2
Negli ultimi tempi si sono moltiplicati coloro che intendono
ripudiare o quantomeno marginalizzare, l’interesse legittimo;
attribuendo ad esso, che non è altro che un concetto giuridico, il
carico di tutte le arretratezze e le disfunzioni del sistema delle
tutele del privato nei confronti dell’azione e dell’inazione
dell’amministrazione.
Arretratezze e disfunzioni che effettivamente sussistono ( ed in
modo grave e perfino intollerabile ), ma che non sono di certo
addebitabili alla elaborazione ed alla utilizzazione della figura
concettuale dell’interesse legittimo (
4
).
Non vi è dubbio che trasferire l’interesse legittimo, finora
confinato tra le situazioni non risarcibili, nell’ambito di quelle (
le cui lesioni sono ) risarcibili, influisce direttamente sul
contenuto ( verrebbe da dire sull’essenza ) della figura,
accentuandone il carattere sostanziale, ed avvicinandola, sotto il
profilo dei modi e dei mezzi di tutela giuridica, al diritto
soggettivo.
Cosicché si ripropone il problema di cosa l’interesse legittimo
sia ( sul piano del diritto sostanziale ): se sia un interesse di
fatto; se rientri viceversa nella categoria dei diritti soggettivi;
ovvero se mantenga una sua fisionomia concettuale, che
giustifichi l’esistenza come autonoma situazione giuridica
soggettiva.
4
) Scoca, Interessi protetti, in Enc. Giur. Treccani, 1989, pag.15
3
2.Lesioni di interessi legittimi e ingiustizia del danno.
Di qui la necessità di approfondire, in primo luogo, sulla base di
quali ragioni, e, in secondo luogo, entro quali limiti, sia stata
finalmente affermata la risarcibilità degli interessi legittimi (
5
).
Occorre fin d’ora sottolineare che nella motivazione della
sentenza delle Sezioni Unite coesistono argomenti contradditori,
tali da compromettere la tesi che la lesione di interessi legittimi
diano luogo a danno ingiusto e, di conseguenza, a risarcimento .
Da un lato viene evidenziato un semplice sillogismo: il danno è
ingiusto ove sia leso un interesse giuridicamente rilevante;
l’interesse legittimo è un interesse giuridicamente rilevante;
5
) La sentenza n. 500 del 1999 non tenta di mascherare ( come altre volte la Cassazione ha fatto ) la
profonda inversione di tendenza; tenta peraltro di giustificare il mutamento di indirizzo mediante
elementi estrinseci e sopravvenuti rispetto alla formulazione dell’art. 2043 cod. civ.. In tale prospettiva,
dopo aver richiamato il radicale dissenso sempre manifestato dalla quasi unanime dottrina, si dilunga
ad illustrare la progressiva erosione (compiuta dalla giurisprudenza civile) dell’assolutezza del principio
che vuole risarcibile, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., soltanto la lesione del diritto soggettivo; prende in
considerazione inoltre i timidi tentativi, solo a volte riusciti, del legislatore di affermare la risarcibilità
degli interessi legittimi in determinate materie, nonché le sollecitazioni provenienti dalla Corte
Costituzionale. Si può dire pertanto che la sentenza sia motivata, anche se non viene enunciata la
ragione vera della radicale inversione nella lettura dell’art. 2043 cod. civ.: se si considera che il d. gls. N.
80 del 1998 ha attribuito al giudice amministrativo la tutela risarcitoria nelle materie affidate alla sua
giurisdizione esclusiva; se si considera che il giudice amministrativo può elaborare una sua
interpretazione della clausola del danno ingiusto, e che tale interpretazione non soggiace al controllo
della Cassazione, se si osservano le circostanze ( l’occasione, i tempi ) in cui è stata pronunciata la
sentenza; se ancora si dà il giusto valore al fatto che l’intera motivazione sul cambiamento di indirizzo
costituisce obiter dictum, non risultando in alcun modo necessaria a reggere il dispositivo della sentenza
( che dichiara inammissibile un ricorso per regolamento di giurisdizione ); può nascere il sospetto che
la Corte di Cassazione abbia voluto prevenire un eventuale diverso atteggiamento del giudice
amministrativo, per non trovarsi di colpo ad essere sostenitrice di una tesi che avrebbe potuto apparire
retrograda, o, peggio, per non essere costretta a mutare il suo orientamento in conseguenza
dell’eventuale diverso atteggiamento del giudice amministrativo. Ciò che conta è comunque che il
vecchio indirizzo sia stato rovesciato.
