La Guarda y Custodia Compartida de los Hijos

ix 
"No basta amar a los niños,  
es preciso que ellos se den cuenta que son amados".  
Don Bosco 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
Cuando se rompe la normalidad familiar y sobreviene la crisis 
matrimonial, toma relevancia, entre otros aspectos, la decisión sobre 
el cuidado de los hijos, en concreto la elección del sistema de 
guarda y custodia física que en adelante ejercerán los progenitores 
dada la nueva realidad familiar.   
Este aspecto es uno de los más delicados durante la crisis 
matrimonial, debido a que en la mayoría de casos son los hijos 
quienes sufren en gran parte las consecuencias de la separación, 
alterando la esfera de seguridad que hasta ese momento tenían.  
En principio son los progenitores quienes deben consensuar 
respecto del tema del cuidado de los niños, decidiendo entre una 
custodia unilateral o exclusiva, o bien, una custodia compartida 
ejercida de forma alternada. La elección entre dichos sistemas debe 
realizarse superponiendo los intereses de los hijos, sobre los propios 
de los ex-cónyuges. No obstante, además de ser este el aspecto mas 
importante a tener en cuenta, no pueden obviarse otros como los 
económicos, sociales, psicológicos, que con la nueva situación familiar 
se verán afectados. 
Sino existe un acuerdo de los progenitores respecto del 
cuidado de sus hijos, será el Juez quien deba decidir sobre el
x 
sistema de custodia atendiendo principalmente al mejor interés del 
niño, lo que será valorado conforme a las pruebas que obren en el 
proceso. 
En este trabajo, realizaremos un estudio doctrinario y 
jurisprudencial sobre los dos sistemas de custodia antes 
mencionados, así como de los aspectos materiales y personales 
relacionados con la guarda y cuidado de los hijos, centrando la 
investigación concretamente en el sistema de guarda y custodia 
compartida.  
Así, antes de entrar de lleno al estudio de esta institución, se 
aborda inicialmente el tema de la guarda y custodia, con un enfoque 
teórico y legal, que servirá como base para el posterior desarrollo de 
la nueva figura que interesa en esta investigación.  
Me refiero a la custodia compartida como “nueva” figura 
jurídica, debido a que su introducción en el Derecho Español surge 
en virtud de la reforma que se hizo del artículo 92 del Código Civil 
por medio de la Ley 15/2005 de 8 de julio (por la que se modifican 
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de 
separación y divorcio), precisamente con la finalidad de buscar la 
continuada implicación de los progenitores en la crianza y formación 
de sus hijos pese a la existencia de la crisis matrimonial.  
En ese sentido, la intención del legislador con la reforma 
estaba dirigida a conseguir el ejercicio compartido de la guarda y 
custodia de los hijos a través de dos supuestos: 1) A solicitud de los 
cónyuges, bien sea en la propuesta del convenio regulador o en 
cualquier otro momento del procedimiento judicial que hayan instado
xi 
(Art. 92.5 CC); 2) Excepcionalmente, a instancia de uno solo de los 
cónyuges, con informe favorable del Ministerio Fiscal (Art. 92.8 CC).  
Cabe mencionar que esta reforma ha sido considerablemente 
criticada, debido a la regulación superficial que se hace de la figura 
regulada y, además, prejuiciosa por parte del legislador respecto a la 
adopción de la misma en sede contenciosa. 
Es sobre este punto que me centraré en este trabajo, en el 
que analizaré el contenido del vigente Art. 92 del CC, sus carencias 
en cuanto a la regulación que hace de la custodia compartida, y la 
problemática que genera al Juez al momento de decidir qué sistema 
de guarda es el mejor para los hijos. 
Además estudiaremos cómo se contemplaba esta figura antes 
de ser incluida en el texto legal, las opiniones positivas y negativas 
hechas por la doctrina, así como la línea jurisprudencial que se 
adoptaba cuando esta medida era solicitada por los cónyuges.  
 Es necesario, no obstante, antes de entrar a la problemática 
en su regulación legal, conocer esta nueva figura desde el punto de 
vista doctrinario, los beneficios que reporta a los hijos, así como las 
diferentes modalidades que pueden adoptar los padres para llevarla a 
la práctica y lograr el mantenimiento de las relaciones paterno-filiales 
con sus hijos. Así mismo conoceremos los criterios legales y judiciales 
para su adopción y las causas de inadmisibilidad de la misma.  
También, abordaremos aquellos aspectos materiales y 
personales relacionados con el cuidado de los hijos como la 
atribución del uso de la vivienda familiar, la pensión alimenticia y el 
régimen de visitas, comunicación y estancias que no fueron
xii 
adaptados por el legislador a la figura de guarda que introducía en 
la reforma y que como consecuencia causan problemas en la 
práctica judicial. 
Se incluye un estudio de la legislación autonómica que regula 
el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. Por otra 
parte, también nos referiremos a la figura de la mediación familiar y 
su relación con la guarda y custodia compartida, en lo concerniente 
al acuerdo de los progenitores en torno a este sistema de custodia, 
donde la mediación juega un papel importante que ayuda a que 
imperen los intereses de los hijos, sobre el de sus padres. 
Finalmente resumimos, en forma de conclusiones, los aspectos 
más relevantes y destacados del tema tratado en la investigación, los 
cuales nos brindan un panorama sucinto de los aportes más 
significativos del estudio de la problemática planteada.
1 
CAPÍTULO I. 
LA  GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS 
 
