Fusioni societarie: aspetti applicativi e profili di disciplina

 5
 Infatti, il rapporto di cambio anche nel passato ha occupato 
la scena del dibattito almeno per tre motivi:  
a) sia per la difficoltà di stabilire l’esatta misura in modo che ne 
risultino immutate le partecipazioni proporzionali dei soci al 
patrimonio sociale;  
b) sia per il naturale contrasto di interessi tra i soci delle società 
fondende;  
c) sia per il pericolo che attraverso la determinazione di esso, si 
perpetrino sostanziali espropriazioni a danno dei soci in 
genere e delle minoranze in particolare. 
 Sulla base di tale premessa, continuando nella trattazione, 
si parlerà di congruità del rapporto di cambio e di un’adeguata e 
corretta informazione preventiva dei soci, spesso di minoranza, e 
dei terzi, affinché questi non risultino fortemente pregiudicati da 
un incongruo rapporto di cambio o dalla fusione ; soffermandosi, 
anche sulla nuova posizione che i creditori avranno dopo la 
fusione e dei meccanismi stabiliti dalla legge per la loro tutela. 
 In conclusione, tale analisi affronterà il problema della 
sindacabilità del rapporto di cambio, stabilendo quali sono i 
limiti a cui l’autorità giudiziaria dovrà attenersi, riconoscendo 
agli amministratori una certa discrezionalità tecnica nella 
determinazione dello stesso e sottolineando non solo la loro 
 6
responsabilità , ma anche quella di sindaci ed esperti di fronte ad 
un incongruo rapporto di cambio.  
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CAPITOLO I 
 
 
NOZIONE, NATURA GIURIDICA E CARATTERISTICHE 
GENERALI DELL’ISTITUTO . 
 
 
 
SOMMARIO: 1.Fonti legislative civilistiche e tributarie -1.1.1. Diritto civile -1.1.2. 
Legislazione tributaria -2. La fusione come vicenda modificativa dell’atto costitutivo -3. 
Limiti della fusione -4. Procedimento di fusione -1.4.1 Progetto di fusione -1.4.2. Delibera 
di fusione -1.4.3. Atto di fusione -5. Effetti della fusione -6. Tutela dei creditori sociali e 
degli obbligazionisti -7.Invalidità della fusione. 
 
 
 
 
 
 
1. Fonti legislative civilistiche e tributarie.  
 
 Per avere un primo quadro dell’ambito di operatività della 
fusione, è necessario iniziare dall’analisi del dato normativo, 
composto essenzialmente da due gruppi di norme: quelle 
contenute nel diritto civile e la legislazione tributaria. 
 8
 
1.1.1 Diritto civile 
 
 Il diritto civile regola l’istituto della fusione attraverso gli 
art.2501,2502,2503,2504; con il testo introdotto dal d.lgs. 16-1-
1991, n.22, con il quale è stata data attuazione alla terza direttiva 
CEE in materia societaria, il legislatore italiano ha finalmente 
colmato una grossa lacuna del nostro ordinamento; infatti, i 
quattro articoli che disciplinavano le operazioni di fusione erano 
troppo scarni per poter reggere all’impatto dell’attuale sistema 
economico-societario; la profonda revisione dell’ordinamento 
civilistico delle fusioni indica un tentativo da parte del 
legislatore, di recupero degli enormi ritardi accumulati nel 
recepimento della normativa comunitaria
1
. L’attuale normativa 
ha significativamente modificato la disciplina del procedimento 
di fusione, ma ha lasciato sostanzialmente immutati l’ambito di 
applicazione ed i caratteri dell’istituto. 
 Con l’art. 2501 sia il legislatore europeo che quello 
nazionale hanno voluto garantire e tutelare gli interessi e i diritti 
                                                           
1
 CAMPOBASSO, Diritto commerciale, Utet, Torino, 1997, p. 550; TANTINI, 
commento art. 2501 e segg., in Comm. cod. civ. , a cura di Cendon, lib. V, Utet, 
Torino, 1991; La III Direttiva CEE, 9 ottobre 1978, n.855, pubblicata, tra gli altri, 
in Giur. comm., 1979, I, p.141 e segg. 
  