4
dunque, è ingiusto il danno contrassegnato dalla lesione
dell’interesse legittimo (
6
).
La conclusione non potrebbe essere più chiara: “risulta superata
in radice, per il venir meno del suo presupposto formale, la tesi
che nega la risarcibilità degli interessi legittimi”(
7
).
Senonché questo sillogismo viene smentito dal fatto che la
lesione dell’interesse legittimo è sì condizione necessaria, ma
non è anche condizione sufficiente per accedere alla tutela
risarcitoria, “perché occorre altresì che risulti leso, per effetto
dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al
bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che
detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce
dell’ordinamento positivo” (
8
).
6
) Si veda il punto 7 della motivazione, nel qual si legge ancora: “non emerge dal tenore letterale dell’art.
2043 cod. civ. che oggetto della tutela risarcitoria sia esclusivamente il diritto soggettivo”; “ai fini della
configurabilità della responsabilità aquilana non assume rilievo determinante la qualificazione formale
della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione
all’ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un
interesse giuridicamente rilevante”.
7
) Si veda il punto 9 della motivazione, ove si legge: “ è ingiusto il danno che l’ordinamento non può
tollerare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull’autore del fatto, in quanto lesivo
di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro qualificazione formale”; “la lesione di un
interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di un altro interesse ( non di mero fatto
ma ) giuridicamente rilevante, rientra infatti nella fattispecie della responsabilità aquilana solo ai fini
della qualificazione del danno come ingiusto”.
8
) La scarsa linearità della tesi esposta nella sentenza si cogli anche sotto un altro profilo. Nel punto
5della motivazione si rintraccia una precisa definizione dell’interesse legittimo, che si impernia proprio
“sull’interesse al bene della vita”; cosicché l’interesse legittimo va inteso come “la posizione di
vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento
amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto
esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene”. Una tale
nozione di interesse legittimo (che, sia detto per inciso, riproduce quasi alla lettera la definizione di
Nigro , in Interessi protetti , Enc. Giur. Treccani, 1989, pag. 9), contenendo in sé il riferimento al bene
della vita, dovrebbe comportare di necessità che la lesione dell’interesse legittimo sia di per sé lesione
dell’interesse al bene della vita.
5
Si deve dedurre che l’ingiustizia del danno non è data dalla
lesione dell’interesse legittimo, ma, nel complicato pensiero
della Corte di Cassazione, dalla contemporanea lesione
dell’interesse legittimo e di un diverso e (misterioso) interesse
ad un bene della vita; il quale (si badi ) deve essere a sua volta
“meritevole di tutela”; ossia deve essere a sua volta
giuridicamente tutelato (
9
).
In questo quadro la lesione dell’interesse legittimo non solo non
è condizione sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria, ma
non può essere neanche condizione necessaria , dato che
l’ingiustizia può aversi dalla lesione dell’interesse (tutelato) al
bene della vita.
Attraverso questo ragionamento la sentenza vuol pervenire ad
unico risultato: ci sarebbero interessi legittimi risarcibili accanto
ad interessi legittimi non risarcibili.
Risultato che, come si vedrà, non può essere condiviso.
9
) Si ha pertanto un incomprensibile duplicazione degli interessi tutelati: da una parte l’interesse legittimo,
dall’altra l’interesse al bene della vita. Non è chiaro se la lesione del primo non comprenda l’ingiustizia
del danno ovvero se, pur integrandola, non dia luogo a risarcimento. Se si propende per la prima tesi,
la lesione dell’interesse legittimo non giuoca nessun ruolo rispetto alla tutela risarcitoria; ma, se si
propende per la seconda tesi, si deve ipotizzare che possono esistere danni che siano ingiusti e, ciò
nonostante, non risarcibili. Un vero rompicapo!
6
3.Interessi legittimi risarcibili e non risarcibili.
