Il dibattito sulla carcerazione preventiva tra Ottocento e Novecento

Introduzione
Il presente elaborato è  il frutto di un’accorta ricerca in merito ad una questione assai 
dibattuta nel campo del diritto, e che per secoli ha appassionato gli studiosi ed i 
giureconsulti più illustri, la carcerazione preventiva.
L’istituto rappresenta tuttora l’oggetto di numerose dispute, in cui si alternano 
opinioni contrastanti: da un lato, vi è chi ne legittima il fondamento, ritenendo questo 
uno strumento necessario per garantire le finalità di giustizia a cui è sotteso; dall’altro vi 
è chi, invece, ne condanna le modalità di attuazione, sostenendo che queste ultime 
vadano ad  aggredire un ambito strettamente personale, quello della libertà 
dell’individuo, che viene considerato un diritto da proteggere.
In questa sede si è cercato di delineare i tratti più salienti di cui l’istituto della 
carcerazione preventiva  si connota, con riguardo soprattutto ai lunghi e, spesso, accesi 
dibattiti che negli ultimi due secoli si sono attivati intorno al fenomeno di cui si discute.
Lo scopo del seguente lavoro è quello di analizzare il fondamento della misura 
cautelare, a partire dalle origini del concetto, che si rinvengono nel diritto romano, in 
cui si assiste ad una attività cautelare che si svolge  nell’ottica del contemperamento 
dell’interesse sociale con quello individuale.  
Proseguendo l’indagine nella sua evoluzione, si è rilevata una progressiva presa di 
coscienza dell’incidenza dell’istituto nel campo del diritto processuale, e, in particolare, 
nella fase istruttoria che caratterizza il processo penale, in cui la carcerazione preventiva 
trova la sua piena attuazione. 
Le esigenze che il legislatore ha ricondotto alla necessità di far ricorso alla suddetta 
misura cautelare si individuano rispettivamente:  nella volontà di scongiurare il pericolo 
6
di alterazione della prova, da parte dell’indagato; nel bisogno di assicurare la presenza 
di quello al processo, dopo che sia stata esercitata nei suoi confronti l’azione penale, la 
quale si sostanzia nella formulazione dell’imputazione; infine, nella volontà di evitare 
che l’imputato possa darsi alla fuga, la quale renderebbe vana la finalità che l’istituto 
persegue nella fase istruttoria.
Ed è sulla finalità della carcerazione preventiva che si è discusso lungamente - e 
per oltre due secoli -, se si pensa soprattutto all’enorme sacrificio che essa ha 
comportato per chi ne è stato sottoposto : la privazione della libertà fisica, per tutto il 
tempo necessario alle indagini. Tempo che molto spesso si è protratto oltre alle dovute 
limitazioni, e che ha visto tradotti in carcere numerosi individui, non solo indagati, 
talvolta, per un reato meno gravoso di quello che la custodia presuppone, ma addirittura 
giudicati innocenti in un momento successivo.
Come porre, dunque, rimedio ad errori giudiziari di tale sorta? Come giustificare la 
necessità della prevenzione sotto forma di carcerazione, di fronte al rischio che ne può 
conseguire?
L’argomento che si è scelto di affrontare viene inquadrato storicamente nel periodo 
che intercorre tra l’Ottocento e il Novecento, quando ancora più viva appare la disputa 
intorno all’istituto della carcerazione preventiva. 
I protagonisti, insigni giuristi e studiosi del tempo, hanno posto, con le rispettive 
opinioni, le basi di quella che oggi risulta  essere una questione ancora accesa, ma che 
per la realtà del periodo in cui si colloca l’indagine, ha rappresentato una 
importantissima innovazione, che ha visto il superamento di alcuni canoni appartenenti 
ad un sistema processuale – di stampo inquisitorio – non più confacente alle esigenze 
della società in evoluzione, e, soprattutto, contrastante con quei principi che troveranno 
7
pieno riconoscimento solo nella metà del secolo scorso. 