 9
dei soci e dei terzi, in modo tale da assicurare ai soci delle società 
partecipanti alla fusione, nonché ai terzi un’informazione 
adeguata e quanto più possibile obbiettiva; in quest’ottica il 
legislatore nazionale , in ossequio con quello comunitario, prima 
ha disciplinato analiticamente le procedure da seguire 
nell’attuazione della fusione, poi ha dato particolare rilievo alle 
forme di pubblicità che debbono essere adempiute. 
 Con l’inserimento dell’art.2501-bis, in forza del disposto 
dell’art.3, d.lgs. 16-1-1991, n.22, viene chiarita una delle 
questioni su cui, in passato, si era maggiormente dibattuto: 
l’obbligatorietà o meno del progetto di fusione. Con la novella 
apportata dal d.lgs. 22/91 il progetto di fusione diviene 
obbligatorio, acquisendo un’importantissima funzione 
informativa per soci e terzi sulle modalità e i contenuti 
dell’operazione; garantita dagli obblighi di iscrizione nel registro 
delle imprese e di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. 
 Con l’art.2501-ter introdotto dall’art.4 del d.lgs. 22/91, 
viene fissato il momento temporale a cui deve riferirsi la 
situazione patrimoniale, risolvendo così molte diatribe sorte nel 
passato soprattutto sui contenuti della stessa. Importante è la 
possibilità che la situazione patrimoniale possa essere sostituita 
dal bilancio dell’ultimo esercizio, a patto che questa rispetti le 
 10
caratteristiche, contabili e descrittive tese a fornire soprattutto ai 
terzi una descrizione veritiera e corretta. 
 Nell’art.2501-quater introdotto dall’art.5 del d.lgs.22/91, 
viene sancito l’obbligo per gli amministratori delle società 
partecipanti alla fusione di redigere una relazione che illustri e 
giustifichi il progetto di fusione e il rapporto di cambio; l’obbligo 
di tale relazione deve essere interpretato alla luce del’art.2501-bis 
, dell’art.2501-ter e dell’art.2501-quinquies . Il combinato di 
queste tre norme mette in evidenza la ratio del legislatore 
europeo nell’elaborazione delle direttive n.78/855 e n.82/891 
attuate dal d.lgs.22/91 per tutelare soci e terzi, assicurandogli una 
completa e veritiera informazione. 
 Gli art. 2502 e 2502-bis, introdotti dagli art. 8-9 del d.lgs. 
22/91, vengono da un lato a sostituire la vecchia norma, dall’altro 
disciplinano il deposito e l’iscrizione della deliberazione di 
fusione evidenziando le fasi e gli obblighi. 
 L’art.2503, viene introdotto dall’art.10 del d.lgs. 22/91 in 
sostituzione alla vecchia norma ha portato una serie di modifiche, 
le più significative sono rappresentate dall’abbreviazione dei 
termini per presentare opposizione e il riconoscimento della 
legittimazione attiva all’opposizione solo a quei creditori che 
siano tali al momento della pubblicazione del progetto di fusione.  
 11
 L’art 2503-bis, risolve una questione che aveva sollevato 
numerose dispute dottrinali nel precedente regime normativo, 
infatti, si riconosce anche agli obbligazionisti la facoltà di 
presentare opposizione alla delibera di fusione ai sensi 
dell’art.2503, eccezion fatta per il caso in cui la delibera di 
fusione non sia stata approvata anche dall’assemblea degli 
obbligazionisti. 
 Con gli art. dal 2504 al 2504-sexies c.c. introdotti dagli art. 
dal 12 al 17 del d.lgs. 22/91, viene disciplinato l’atto di fusione, 
la sua forma, gli obblighi per l’iscrizione nel registro delle 
imprese, l’eventuale pubblicazione per estratto nella Gazzetta 
Ufficiale, gli effetti ed i conseguenti divieti di assegnazione di 
quote o azioni; questi sono molto importanti perché vengono a 
modificare completamente il vecchio testo dell’art.2504 c.c
2
. 
 