Il riferimento al bene della vita, la cui lesione (essa sola,
sebbene congiunta con la lesione dell’interesse legittimo), apre
la strada al risarcimento del danno, potrebbe risultare (e, sul
piano logico, certamente risulta) un modo inedito per negare
ancora una volta la risarcibilità dell’interesse legittimo , nel
senso che la loro lesione di per sé non giustifica il risarcimento
(
10
).
Nello sviluppo del ragionamento della Cassazione il riferimento
al bene della vita non assume peraltro tale drastico significato:
serve ad introdurre la distinzione tra interessi legittimi
incondizionatamente risarcibili e quelli risarcibili soltanto in
presenza di altre circostanze.
Per quanto riguarda i primi la risarcibilità e incondizionata, dato
che il danno ingiusto viene ravvisato nel sacrificio dell’interesse
alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio
conseguente all’illegittimo esercizio del potere pubblico.
Evidentemente, nel caso degli interessi oppositivi, viene dalla
Cassazione ravvisato un loro collegamento stretto con
10
) Si veda in questo senso, ed in modo chiarissimo, A.Orsi Battaglini- C. Marzuoli, La Cassazione sul
risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir.
Pubbl., 1999, p. 493. Secondo E. Scoditti, L’interesse legittimo e il costituzionalismo. Conseguenze della svolta
giurisprudenziale in materia risarcitoria, in Foro it., 1999, I, c. 3237, sostiene che gli interessi oppositivi
vanno considerati come diritti in senso pieno, e non interessi legittimi.
7
l’interesse al bene della vita; tanto stretto da fare in modo che la
lesione degli uni comporti di necessità la lesione dell’altro (
11
).
Per gli interessi pretensivi il problema appare diverso per la
Corte: la loro lesione porta al risarcimento solo a seguito ( del
risultato favorevole ) di un giudizio prognostico sulla
fondatezza della istanza presentata dal privato e rigettata
dall’amministrazione.
Tale giudizio prognostico serve a stabilire se l’interesse
pretensivo, invece di essere come tale una situazione giuridica
soggettiva, sia anche una aspettativa tutelata e protetta.
Sembrerebbe di capire che gli interessi legittimi pretensivi si
dividano in aspettative mere ed aspettative tutelate, ciò a
seconda della fondatezza della istanza presentata
all’amministrazione.
11
) Gli interessi legittimi oppositivi ricevevano tutela risarcitoria anche prima del radicale mutamento di
giurisprudenza sotto la specie di diritti soggettivi ( dapprima affievoliti, o meglio estinti o ridotti, per
effetto di provvedimenti di ablazione, e poi ) risorti in seguito all’annullamento dei provvedimenti
estintivi (o riduttivi). La sentenza riconosce che, ammettendo la risarcibilità (incondizionata) degli
interessi oppositivi, non fa che confermare il precedente orientamento. Ritiene peraltro che sia stata
ampliata la portata, estendendo la risarcibilità al’ipotesi in cui oggetto dell’ablazione non sia un diritto
soggettivo (comportante una forma di tutela piena) ma un ( qualsiasi latro ) interesse giuridicamente
rilevante. L’apertura può essere di concreto interesse in situazioni in cui l’ablazione riguardi aspettative
tutelate, come nel caso di illegittimo annullamento o anche revoca di procedure concorsuali già
avviate, e in ordine alle quali siano sorte delle aspettative tutelate. Non è peraltro l’aspetto che più
interessa in questa sede; è piuttosto il diverso schema logico con cui si perviene alla tutela risarcitoria.
Non si tutela più il diritto soggettivo risorto ma direttamente l’interesse legittimo oppositivo: non è
pertanto necessario attendere che il diritto soggettivo risorga per effetto dell’annullamento del
provvedimento ablativo; anzi l’annullamento di tale provvedimento diventa estraneo alla vicenda
risarcitoria. Si tratta di un chiarimento apprezzabile, che darà i suoi frutti anche sul piano processuale.
Piuttosto è da considerare, oltre che l’interesse del destinatario del provvedimento, anche l’interesse
legittimo del terzo; il quale è titolare di interessi oppositivi ogni volta che il destinatario è titolare di
interessi pretensivi, e viceversa è titolare di interessi pretensivi ogni volta che il destinatario è titolare di
interessi oppositivi. L’apertura, cui fa riferimento la sentenza, può forse essere apprezzata anche in
termini di tutela risarcitoria del terzo.