L’istituto della carcerazione preventiva deve, ad un certo punto, essere inquadrato 
alla luce della Carta Costituzionale, la quale, in vigore dal 1948, ha inciso fortemente 
sull’ordinamento giuridico italiano, promuovendo il riconoscimento di una serie di 
diritti e di  principi dai quali non si può prescindere, ai fini dell’applicazione del diritto 
sostanziale e processuale: tra questi, rilevano il diritto alla libertà individuale, e il 
principio della presunzione di non colpevolezza fino alla pronuncia della sentenza 
definitiva divenuta irrevocabile.
Quest’ultimo principio, sancito all’articolo 27, 2° comma della Costituzione, sarà 
oggetto - come si vedrà - di un acceso dibattito: da un lato, vi è chi ha ritenuto che la 
carcerazione preventiva dovesse essere applicata nell’ottica di una presunzione di 
innocenza da parte dell’indagato; dall’altro, vi è chi, al contrario, ha sostenuto la tesi 
secondo la quale la presunzione dovesse essere intesa nel senso della non colpevolezza 
dell’indagato o imputato di reato, non potendosi spiegare altrimenti il ricorso ad una 
misura cautelare così restrittiva nei confronti del medesimo, e prima ancora di averne 
accertata l’effettiva responsabilità. 
Il metodo utilizzato per disquisire sull’argomento si fonda su un’analisi delle fonti 
rinvenute, le quali, essendo costituite da monografie e da riviste di natura giuridica, 
risultano indispensabili per inquadrare  l’istituto, innanzitutto sotto il profilo storico – al 
fine di comprenderne il fondamento e la sua lenta ma progressiva evoluzione - , e poi 
sistematico - con cui si cerca di spiegare la natura e lo scopo che lo stesso ha assunto 
all’interno del processo penale. Per comprendere, poi, quale sia stata la ratio su cui si è 
fondata la decisione del giudice, ai fini dell’applicazione della carcerazione preventiva 
nella fase istruttoria, si è fatto ricorso allo strumento delle pronunce giurisprudenziali, in 
8
cui si è articolata l’attività medesima, che meglio di ogni altra ha potuto fornire esempi 
di pratica utilità. 
Il capitolo primo contribuisce, dunque, a dare un’idea dell’istituto della 
carcerazione preventiva nel suo aspetto, ancor prima che evolutivo, originario: 
affondando le sue radici nel diritto romano, l’attività cautelare viene ricondotta al 
concetto di coercitio, che altro non è se non una manifestazione della pena propriamente 
intesa, la quale risulta dalla combinazione di due forze : l’ imperium del magistrato e 
l’actio del privato. Solo con l’introduzione della Lex Valeria (intorno al 500 a.C.) , si 
assisterà  alla limitazione della sfera di azione della coercitio  per opera della iurisdictio, 
intesa quest’ultima come il potere dei magistrati di impostare in termini giuridici la 
controversia che essi sono chiamati a dirimere.
Questo sistema verrà, nel corso dei secoli, applicato con modalità sempre più 
aspre, fino al Medioevo, quando, oltre alla suddetta   misura, si farà ricorso anche al 
mezzo della tortura, che costituisce una sorta di involuzione rispetto ai propositi sperati. 
E, solo negli ultimi anni del XVIII secolo, si abbandoneranno definitivamente le 
sanzioni corporali, che saranno sostituite da quella detentiva, la quale sarà 
accompagnata dal rispetto di forme e di regole processuali meno autoritarie e più 
arbitrarie.
Dopo aver analizzato gli aspetti più salienti del sistema processuale in cui opera 
l’istituto, sotto un profilo prevalentemente storico, e le modalità con le quali si svolge 
l’istruttoria del giudice – il quale conduce delle investigazioni che hanno tutt’altro che 
l’impronta dell’ indipendenza e dell’imparzialità - , si passano in rassegna una serie di 
proposte di riforma (si veda, in particolare, lo Schema – Progetto di Legge 
dell’Onorevole Lucchini, del 1872) , riguardanti la prevenzione sull’uso ed abuso delle 
9
carceri giudiziarie, le quali serviranno a dare un contributo notevole alle leggi che 
saranno poi approvate, e all’impostazione dei codici di rito per l’applicazione della 
legge penale.