1.1 ASPECTOS GENERALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA. 
Dentro del matrimonio, los padres y los hijos tienen una 
convivencia común que refleja unidad familiar. No obstante, una vez 
los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la 
inconmensurable necesidad de determinar cuál de ellos continuará la 
convivencia con sus hijos con todas las implicaciones que esta 
conlleva. Los hijos, por tanto, convivirán con uno u otro cónyuge o, 
también, podrían convivir de manera “compartida” (en alternancia) con 
ambos. 
Según SARAVIA GONZÁLEZ,
1
 la atribución de la guarda y 
custodia de los hijos constituye una de las cuestiones más delicadas 
y difíciles de resolver en los procedimientos de separación y divorcio. 
Para su determinación, bien sea mediante acuerdo de los 
progenitores, bien por decisión judicial, han de tomarse en cuenta 
factores y circunstancias diversas dirigidas a adoptar la resolución 
menos perjudicial para los hijos afectados por el proceso de crisis.  
Además, la fijación de la custodia conlleva la determinación de 
aquel de los progenitores que va a convivir y a compartir con el hijo 
las situaciones cotidianas relativas a su educación y control. Su 
ejercicio tiene lugar mediante un quehacer cotidiano y doméstico que 
permitirá al progenitor que la obtenga desarrollar un mayor grado de 
afectividad y relación personal con el niño.
2 
Con la Ley 15/2005, de 8 de julio,
2
 empieza a emplearse
3
 la 
expresión “guarda
4
 y custodia”, la cual ya había sido acuñada por el 
legislador en otros textos legales, tales como, la Ley de 
Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero,
5
 en algunas de sus 
disposiciones.
6
 La expresión, sin embargo, en opinión de algunos, no 
parece ser la mas acertada desde el punto de vista de la técnica 
jurídica, en tanto que, el término custodia, suele ser utilizado en 
otros contextos, distintos al cuidado de los hijos, así por ejemplo, 
puede hablarse de custodia de un equipaje, de un presidiario, etc. 
Los hijos, por tanto, no se custodian, pero si, podemos decir que 
pueden tenerse bajo guarda, en este caso, de los padres. No 
                                                                                                                                     