8
Questa impostazione presenta non pochi problemi, perché: a)
sul piano teorico non possiamo confondere l’interesse
pretensivo con una aspettativa; b) è difficile da accettare sul
piano positivo, un giudizio prognostico del giudice cosi
completo da rendere possibile l’accertamento di quello che si
chiede nell’istanza presentata dal privato all’amministrazione;
c) il risarcimento non può essere collegato al giudizio
prognostico e condizionato del risultato di tale giudizio.
4.Risarcibilità degli interessi pretensivi.
Anche se l’accostamento della situazione giuridica di interesse
legittimo pretensivo alla figura dell’aspettativa e tutt’altro che
nuovo alla dottrina (
12
), sussistono validi argomenti per
escludere che il primo possa essere confuso con il secondo.
L’interesse legittimo fronteggia il potere dell’amministrazione,
e riceve tutela necessaria nella fase dell’esercizio del potere e
nella formazione del provvedimento; può talvolta essere tutelato
in maniera limitata, in ordine al contenuto del provvedimento.
Mentre l’aspettativa è essenzialmente aspettativa di risultato
(
13
), l’interesse legittimo segue di pari passo le sorti
12
) Basti citare la recente opera di F. Benvenuti, Disegno dell’Amministrazione Italiana, 1996, p. 404. Si deve
notare peraltro che l’aspettativa immediatamente tutelata, di cui l’illustre autore parla è l’aspettativa che
l’autore del provvedimento, nell’esercizio del potere consentitogli, non incorra in vizi e quindi che
attui il potere. L’aspettativa attiene pur sempre all’esercizio del potere e non al risultato di tale
esercizio. L’interesse legittimo non è affatto una situazione di attesa, ma ha carattere preliminare, vive
nello spazio della fattispecie a formazione progressiva, e soprattutto non ha funzione conservativa:
non può essere in alcun modo ridotto ad aspettativa tutelata.
13
) Ed è tutelata soltanto in vista del conseguimento del risultato, essendo insufficiente il modo in cui al
risultato si perviene.
9
dell’esercizio del potere che poi può portare da parte dell’
amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole; così
come l’interesse legittimo oppositivo è inteso ad ostacolare (
14
)
l’adozione di un provvedimento sfavorevole.
L’interesse legittimo sia ( oppositivo che pretensivo ) sussiste
come situazione giuridica anche se un risultato non è raggiunto;
e non cambia la natura né il suo contenuto essenziale, a seconda
se sia ipotizzabile o non lo sia un risultato favorevole: non si
trasforma da mera aspettativa in aspettativa tutelata (
15
).
Cosicché il giudizio prognostico risulta del tutto irrilevante.
Si deve soltanto decidere se l’interesse legittimo sia una
situazione giuridica soggettiva, sia cioè un interesse
giuridicamente riconosciuto e tutelato, la cui lesione determini
l’ingiustizia del danno.
Il giudizio prognostico è inammissibile, in quanto contrario al
principio che riserva all’amministrazione l’esercizio del potere,
insieme, a volte, a delle scelte discrezionali.
14
) Attivamente e non mediante mere facoltà di conservazione.
15
) Entrambe le parti private, destinatario e terzo, sono titolari di interessi legittimi; eppure per una di
esse il risultato favorevole è giuridicamente da escludere. Questa osservazione rende evidente, a mio
vedere, la differenza tra interesse legittimo ed aspettativa: non sono concepibili due aspettative
contrapposte. D’altronde ridurre l’interesse legittimo ad aspettativa mera ( non tutelata ) nel caso in
cui la domanda non sia fondata, significa negarne il carattere di situazione giuridica soggettiva; con il
che si avrebbe che l’interesse legittimo avrebbe il rango di situazione giuridica soltanto in caso di
fondatezza della domanda. E’ interessante ricordare l’atteggiamento della recente giurisprudenza in
ordine al problema del silenzio a fronte della domanda manifestamente infondate: ritenendo che in tal
caso non si formi il silenzio, la giurisprudenza sembra affermare che non vi è lesione ( o non vi è
interesse legittimo ), ne vi è necessità di aprire il procedimento in presenza di domande
manifestamente infondate.