Il mezzo della carcerazione preventiva trova la sua attuazione oltre il confine 
italiano, essendo largamente diffuso anche negli altri paesi europei : per tale motivo, si è 
tentato di operare un’ analisi comparativa - fornita nel secondo capitolo - dell’istituto 
menzionato, così come viene accolto da alcuni dei più progrediti ordinamenti giuridici 
del tempo. Da questi si è evinto un recepimento più o meno accentuato dell’istituto, a 
seconda del tipo di sistema giuridico vigente nel Paese in cui esso è stato accolto.
 La concentrazione si dirige, poi, verso l’evoluzione che la carcerazione preventiva 
ha avuto sulla libertà del cittadino, con riferimento al sistema dello scomputo della pena 
sofferta durante la stessa, ai fini dell’applicazione della condanna divenuta esecutiva (a 
cui si aggiunge una lunga riflessione sulla cd. ‘teoria dei sistemi’, formulata dal Carrara, 
proprio in ordine allo scomputo) , e all’ eventuale diritto all’indennità per gli errori 
giudiziari. Il tutto viene analizzato sempre sotto il profilo comparatistico, essendo  una 
questione che interesserà le legislazioni più progredite, e  che proseguirà fino al 
Novecento, quando l’entrata in vigore della Costituzione darà luogo alla definizione 
delle basi per concepire la materia del diritto, alla luce dei principi che tutelano 
l’individuo in tutti i suoi aspetti essenziali, e a cui l’istituto della carcerazione 
preventiva non può inevitabilmente sfuggire.
Si avverte la necessità di contemperare gli interessi della società con quelli della 
persona, essendo, i primi, fondamentali per preservare l’ordine ed il vivere civile; i 
secondi, indispensabili per custodire quell’aurea di rispetto per la dignità umana, che 
mai dovrebbe superare la soglia di tollerabilità. Il criterio della ‘ingiusta’ necessità - di 
10
cui si discorre nel capitolo terzo - finisce per rappresentare la risposta alle crescenti 
esigenze di ordine pubblico, che si va sempre più affermando nella società 
contemporanea, la quale promuove la difesa sociale, e ritiene che per essa la 
carcerazione preventiva debba rappresentare in tal senso una funzione di epurazione 
preventiva della società organizzata (questo è ciò che sarà affermato in particolar modo 
dalla Scuola Positiva, nata nell’Ottocento, che ha rappresentato il secolo di 
affermazione delle cosiddette scienze empiriche – psicologia, antropologia, sociologia 
– , in cui i suoi fautori affronteranno lo studio dell’azione criminale sotto il profilo 
biologico e sociologico degli autori del reato).
Nell’ambito dei diritti dell’individuo, si inserisce l’indagine relativa alle condizioni 
dell’imputato presso gli istituti di prevenzione e di pena : questi, considerati da molti 
giuristi una vera e propria scuola di delinquenza - in cui i grandi si confondono con i 
piccoli, e i malfattori con gli sfortunati - , diventano il luogo per affinare l’arte della 
delinquenza, o per impartire lezioni a coloro che, entrati in carcere per attendere la 
decisione del giudice, finiscono per subire il condizionamento dei recidivi. Se si pensa, 
poi, alle conseguenze che la carcerazione preventiva ha sulla reputazione di un uomo il 
quale, fermato anche solo per il semplice sospetto, viene condotto nei luoghi in cui si 
trova chi, invece, una pena la sta già scontando, si capisce perché talvolta la condotta 
degli onesti si trasforma in un atteggiamento criticabile, caratterizzato dalla cattiva 
condotta e da inique azioni. A ciò va ad aggiungersi la circostanza che, quasi sempre, 
chi è detenuto preventivamente, finisce per subire il giudizio dell’opinione pubblica, 
venendo ‘giudicato’ ancor prima dell’intervento della decisione del giudice.  