2
  Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley 
de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. BOE número 
163, de 9 de julio de 2005, p. 24458 
3
  Así, en el Código Civil, los reformados Arts. 92 y 103.1 aluden a la guarda y 
custodia mientras que en el apartado A) del Art. 90 se utiliza el tradicional 
“cuidado de los hijos”, que ya recogía este mismo apartado en su redacción 
anterior; esta expresión también se recoge en sede de patria potestad (Art. 
159), en donde la locución “potestad de guarda” juega un papel 
preponderante (Art. 158). 
4
  Según GUILARTE MARTÍN-CALERO, Cristina (“Comentarios del Nuevo Artículo 
92 del Código Civil” en GUILARTE GUTIÉRREZ, Vicente y otros: “Comentarios 
a la Reforma de la Separación y el Divorcio: Ley 15/2005, de 8 de Julio”, 
editorial Lex Nova, primera edición, Valladolid, España, 2005, p. 135-136; de 
la misma autora: “La Custodia Compartida Alternativa. Un Estudio Doctrinal y 
Jurisprudencial”, InDret, Revista para el análisis del Derecho (www.indret.com), 
número 2, abril 2008, Barcelona, p. 4), la guarda puede definirse como 
“aquella potestad que atribuye el derecho de convivir de forma habitual con 
los hijos menores o incapacitados, bien de forma permanente hasta que 
recaiga nuevo acuerdo o decisión judicial (atribución unilateral a un 
progenitor), bien de forma alterna en los períodos prefijados convencional o 
judicialmente (guarda compartida o alterna) y abarca todas las obligaciones 
que se originan en la vida diaria y ordinaria de los menores: la 
alimentación, el cuidado, la atención, educación en valores, formación, 
vigilancia y, desde luego, la responsabilidad por los hechos ilícitos 
provocados por los menores interviniendo su culpa o negligencia”. 
5
  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. BOE número 7, de 8 de 
enero de 2000, p. 575 
6
  Así por ejemplo, en los Arts. 748.4., 769.3 y 770.6.
3 
obstante, en otras opiniones, los vocablos guarda y custodia
7
 tienen 
significados similares.  
En este sentido, RAGEL SÁNCHEZ,
8
 al referirse a los términos 
guarda y custodia, establece lo siguiente: “La palabra “guarda” tiene 
numerosas acepciones. Aunque la primera es “persona que tiene a su 
cargo y cuidado la conservación de una cosa”, deriva del francés 
antiguo la expresión “ser una persona o cosa en guarda de uno”, lo 
que quiere decir: “estar bajo su protección o defensa”. Por su parte, 
la palabra “custodiar”, significa, en su primera acepción, “guardar con 
cuidado y vigilancia”. Y concluye este autor: “Las palabras guarda y 
custodia son prácticamente similares, aunque la segunda venga a 
suponer algo mas que la primera, una guarda cuidadosa y diligente, 
y, por esa razón, al ir juntas, estas palabras vienen a indicar que la 
guarda o cuidado, está reforzada”. 
DEL VAS GONZÁLEZ,
9
 considera que la guarda y custodia se 
identifica plenamente con el concepto de cuidado y ello porque el 
                                                