10
Il giudice sia (civile che amministrativo, tranne per quest’ultimo
l’ipotesi della giurisdizione di merito), non hanno il potere, nel
processo di ricostruire le scelte dell’amministrazione.
Nessun giudice allo stato della legislazione vigente, fare una
prognosi oggettiva sulla fondatezza della domanda, tranne il
caso di attività vincolata (
16
).
Quindi la tesi della Cassazione porta a riconoscere la
risarcibilità degli interessi pretensivi solo nell’ipotesi in cui
l’azione amministrativa risulti vincolata.
Un tale risultato non ha nulla di rivoluzionario rispetto al
precedente orientamento giurisprudenziale, non soddisfa
l’esigenza di giustizia, non abbatte i privilegi
16
) La sentenza si muove in una prospettiva privatistica, trascurando forse l’agire dell’amministrazione
pubblica. Allo stesso modo non è condivisibile l’impostazione di F. Busnelli, Lesione di interessi legittimi:
dal mero sbarramento alla rete di contenimento, in Danno resp., 1997, p. 269, il quale individua nella lesione
dell’affidamento la soglia dell’ingiustizia del danno, e ritiene che l’interesse del privato che miri ad
ottenere dall’amministrazione un vantaggio passi da una situazione di affidamento, quando
l’amministrazione sia vincolata a farglielo conseguire, a mera chance, quando il privato non possa fare
affidamento ex ante sull’emanazione dell’atto richiesto (272); sicché ritiene risarcibili solo gli interessi
pretensivi che abbiano la sostanza si situazioni di affidamento. La critica può nascere dal fatto che
l’interesse legittimo non è mai né una mera chance né affidamento al raggiungimento obbiettivo del
vantaggio; così come il potere dell’amministrazione non è né obbligo né piena libertà. La tesi
dell’affidamento è condivisa da F. Fracchia, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi
all’affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni
interrogativi, in Foro it., 1999, I, p. 3220. A. Orsi Battaglini- C. Marzuoli, La Cassazione, cit., p. 494,
sottolineano che, se il giudice, per valutare la fondatezza della pretesa, deve sostituirsi
all’amministrazione nel ( ri )esercizio del potere conseguente all’affermazione di illegittimità, diventa
chiara l’operazione di politica giudiziara sottesa alla interpretazione dell’art. 2043 del cod. civ., da parte
del giudice, dando a quest’ultimo un ampio potere discrezionale in merito all’analisi dell’illecito. R.
Caranta, La pubblica amministrazione nell’età della responsabilità, in Foro it., 1999, P. 3205., afferma che sia
un compito delicato accertare la fondatezza della pretesa nei casi in cui l’amministrazione godendo di
discrezionalità, essa avrebbe potuto adottare atti con contenuto diverso.
11
dell’amministrazione, non rispetta gli interessi legittimi, che pur
sono riconosciuti come situazioni giuridiche soggettive (
17
).
5.L’area di responsabilita’ dell’amministrazione pubblica.
La tessitura di una rete di contenimento dell’area di
responsabilità dell’amministrazione pubblica non è una
preoccupazione soltanto della giurisprudenza; anche la dottrina
sia privatistica che amministrativistica, se ne è data carico,
facendo perno, volta a volta, su categorie diverse di interessi
legittimi ovvero su categorie diverse di norme.
Il primo orientamento ( minoritario ) ritiene di scindere gli
interessi legittimi in aspettative tutelate e mere aspettative (
18
),
ovvero in interessi sostanziali e procedimentali (
19
),
17
) Ben a ragione A. Orsi Battaglini – C. Marzuoli, La Cassazione, cit., p. 494, osservano “altra era la vera
svolta: la risarcibilità non di interessi collegati ad una decisione amministrativa per intero dovuta e
dunque dell’interesse all’ottenimento del bene, ma dell’interesse a non subire un pregiudizio
economico a causa della condotta antigiuridica dell’amministrazione, indipendemente dall’esito del
procedimento, e quindi la risarcibilità del danno riferibile non alla spettanza del bene ma al pregiudizio
subito.