Il riconoscimento, sul piano costituzionale, dei diritti umani, ha sollevato di non 
poco la situazione in cui si versava nel periodo precedente alla loro promulgazione : 
11
tant’è che, da quel momento in particolare, si è entrati in un’ottica così garantista, da 
propendere per l’idea di difendere la posizione dell’indagato, presumendolo  innocente 
fino alla sentenza di condanna definitiva. Tuttavia, ben presto, questo concetto, divenuto 
l’oggetto di una lunga disputa, ha determinato un’ inversione di tendenza, meno 
garantista in tal senso, diretta alla difesa dell’indagato presunto come ‘non colpevole’ 
fino alla sentenza di condanna : ciò è stata ritenuta una forma più consona, e soprattutto 
meno contrastante, alla condizione di un individuo a cui sia stata imposta una misura 
cautelare, restrittiva della propria libertà, in attesa di accertare il suo status.
L’analisi, da ultimo, si svolge in senso più tecnico. Il capitolo quarto offre una 
visione abbastanza chiara dell’istituto della carcerazione preventiva, inteso nei suoi 
elementi essenziali: natura giuridica, scopo, durata della custodia in carcere ; ancora, 
decorrenza dei termini, computo, proroga dei medesimi. Un aspetto particolare, che 
viene trattato, è quello che concerne gli effetti dell’infermità di mente sopravvenuta 
dell’imputato sul corso dei termini di carcerazione preventiva, per cui si è affermato che 
la perdita sopravvenuta della capacità processuale non fa venire meno nell’imputato la 
capacità di essere parte : restando questa intatta dalla nascita alla morte dell’individuo, 
si è desunto che, in una tale circostanza, si operi la sospensione del procedimento, fino 
alla sua riassunzione (il cui presupposto è  il riacquisto della capacità processuale 
dell’indagato o imputato di reato) , momento a partire dal quale i termini riprenderanno 
a decorrere.
Segue la rassegna delle cause di cessazione della custodia preventiva, a cui si 
riconduce la mancanza di prove sufficienti, e la scarcerazione automatica per decorrenza 
dei termini; a queste ipotesi si aggiunge quella della cosiddetta libertà provvisoria - 
quando ne sussistano i presupposti - ,  con i relativi obblighi e garanzie da parte di chi vi 
12
è sottoposto. Violando quelli, chi ne usufruisce perde il beneficio, prevedendosi nei suoi 
confronti l’applicazione ex novo della custodia in carcere. Si discute della natura della 
carcerazione preventiva, e della sua – da più parti affermata – tendenza ad anticipare gli 
effetti della pena - viste le modalità con le quali essa viene applicata, e le stesse 
condizioni dell’indagato, che finiscono per essere non dissimili da quelle di un 
condannato. Il tema del diritto all’indennità, per colui che sia stato custodito 
preventivamente in carcere, conseguente agli errori giudiziari, viene ripreso nei suoi 
aspetti attuali, se si pensa ai tanti errori riscontrati nel corso, o addirittura a conclusione, 
di molti processi italiani . Il problema di cui si discute è quello di stabilire su chi debba 
gravare il peso del rischio, dell’assoluzione e della condanna, essendo la tendenza degli 
ordinamenti moderni – secondo alcuni - quello di spostare sullo Stato, anziché 
sull’imputato, il rischio del processo penale.
L’esposizione si conclude con una breve rassegna di quelle che sono state le novità 
apportate dal legislatore all’istituto della carcerazione preventiva, nel regime transitorio 
al codice di procedura penale vigente : in essa si colgono le fasi più rilevanti, che hanno 
fatto sì che l’istituto sia giunto fino ai nostri giorni, rinnovato in certi suoi aspetti, in 
senso formale e sostanziale.
 
13
CAPITOLO I
La carcerazione preventiva tra
 storia ed evoluzione
14
I.I. Cenni storici. Origini del concetto di carcerazione   preventiva.