7
  MORÁN GONZÁLEZ, María Isabel (“El Ministerio Fiscal y los Sistemas de 
Guarda y Custodia: Especial Referencia a la Custodia Compartida y los 
Criterios de Atribución en Beneficio del Menor” en TAPIA PARREÑO, José 
Jaime: “Custodia Compartida y Protección de Menores”, cuadernos de 
Derecho Judicial II-2009, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2010, 
p. 80), comenta que el término custodia nos permite deducir algunas 
características de su ejercicio, así, la Real Academia Española la define 
como “acción y efecto de custodiar” y por tanto “Guardar con cuidado y 
vigilancia”, es el sentido general de lo que representa para sus titulares: 
necesidad de proteger en su más amplio sentido al niño, incluyendo la 
regulación del aspecto personal y patrimonial de la relación filial. 
8
  RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe: “La Guarda y Custodia de los Hijos”, Revista de 
Derecho Privado y Constitución, núm. 15, enero-diciembre 2001, p. 282 
9
  DEL VAS GONZÁLEZ, Juana María: “Instituciones Jurídicas de Protección del 
Menor en el Derecho Civil Español”, Colegio de Registradores de la 
Propiedad y Mercantiles de España, Colección Monografías, Dirigida por 
María Isabel de La Iglesia Monge, Madrid, 2009, Pp. 252-253
4 
ejercicio comprende algunas decisiones sobre la educación, formación 
y respecto a la salud de los hijos, las cuales deben seguir siendo 
compartidas por ambos progenitores. Agrega que el concepto de 
guarda y custodia se refiere al aspecto personal, convivencial, 
inmediato al cuidado de los hijos, mientras que el ejercicio se 
reconduce a la responsabilidad integral sobre el niño o facultad de 
decisión respecto de los temas que le afecten. 
Particularmente, ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA
10
 señala 
que sobrevenida la crisis conyugal se debería suprimir el término 
“guarda y custodia” para ser sustituido por “distribución racional de 
la convivencia”, sin que ello signifique desproteger a los hijos 
suprimiendo el término, sino la eliminación con ello de estigmas y 
diferencias que permitieran una mayor posibilidad de pactos entre los 
progenitores, centrándose la discusión exclusivamente en el reparto 
del tiempo que han de permanecer los hijos con cada uno de ellos. 
En opinión personal y partiendo del texto mismo de la ley y el 
significado que el legislador pretendió plasmar en esta, podemos 
inferir que los vocablos “guarda” y “custodia” han sido utilizados 
como sinónimos, refiriéndose, ambos, a una misma efigie, esto es, el 
cuidado personal de los hijos. Valga decir, no obstante, que la 
                                                                                                                                     
Vid. RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María.: “La Custodia Compartida: Génesis del 
Nuevo Artículo 92 del Código Civil”, Cuadernos de Trabajo Social, Volumen 
XVIII, Editorial Universidad Complutense de Madrid, 2005, Pp. 144 y ss. 
Vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: “Comentario a los Artículos 92 a 94”, en 
RAMS ALBESA, J. y MORENO FLORES, R. M.: “Comentarios al Código Civil II, 
Vol. 1º Libro Primero (Títulos I a IV)”, Editorial Bosh, Barcelona, 2000, p. 917. 
10
  ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis: “Reflexiones en Relación con la 
Guarda y Custodia de los Hijos Menores en las Crisis de Convivencia de sus 
Padres”, en VV.AA.: “La Conflictividad en los Procesos Familiares. Vías 
Jurídicas para su Reducción”, Dykinson, 2004, p. 92
5 
expresión “guarda y custodia” es mas directamente utilizada para 
referirse al cuidado personal que uno o ambos
11
 progenitores ejercen 
sobre sus hijos, reservando el término “guarda”, en su simplicidad, 
para los casos en los cuales el cuidado personal es ejercido por un 
tercero, ya sea un tutor, un guardador o una entidad pública. Se 
argumenta, no obstante, que la palabra custodia fue agregada con la 
pretensión de diferenciar esta figura de otras que son afines, como 
por ejemplo, la curatela, la tutela, las cuales, en ocasiones, se 
relacionan con la guarda. 
A los efectos de nuestro estudio, nos referiremos a los 
términos  “guarda” y “custodia”, de manera conjunta o separada, 
para significar el cuidado personal de los hijos cuando es ejercido, 
ya sea, por ambos o uno de los progenitores o por un tercero.  
 Para realizar un estudio sobre guarda y custodia de los hijos, 
es imprescindible introducirnos en el tema de patria potestad o 
responsabilidad parental. Consecuentemente estudiaremos la diferencia 
entre el contenido de ambas figuras. 
1.1.1 La responsabilidad parental. 
Comenzaremos por decir que es razón de crítica que el 
legislador, a pesar de la reforma al Código Civil con la Ley 15/2005, 
                                                