18
) Si veda, per tutti C. Castronovo, Responsabilità civile per la pubblica amministrazione, in Jus, 1999, P. 647,
sembra condividere la distinzione fra posizioni di affidamento e posizioni di aspettativa, L. Torchia,
Commento ( alla sentenza n. 500/99 ) in Giorn. Dir. Amm., 1999, p. 846.
19
) Su gli interessi procedimentali, descritti originariamente da M.S.Giannini, Diritto amministrativo, vol. II,
1993, p. 77. Tali interessi di partecipare al procedimento, di ricevere risposta alla richiesta del
provvedimento, di vedere concluso il procedimento tempestivamente e senza aggravamenti, di poter
accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione; di vedere prese in esame le osservazioni
presentate; di vedere motivata la decisione che vanifica l’aspettativa: vengono ritenuti da tale autore ed
altri, veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali, e non di situazioni strumentali alla
soddisfazione di un interesse che viene quindi protetto sub specie di interesse legittimo.Hanno una
relazione con l’interesse a un bene della vita: essi si riferiscono a fatti procedimentali che a loro volta
investono beni della vita. La distinzione tra interessi legittimi sostanziali e formali, G. Virga, Il giudice
dormiente e la risarcibilità del danno derivante da lesione di interessi legittimi, in www.giust.it, p. 5-6, per ritenere
senz’altro risarcibili gli interessi legittimi sostanziali; e risarcibili quelli formali solo nel caso in cui
l’inosservanza delle regole procedimentali ed in genere formali abbia finito in ultima analisi per
impedire o comunque ritardare il conseguimento del bene della vita al quale il titolare dell’interesse
legittimo leso spera; e non risarcibili gli interessi meramente formali.
12
riconoscendo soltanto nel primo caso, e non nel secondo, la
tutela risarcitoria.
Rispetto a tale orientamento c’è da ribadire che l’interesse
legittimo è nel suo nucleo uguale a sé stesso; è sempre
strumentale alla difesa di un bene della vita; vive sempre nel
procedimento; ed è comunque sempre un interesse
giuridicamente tutelato.
Pertanto o se ne ammette sempre la risarcibilità, ovvero, come si
legge nella motivazione della sentenza della Cassazione, non lo
si ammette (
20
).
Se peraltro non si ammette mai il risarcimento per danni
derivante dalla lesione di interessi legittimi, si torna alla
posizione giurisprudenziale di partenza, escludendo che possa
essere ingiusto ( contra jus ) il danno derivante da lesione di
interesse legittimo, abbandonando la tesi secondo cui
l’ingiustizia si avrebbe per la lesione di un qualsiasi interesse
giuridicamente protetto (
21
).
20
) Su posizioni, sotto questo profilo, vicine alla sentenza della Cassazione si colloca F. Fracchia, Della
negazione, cit., p. 3220, il quale ritiene che gli interessi legittimi che non attengono al bene della vita
oggetto di interessi giuridicamente rilevanti, possono al più essere indennizzati alla luce dei principi
contenuti nell’art. 17, co. 1, lett. f), l. n. 59 del 1997.
21
) L’interesse legittimo sarebbe assistito, secondo la tradizione giurisprudenziale, della sola tutela
demolitoria. In questo senso è la tesi di A. Romano, ribadita da ultimo con la consueta chiarezza in
Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, p. 3222, secondo cui interesse
legittimo e risarcimento del danno appaiono elementi incompatibili.
13
Più seguito è il secondo orientamento, che esclude la
risarcibilità delle lesioni determinate da vizi di legittimità
formale (
22
).
La ragione logica di tale orientamento è che non viene ritenuta
giustificata la tutela risarcitoria in dipendenza di provvedimenti
amministrativi solo formalmente viziati, ma nella sostanza
corretti (
23
), o anche, in caso di violazione di norme strumentali
e non sostanziali (
24
).
Su questo orientamento si ci può limitare a dire che la
distinzione tra interessi oppositivi ed interessi pretensivi è ormai
superata, perché la lesione può essere determinata da
illegittimità formali; di conseguenza non sarebbe sempre
consentita la tutela risarcitoria degli interessi oppositivi.
Un provvedimento di espropriazione, viziato nel procedimento e
nella forma, ma corretto nella sostanza, anche ove fosse
annullato, non dovrebbe dare ingresso alla tutela risarcitoria (
25
).