Fin dall’antichità  gli uomini si sono misurati con l’idea della pena, e soprattutto con 
la finalità a cui essa dovesse tendere: ad ogni azione che fosse causa di sofferenze 
fisiche, contraria alla morale e all’etica, o lesiva di un pubblico interesse, doveva 
corrispondere una pena prevista dalla legge del tempo.
E, affinchè il reo potesse essere assicurato alla giustizia, e scontare la sua pena, si 
cercò di ricorrere ai mezzi più idonei allo scopo da raggiungere.
Il carcere
1
 fu dai più considerato lo strumento più adeguato per tutelare la società 
dai criminali - in quanto mezzo privativo della libertà fisica del soggetto che vi era 
sottoposto - , ma anche un tentativo per tendere alla rieducazione del condannato, che 
così avrebbe potuto redimersi dai ‘peccati’ che, per le più varie ragioni, aveva 
commesso.
Ma a questa misura, utilizzata come pena afflittiva, si fece ricorso innanzitutto per 
un intento di natura cautelare, prima ancora cioè di indagare sulla scoperta della verità, e 
di accertare le reali cause e responsabilità dei reati commessi.
Ed è in questo quadro sintetico che è possibile introdurre quello che per secoli è 
stato un istituto assai discusso, che ha coinvolto in numerosi dibattiti i tanti studiosi, 
giuristi, uomini di cultura, ma anche la gente comune, la carcerazione preventiva.
Quando si pensa al gran numero di persone che viene sottoposto ad una misura 
così restrittiva della propria libertà, e ancor prima che intervenga una sentenza definitiva 
che ne accerti la responsabilità, ci si chiede se è giusta questa misura cautelare, e in 
nome di quale diritto la società imponga al cittadino un sacrificio tanto grande.
1
 Il termine càrcere deriva dal latino càrcer – recinto, chiuso e quindi prigione che gli antichi 
deducono da àrceo (greco arkèo), serrare, rinchiudere, trattenere, impedire l’adito; ma si 
dice anche alla latina ‘per Luogo’ o ‘Cancellato’, da cui nel circo i cocchi escono per 
gareggiare nel corso, e dove, finita la corsa, ritornavano (dal Vocabolario Etimologico della 
Lingua Italiana, a cura di Ottorino Pianigiani).
15
In questo modo, infatti, si rischia di privare la persona, a partire dal semplice sospetto 
o da un indizio ancora da accertare come valido-, di uno dei beni più preziosi, la libertà 
personale; e per tutto il tempo che occorre allo svolgimento delle indagini (non di rado 
lunghissimo) , un cittadino si trova a scontare una pena anticipata.
Quest’ultima il più delle volte si rivela irragionevole, ingiusta, risolvendosi anche 
in dei casi di veri e propri errori giudiziari, per cui un individuo, sottoposto per lungo 
tempo al carcere preventivo, e condannato al cospetto dell’opinione pubblica, viene poi 
giudicato innocente.
L’enormità di un tale provvedimento, e i gravi danni che ne sono seguiti, hanno 
perciò più volte richiamato l’attenzione degli scrittori sull’istituto della carcerazione 
preventiva, soprattutto col proposito di ricercarne la giustificazione giuridica di fronte 
alle prevalenti dottrine di diritto penale.
Alle critiche più aspre si sono contrapposte le energiche difese dell’istituto: le une 
muovendo innanzitutto dal rispetto verso la libertà del cittadino e la presunzione 
d’innocenza fino alla pronuncia della sentenza di condanna definitiva; le altre, invece, 
dalla necessità di difendere la società dai delinquenti, i quali avrebbero potuto 
approfittare dello stato di libertà loro concessa dopo la prima azione criminosa, per 
reiterare la stessa, per ostacolare le indagini da parte dell’Autorità, per eludere con la 
fuga gli effetti del provvedimento di condanna.
Nella lotta tra i principi menzionati, nel corso dei due secoli precedenti, ciò che ha 
prevalso è stato il bisogno di giustizia e di tutela della collettività, in luogo dei diritti 
dell’individuo.