11
  Cuando la guarda y custodia es ejercida de manera conjunta por ambos 
progenitores, se produce lo que en doctrina se denomina, patria potestad 
dual, así lo apunta RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. (“La Guarda y Custodia…” 
Op. Cit. p. 284), quien al respecto, literalmente dice lo siguiente: “Cuando 
los progenitores viven juntos y se relacionan con normalidad y cotidianidad, 
con recíproca transmisión de bienes, pensamientos y preocupaciones, la 
guarda y custodia sobre los hijos se encuentra embebida por la patria 
potestad dual”.
6 
no superara el término de patria potestad, y optara, en su lugar, por 
el de responsabilidad parental.
12
  
PINTO ANDRADE,
13
 sostiene que el término ‘patria potestad’ no 
parece el más adecuado para una sociedad inserta en el mundo 
occidental del siglo XXI, puesto que parece asociada y evoca la idea 
de poder y pertenencia a favor del pater familias, por ello considera 
que sería mejor denominar a la institución como Responsabilidad 
Parental. 
En la misma línea, GARCÍA RUBIO/OTERO CRESPO,
14
 quienes 
opinan que el legislador debe sustituir el término ‘patria potestad’ por 
otro mas adecuado desde la perspectiva de género, puesto que dicho 
término evoca al padre y no a la madre. Así, proponen el de 
‘autoridad parental’ o ‘responsabilidad parental’. 
Por su parte, ORTUÑO MUÑOZ,
15
 considera que el término 
responsabilidad parental compartida permite una mejor comprensión 
del complejo entramado de deberes, derechos, funciones y actitudes 
éticas que corresponden a ambos progenitores y, permite contemplar, 
desde otra perspectiva, el papel del hijo en este conjunto de 
relaciones que, tras el cese de la convivencia de los progenitores, 
                                                
12
  En este sentido, DELGADO DEL RÍO, Gregorio: “La Guarda Compartida: 
Opción Preferente”, Editorial Aranzadi, Civitas, Thomson Reuters, Primera 
Edición, Navarra, 2010, p. 228. 
13
  PINTO ANDRADE, Cristóbal: “La Custodia Compartida”, Primera Edición, 
Editorial Bosch, Barcelona, 2009, p. 35. 
14
  GARCÍA RUBIO, María Paz/OTERO CRESPO, Marta: “Apuntes sobre la 
Referencia Expresa al Ejercicio Compartido de la Guarda y Custodia de los 
Hijos en la Ley 15/2005”, Revista Jurídica de Castilla y León, número 8 
[febrero de 2006], p. 73. 
15
  ORTUÑO MUÑOZ, Pascual: “El Nuevo Régimen Jurídico de la Crisis 
Matrimonial”, Primera Edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, p. 63
7 
pasa a ser eminentemente triangular. 
El Reglamento (CE) 2201/2003,
16
 en vigor desde marzo de 
2005, en su Art. 2.7), define la responsabilidad parental como “los 
derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica, en 
virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un 
acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los 
bienes de un menor. El término incluye en particular, los derechos de 
custodia y visita”. Este reglamento, también, define al titular de la 
responsabilidad parental como cualquier persona que tenga la 
responsabilidad parental sobre un hijo menor de edad; e insiste en 
que los derechos de custodia incluyen, entre otros, los derechos y 
obligaciones relativos al cuidado de la persona de un niño y, en 
especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia.  
Al respecto, LATHROP GÓMEZ
17
 sostiene, acertadamente, que 
esta definición sólo recoge los aspectos formales de la 
responsabilidad parental, sin dimensionar el alcance que la 
participación de ambos padres ha adquirido en su ejercicio. Agrega 
que conforme a esta definición la custodia implica el cuidado del 
niño, pero no está inseparablemente ligada a una relación de estable 
convivencia con el hijo; la referencia a la colocación y, 
específicamente, al poder de decidir el lugar de residencia, parece 
                                                
