Scuola di Chicago, della Public Choice della Virginia, degli 
Sperimentalisti, dei Game Theorists, delle varie correnti della Supply 
Side e della, non ultima per importanza, Scuola austriaca.
È evidente che in un periodo storico come quello odierno di 
cui è già difficile scriverne ed interpretarne i risvolti per la sola 
ragione per cui lo si sta ancora vivendo in pieno, le teorie 
economiche fino ad oggi studiate appaiano in una luce affievolita, o 
almeno, si fa breccia il dubbio per il quale la predicabilità di alcune 
delle citate teorie possa essere messa in discussione. Muovendo da 
questo pensiero, non risulta peculiare neanche individuare, e per 
questo non può essere additato, chi assume che politiche di 
deregulation e di antitrust contrastino con lo sviluppo economico
15
.
Lo stesso Schumpeter elaborò la teoria della “distruzione 
creativa” per la quale la condizione di monopolio, in alcune 
circostanze, non costituisce una minaccia all'economia e, anzi, la sua 
sola esistenza svilupperebbe la crescita economica e stimolerebbe 
15
V .ORATI, L’effetto Schumpeter. L’infondatezza delle politiche di deregulation e antitrust, 
URL:http://www.ariannaeditrice.it/articolo.php?id_articolo=24885
12
l'innovazione
16
. Pensiero che ha fatto breccia anche presso un 
autorevole  esponente della scuola di Chicago, Richard Posner, che 
raccomandò, ad eccezione della Sezione prima dello Sherman Act, la 
completa abrogazione della legislazione antitrust
17
.
Assodato che esiste dunque un problema di definizione ed 
identificazione dei beneficiari  di una così larga e sfumata idea di 
competizione, per proseguire nello studio dell'istituto dell'antitrust, 
comunque si interpreti il fenomeno, si potrà convergere 
pacificamente sulla funzione che una libera competizione all'interno 
del mercato svolge, garantendo “[...] the existence of a process of 
rivalry between firms which, in the pursuit of self-interest, 
endeavour to win custom in the market”
18
.
Il complesso di norme note sotto il termine di “leggi antitrust” 
o leggi a tutela della concorrenza
19
, è stato adottato ormai dalla quasi 
totalità dei Paesi occidentali
20
 che hanno abbandonato del tutto la 
possibilità di regolare il mercato attraverso l'imposizione di un 
16
Teoria di J.SCHUMPETER, richiamata da:  Millennium issue: Antitrust Standard ogre, 
disponibile all'indirizzo:  http://www.economist.com/node/347251
17
R. A. POSNER, Antitrust law, Chicago, 1976, p. 212
18
M..M.DABBAH,  The internationalisation of antitrust policy, Cambridge, 2003, p.18
19
Per approfondimenti sulle diverse posizioni esistenti in dottrina circa la differenza tra la 
normativa antitrust e le disciplina della concorrenza sleale vedasi:
M.LIBERTINI, La concorrenza degli antichi e la concorrenza dei moderni, in: P.BARUCCI, 
C.RABITTI BEDOGNI (a cura di), Vent'anni di antitrust. L'evoluzione dell'autorità garante 
della concorrenza e del mercato, Torino, 2010, pp. 97 ss.
20
Antitrust nel mondo, URL: http://www.agcm.it/resto-del-mondo-e-icn/antitrust-nel-
mondo.html, testo integrale: “Nel mondo sono oltre centoventi i Paesi che hanno già adottato 
o stanno adottando una legislazione antitrust. Normative a tutela della concorrenza esistono in 
tutti i Paesi industrializzati che fanno parte dell’Organizzazione per la Cooperazione e lo 
Sviluppo Economico (OCSE)”.
13