22
) Si veda soprattutto R. Caranta, La responsabilità, cit., p. 385, il quale offre un interessante panorama di
diritto comparato.
23
) Così in particolare, A. Romano Tassone, I problemi di un problema. Spunti in tema di risarcibilità degli
interessi legittimi, in Dir. Amm., 1997, p. 49, 52-53, il quale elabora peraltro, come si vedrà, una soluzione
inedita e, almeno de jure condendo, equilibrata e convincente.
24
) E’ la nota tesi di E. Follieri, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984, in particolare
p. 69. Quanto gli interessi oppositivi, l’Autore ritiene che possa essere considerata “ingiusta” lesione
determinata sia da violazione di norme formali o strumentali sia norme sostanziali ( p. 100 ); quanto
agli interessi pretensivi per il risarcimento è necessario che il giudice stabilisca se il provvedimento
richiesto dal privato andasse emanato fin da quando la P.A. formò il provvedimento negativo ( p.
147).
25
) Un simile conseguenza non solo coincide con l’orientamento recente della giurisprudenza, ma non è
esplicitamente trattato dalla dottrina, la quale preferisce impostare il problema con esclusivo
riferimento agli interessi pretensivi. L’impressione che si ha è che, a proposito degli interessi
14
La seconda è una notazione di diritto positivo: nella disciplina
della validità del provvedimento amministrativo non si fa
distinzione tra vizi formali e vizi sostanziali.
Tutti i vizi danno luogo alla medesima tutela giuridica, in
particolare all’annullamento del provvedimento viziato.
Per rendere giuridicamente rilevante la distinzione tra i vizi
occorrerebbe un intervento legislativo.
La terza osservazione affronta il cuore del problema: i vizi
formali determinano comunque la illegittimità della condotta
dell’amministrazione e provocano comunque la lesione di
interessi giuridicamente tutelati.
Non si comprende perché questa lesione non debba essere
considerata ingiusta.
Se le illegittimità formali sono idonee a dar ingresso alla tutela
di annullamento, ossia a giustificare una misura molto pesante
per l’amministrazione, non possono non ritenersi idonee a
reggere la tutela risarcitoria.
Semmai, de jure condendo, ed ove dovesse ritenersi utile
introdurre nell’ordinamento la distinzione tra illegittimità
formali e illegittimità sostanziali, si dovrebbe, come è stato
oppositivi, rilevi consapevolmente o meno, il diritto soggettivo che il provvedimento ablativo abbia
estinto, impedendone il godimento. Si veda, in chiave comparata, l’ipotesi prospettata da R. Caranta,
La responsabilità, p. 386, chiaramente riferibile ad un intervento di tipo ablativo, e quindi ad interessi di
carattere oppositivo.
15
opportunamente suggerito escludere per le prime la tutela
costitutiva di annullamento lasciando la sola tutela risarcitoria.
Credo, che non solo la rete di contenimento non possa essere
validamente sorretta né dalla delimitazione degli interessi
legittimi risarcibili, né dalla riduzione dei vizi che possano
rendere illecita la condotta, ossia operando sul piano della
ingiustizia del danno, ma che di una rete di contenimento non ci
sia affatto bisogno, ove si ponga mente (non all’ingiustizia, ma
all’altro elemento, ossia) al danno.
Il quale può mancare del tutto, o può essere di dimensioni
ridotte, ove la lesione riguardi interessi c.d. procedimentali o
sia determinata da vizi formali.
In altre parole, la rete di contenimento è gia contenuta nella
locuzione “danno ingiusto”, non nell’aggettivo ingiusto ma nel
sostantivo danno (
26
).
26
) Il punto non è se il vizio formale sia caratterizzato dalla violazione di norme vincolanti ( sia cioè
illecito ), se determini lesione di interessi tutelati ( d’altronde, se l’interesse si assume tutelato, come
potrebbe non essere leso? ), e produca di conseguenza l’ingiustizia del danno. Non è dubbio che possa
produrne, ma si tratta di verificare in quali ipotesi e in quale misura.
Ricevi informazioni sui nostri servizi, sulle offerte e non perdere news e consigli su università e lavoro.