16
  Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea, de 27 de 
noviembre de 2003 “relativo a la competencia, el reconocimiento y la 
ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de 
responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 
1347/2000” 
17
  LATHROP GÓMEZ, Fabiola: “Custodia Compartida y Corresponsabilidad 
Parental. Aproximaciones Jurídicas y Sociológicas”, en Diario La Ley, 29 de 
junio de 2009, Año XXX, número 7206, Sección Doctrina, Editorial La Ley, p. 
8.
8 
representar el contenido primario de la guarda. En cambio, la 
responsabilidad parental, comprende una pluralidad de elecciones 
mucho más amplia que aquella del dónde y por cuánto tiempo el 
hijo deba vivir con uno y otro progenitor.  
Si bien es necesario que el legislador haga un cambio en la 
terminología utilizada en cuestiones de relaciones paterno-filiales, a 
pesar de que consideramos mejor, por ser acorde a la realidad 
familiar actual, referirse a responsabilidad parental, en este trabajo 
utilizaremos el término de patria potestad por estar contemplado de 
esta manera en la legislación Civil. 
1.1.2 La patria potestad. 
Dentro del matrimonio, los padres y los hijos tienen una 
convivencia común que refleja unidad familiar. No obstante, una vez 
los cónyuges se divorcian, esa convivencia se rompe acarreando la 
imperante necesidad de determinar cuál de ellos continuará la 
convivencia con sus hijos con todas las implicaciones que esta 
conlleva. Los hijos, por tanto, convivirán con uno u otro cónyuge o, 
también, podrían convivir de manera “compartida” con ambos. 
Los progenitores, vivan juntos o separados, deben participar en 
todo lo relacionado con la educación y cuidado de los hijos. No hay 
que olvidar que ambos son los titulares de la patria potestad y que 
su responsabilidad parental es compartida. 
La redacción que la Ley 15/2005 da al Art. 92 CC marca en 
principio las pautas a seguir a la hora de determinar el sistema de 
guarda y custodia al que quedan sujetos los hijos menores de edad
9 
después de que sus progenitores han dejado de vivir juntos. En ese 
sentido, y tal como se recogía en su antigua redacción, parte de una 
máxima que a todas luces resulta obvia pero que es necesario tener 
siempre presente, cual es: “la separación, nulidad y el divorcio no 
exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos”. (Art. 92.1 
del CC)  
La separación por tanto no ha de alterar en esencia el 
contenido de las funciones tuitivas, tan sólo en determinados 
supuestos lo condicionará, pues obviamente cuando cesa la 
convivencia la obligación de tener a los hijos en su compañía no 
puede coincidir, pero si alternar y por ende los hijos han de pasar 
un determinado tiempo con cada uno de los progenitores.  
El reparto temporal de esa estancia con la madre y el padre, 
en situaciones normales donde rige el criterio del ejercicio 
compartido de las funciones tuitivas, debe ser lo mas equitativo 
posible, sin descartar la aplicación de cualquier fórmula pues la 
regulación de la guarda y custodia ha de hacerse atendiendo a lo 
que resulte más conveniente para el menor en cada caso concreto. 
1.1.2.1 Concepto de guarda y custodia de los hijos y su 
vinculación con el concepto de patria potestad. 
En el mundo jurídico español la definición de guarda y 
custodia
18
 aún se encuentra en evolución, no obstante, será de 
                                                