                                                           
2
 TANTINI, Commento art. 2501 e segg., in Comm. cod. civ. , a cura di Cendon, cit. 
 12
 
1.1.2 Legislazione tributaria. 
 La fusione è essenzialmente una complessa operazione di 
riorganizzazione di organismi societari. Questa natura è 
esplicitamente riconosciuta dalle stesse note ministeriali 
illustrative della bozza del T.U. delle imposte sui redditi del d.p.r. 
917/1986, nelle quali l’amministrazione sottolinea con vigore 
l’interconnessione fra neutralità fiscale delle fusioni, che la 
normativa tributaria aspira a garantire, e il suo carattere di 
operazione attinente alla struttura organizzativa, e non alla 
gestione delle aziende coinvolte, e perciò il suo collocarsi in un 
momento logicamente antecedente alla produzione del reddito. Il 
principio della neutralità fiscale delle fusioni si presenta pertanto 
come il riflesso , la trasposizione in quel particolare settore 
dell’ordinamento che è la legislazione tributaria
3
. Per questo 
motivo non è sufficiente indicare nella fusione un operazione 
neutra in quanto inidonea, in sé e per sé, a produrre redditi o 
perdite fiscalmente rilevanti; tale espressione è corretta ma 
riduttiva , la fusione è difatti, un’operazione molto complessa che 
coinvolge tutti gli elementi personali e patrimoniali delle società 
partecipanti, cosicché se è normale l’assenza di effetti rilevanti 
 13
sotto il profilo fiscale, è altresì possibile che dalle fusione, 
possano scaturire conseguenza anche di una certa entità sul piano 
impositivo
4
. Il principio di neutralità va inteso quindi soprattutto 
quale criterio guida nella stesura e nell’interpretazione della 
disciplina fiscale delle fusioni, che non imponga l’accertamento 
di materia imponibile laddove questo non emerga, ma al 
contempo, non si astenga da una corretta tassazione dei 
presupposti d’imposta che eventualmente dalla fusione traessero 
origine. La regolamentazione delle conseguenze della fusione 
nell’ambito delle imposte reddituali è attualmente contenuta 
nell’art.123 del T.U. delle imposte sui redditi. Il 1° comma di 
questo articolo afferma quanto già stabilito dal art.16 d.p.r. 
598/1973, cioè che la fusione tra più società non costituisce 
realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei 
beni delle società fuse, comprese quelle relative alle rimanenze e 
all’avviamento. La dottrina non ha omesso di far rilevare come a 
tale enunciato normativo debba essere attribuito un valore 
meramente esplicativo, in quanto l’assenza di simili effetti 
reddituali non è tanto da riallacciare a questa disposizione, ma 
piuttosto al fatto che la fusione in sé e per sé considerata non 
                                                                                                                                                    
3
 ZIZZO, voce Fusione e trasformazione di società nel diritto tributario, in Dig. 
disc. priv., sez. comm., VI, Utet, Torino, 1991, p.330. 
4
 FERRI, voce Fusione di società, in Enc. giur. , XIV, Treccani, Roma, 1989, p. 2.  
 14
determina il venir in essere di alcuno dei presupposti di 
imponibilità delle plusvalenze, come di detraibilità delle 
minusvalenze, contemplati dalla legislazione in relazione ai beni 
delle società partecipanti
5
. 
                                                           
5
 ZIZZO, voce Fusione e trasformazione di società nel diritto tributario, in Dig. 
disc. priv., sez. comm., cit., p. 333; TANTINI,Commento art. 2501 e segg., in Comm. 
cod. civ. , a cura di Cendon, cit. 
 15
2.  La fusione come vicenda modificativa dell’atto 
costitutivo delle società partecipanti.  
 
 Le esigenze di un assetto produttivo adeguato alla 
complessità dello sviluppo tecnologico, le economie di scala che 
una maggiore dimensione dall'impresa consente di realizzare, 
nonché le migliori possibilità di successo nel mercato e di 
conquista di più solide posizioni concorrenziali inducono a 
concentrare gli investimenti in iniziative unitarie. Queste esi-
genze, però, raramente si realizzano mediante la creazione di 
organismi produttivi di grandi dimensioni; trovano più sovente 
sbocco nella crescita di imprese già esistenti, mediante 
l'incremento dei mezzi finanziari nell'ambito della medesima 
struttura produttiva, ovvero mediante l'unificazione o la 
compenetrazione di due o più imprese già esistenti. 
 La tendenza alla ricerca di livelli quantitativamente più 
elevati di dimensioni dell'impresa, sulla quale spetta agli studiosi 
di altre discipline (economisti. aziendalisti, sociologi) esprimere 
giudizi, è un dato che il legislatore incoraggia talvolta con 
agevolazioni fiscali, sul presupposto che essa sia giovevole 
all'economia nazionale. 
 16
 Questa scelta di politica legislativa viene poi utilizzata con 
notevole frequenza, piuttosto che per realizzare le esigenze 
produttive ed economiche sopra segnalate, unicamente per 
conseguire risparmi di imposte, come accade quando un'impresa 
con utile incorpora un'impresa che ha subito perdite negli esercizi 
precedenti, potendo così realizzare un risultato complessivo 
sottratto alla tassazione fino a concorrenza delle perdite 
dell’impresa incorporata. Anche sé questa funzione è stata oggi 
ridimensionata con l’art.123 del T.U. delle imposte sui redditi 
approvato con d.p.r. 917/1986. In questo quadro sommariamente 
descritto si inserisce il fenomeno della fusione
1
.  
 La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola; 
essa ha luogo «mediante la costituzione di una società nuova, o 
mediante l'incorporazione in una società di una o più altre» (art. 
2501). Nel primo caso, quando due o più società danno vita ad 
un'unica società nuova si ha la fusione in senso stretto, nel 
secondo caso si ha la fusione per incorporazione di una o più 
società in un'altra già esistente , che è la più diffusa nella pratica, 
la fusione può avere luogo sia fra società dello stesso tipo, allora 
si avrà la fusione omogenea, sia fra società di tipo diverso, allora 
                                                           