Tuttavia si è assistito ad una costante tendenza di tutte le legislazioni a restringere 
l’applicazione del carcere preventivo al minor numero possibile di casi.
16
Nell’affrontare questa tematica non si può prescindere dalla stretta  connessione 
che questo istituto ha con il diritto costituzionale, il quale propone il criterio attraverso il 
quale giudicare il grado di rispetto accordato alla libertà civile di un popolo.
E presso i popoli più antichi si assiste al riconoscimento della libertà dell’individuo 
più ampia rispetto a quella che le civiltà più moderne concepiscono.
Ad Atene, ad esempio, la procedura con la quale si svolgeva il giudizio non 
prevedeva l’istituto della carcerazione preventiva: il rispetto della libertà del cittadino 
era così pieno da non soffrire alcuna restrizione nemmeno nell’ipotesi in cui l’accusa 
nei confronti dello stesso avesse il sapore della verità; costringere in carcere un 
cittadino, prima della pronuncia della sentenza, non sembrava conforme ai principi sui 
quali poggiava la costituzione ateniese.
Né dovrebbe sorprendere, poiché la prima ragione fondamentale perché si ammetta 
e si giustifichi l’istituto, come poi si vedrà, è la necessità di impedire la fuga del reo; 
presso gli Ateniesi, come presso la maggior parte dei popoli antichi, il vivere lontano 
dalla patria costituiva la più grande e temuta delle punizioni.
Non vi era, dunque, alcun motivo per impedire un misfatto che l’accusato, per suo 
personale interesse, si sarebbe ben guardato dal compiere.
Presso i Romani l’esilio era concepito in modo quasi identico, così che l’ipotesi 
che il soggetto da giudicare si sottraesse con la fuga alla pena inflittagli era quasi 
inconcepibile.
Tuttavia l’istituto dell’arresto preventivo ebbe presso i Romani una più larga 
applicazione.
Se l’accusa proveniva dal magistrato (per i delitti rivolti contro lo Stato o contro le 
sue finanze), l’imputato poteva essere condotto in carcere in attesa di giudizio; non era 
17
solo la gravità dell’accusa che giustificava un tale procedimento, quanto il fatto che, 
l’essere stati incolpati da una tale autorità, doveva quasi necessariamente poggiare su 
basi così sicure da rendere quasi inevitabile la condanna.
Quando invece l’accusa era rivolta da un cittadino all’altro, la presunzione di 
colpevolezza non era in alcun modo concepibile, e la legge proteggeva in modo uguale 
sia i diritti dell’accusatore sia quelli dell’accusato
2
.
Quest’ultimo non solo non poteva essere privato della sua libertà durante il periodo 
istruttorio, ma – anzi - aveva la facoltà di seguire il suo accusatore in tutte le ricerche, 
controllandone gli esiti; aveva addirittura la facoltà di nominare un ‘addetto’ che, stando 
al passo dell’accusatore, avesse costantemente notizia dell’andamento dell’istruttoria 
che questi andava compiendo.
Ma con la progressiva decadenza delle istituzioni repubblicane, andò 
affievolendosi anche il rispetto per la libertà del cittadino; si cominciò a fare un uso 
spasmodico della carcerazione preventiva, che divenne strumento di vendetta sia 
pubblica che privata, e utilizzato addirittura come mezzo per estorcere ai ricchi somme 
vistose come cauzione per la libertà recuperata.
Presso i popoli germanici, invece, l’accusa non autorizzava mai ad emettere un 
ordine di arresto contro l’accusato; quest’ultima si svolgeva liberamente tra privati, a 
cospetto del giudice, che non aveva altra autorità se non quella di valutare l’efficacia e 
la validità delle prove raccolte.
2
 Tuttavia accadeva che, anche di fronte ad una accusa privata, fosse lecito ordinare la 
preventiva cattura dell’accusato: ciò succedeva quando egli avesse confessato la sua 
colpevolezza: Si confessus fuerit reus, donec de eo pronuntiaretur, in vincula publica 
conjicendus est ( Leg. 5, Dig., XLVIII, 3).
18