18
  PINTO ANDRADE, Cristóbal (“La Custodia Compartida”, Op. Cit., p. 38), en 
cuanto a la falta de definición legal de guarda y custodia, sostiene que 
hubiera sido deseable que el legislador hubiera aprovechado la oportunidad 
que le brindaba la Ley 15/2005 de 8 de julio para introducir una definición 
y una uniformización en la utilización de la figura de la guarda y custodia.
10 
nuestra preocupación definirla y, sobre todo, diferenciarla de la patria 
potestad o, al menos, procurar describir el significado legal de una u 
otra figura. 
1.1.2.2 Concepto de guarda y custodia. 
CAMPO IZQUIERDO, define la guarda y custodia “como un 
derecho-deber integrante de la patria potestad, que implica que un 
progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome las 
decisiones del día. Cualquier otra decisión importante que afecte al 
desarrollo integral del menor, constituye ejercicio de la patria 
potestad.”
19
 
Por su parte, RAGEL SÁNCHEZ sostiene que la guarda y 
custodia consiste en “una situación de convivencia mantenida entre 
un menor o incapacitado y su progenitor o sus dos progenitores, que 
tiene por objeto el cuidado, educación y formación integral de aquél 
por parte de éste o éstos.
20
 
Por otra parte, PÉREZ SALAZAR-RESANO, define esta figura 
como “el derecho de los progenitores a estar en compañía del 
menor, elemento integrante de la patria potestad”.
21
 
GARCÍA PASTOR, entiende que la guarda y custodia consiste 
                                                
19
  CAMPO IZQUIERDO, Ángel Luis: “Guarda y Custodia Compartida: ¿Se debe 
condicionar su concesión a que exista un informe favorable del Ministerio 
Fiscal?”, en Diario La Ley, 29 de junio de 2009, Año XXX, número 7206, 
Sección Tribuna, Editorial La Ley, p. 1. 
20
  RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe: “La Guarda y Custodia…” Op. Cit. p. 289. 
21
  PÉREZ SALAZAR-RESANO, Margarita: “Patria Potestad” en GONZÁLEZ POVEDA, 
Pedro y otros: “Tratado de Derecho de Familia: Aspectos Sustantivos y 
Procesales”, Editorial Jurídica Sepin, Madrid, 2005, p. 180.
11 
en “el conjunto de funciones parentales que requieren el contacto 
constante entre el adulto y el niño”.
22
 
La jurisprudencia en España, a su vez, también ha definido a la 
guarda y custodia, estableciendo que esta consiste en “la función de 
los padres a velar por sus hijos y tenerlos en su compañía”.
23
 
Las definiciones anteriormente apuntadas deben ser entendidas 
en un sentido amplio, en el que la guarda y custodia, no solamente 
se limita al cuidado o protección meramente físico de los padres 
hacia sus hijos, lo cual también podría hacerlo cualquier otra 
persona, como un vecino, un empleado o un amigo, sino que, se 
extiende, además, a la educación y formación integral del niño,
24
 
función que solamente pueden ejercer el o los progenitores a cargo 
del cuidado o guarda del menor o un tercero expresa, especial y 
legalmente facultado para ello.
25
 
Así, conforme el Art. 103.1º CC, cabe la posibilidad de atribuir 
la guarda a un tercero no progenitor (abuelo, tío, institución u otro 
tercero), pero en este caso –siempre excepcional- no se trataría de 
guarda y custodia como función específica derivada de la patria 
                                                
22
  GARCÍA PASTOR, Milagros: “La Situación Jurídica de los Hijos Cuyos Padres 
no Conviven: Aspectos Personales”, primera edición, Editorial McGraw-Hill, 
Madrid, 1997, p. 74 
23
  Vid. STS de 19 de octubre de 1983. 
24
  Cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: “Matrimonio y Divorcio: Comentarios al 
Título IV del Libro Primero del Código Civil”, Coordinado por LACRUZ 
BERDEJO, Madrid, 1994, pp. 1023 a 1028. 
25
  Se distingue, en este sentido, la guarda y custodia en su connotación 
jurídica con un significado de educación y formación de los padres para 
con los hijos, de una figura en su carácter meramente material, que implica 
únicamente el resguardo físico del niño.