1
 DI SABATO, Manuale delle società, Utet, Torino, 1995, p. 756; SCARDULLA, La 
trasformazione e la fusione di società , Giuffrè , Milano, 1989, p. 309; SERRA-
SPOLIDORO, Fusioni e scissioni di società, Giappichelli, Torino, 1994, p. 1. 
 17
avremo la fusione eterogenea. La fusione fra società eterogenee 
implica anche la trasformazione di una o più delle società che si 
fondano, incontrando gli stessi limiti della trasformazione; in 
particolare si deve escludere la fusione di una società cooperativa 
con una società lucrativa; inoltre in caso di fusione eterogenea, i 
soci assenti o dissenzienti avranno diritto di recesso (art.2437), 
diritto che invece non è riconosciuto in caso di fusione 
omogenea
2
.  
 Secondo l'opinione tradizionale, la fusione attua una 
successione universale della società che risulta da essa in tutti i 
rapporti giuridici delle società che vi partecipano, nel primo caso, 
o delle società che sono incorporate, nel secondo: queste, per 
effetto della fusione, si estinguono. Ma la ricostruzione della 
natura giuridica della fusione come una successione universale 
tra enti, caratterizzata dalla creazione-estinzione dei soggetti 
giuridici che vi concorrono, è stata sottoposta a critiche 
convincenti
3
. Sul piano normativo, infatti, la fusione non è più 
                                                           
2
 Quest’ultima regola subisce oggi un’eccezione: il diritto di recesso è, infatti, 
riconosciuto ai soli soci dissenzienti di una società con azioni quotate in borsa 
quando la società risultante dalla fusione, pur essendo una s.p.a., non abbia azioni 
quotate in borsa: CAMPOBASSO, Diritto commerciale, cit., p.558; Trib. Venezia, 18 
marzo 1966, in Riv. dir. comm., 1967, II, p. 538. 
3
 DI SABATO, Manuale delle società, cit., p.758; SANTAGATA, La fusione tra 
società, Napoli, 1964, p.16 ; FERRI, Le società, Utet, Torino, 1985, p.931; 
FERRARA-CORSI, Gli imprenditori e le società, Giuffrè, Milano, 1999, p.881; 
COTTINO, Diritto commerciale, Cedam, Padova, 1994, p.752; GALGANO, Diritto 
commerciale, Zanichelli, Bologna, 1997, p.437 ; SCARDULLA, La trasformazione e 
la fusione, cit.,p.315. 
 18
considerata come causa di scioglimento della società (art. 189 n. 
7 cod. comm.), ma è disciplinata dal codice vigente come una 
modificazione degli atti costitutivi delle società partecipanti.  
 Questa modificazione, non è reputata neppure fra le più 
gravi, dato che per la deliberazione di essa è richiesta, in seconda 
convocazione, la maggioranza prescritta in via generale per l'as-
semblea straordinaria, e non quella più elevata prescritta per il 
cambiamento dell'oggetto sociale, la trasformazione, lo 
scioglimento anticipato, ecc. (art. 2369, co. 4°).  
 Quanto alla sostanza del fenomeno, il richiamo alla 
vicenda successoria non è pertinente, perché la fusione è 
caratterizzata dalla modificazione o concentrazione di due o più 
organismi produttivi ai fini della continuazione dell'attività 
economica nella forma unitaria: unificazione, che investe non 
solo i patrimoni delle società partecipanti, ma anche le stesse 
strutture organizzative.