La garanzia fideiussoria nella nuova disciplina degli immobili in costruzione

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CAPITOLO 1 : INTRODUZIONE: LE COORDINATE  
DELLA DISCIPLINA 
 
1. La ratio della nuova disciplina 
 
Con l‟approvazione del Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 adottato in 
attuazione della delega contenuta nella Legge 2 agosto 2004, n. 210 , “Delega al 
governo per la tutela dei diritti patrimoniali sugli immobili da costruire ” sono 
state introdotte importanti forme di tutela per gli acquirenti di immobili da 
costruire. 
Il legislatore ha infatti preso atto della prassi, sempre più frequente negli ultimi 
anni, per la quale i costruttori procedono alla vendita di unità immobiliari “sulla 
carta” prima ancora che siano costruite, riscuotendo una parte del prezzo a titolo 
di caparra o di anticipo sul saldo. 
In tal modo gli acquirenti contribuiscono a finanziare la costruzione di immobili, 
riducendo la necessità per il costruttore di ricorrere a finanziamenti da parte di 
istituti di credito con oneri finanziari certamente maggiori e  hanno l‟opportunità 
di assicurarsi per tempo un determinato immobile, “intercettandolo” prima 
ancora che faccia pieno ingresso nel mercato immobiliare con un certo risparmio 
rispetto al prezzo di mercato del medesimo immobile se venduto già ultimato in 
ogni sua parte. 
In tali casi, tuttavia, l‟acquirente si presenta come il contraente più debole, in 
quanto, a fronte dell‟esborso di somme, spesso di notevole entità, non acquista 
ancora il diritto di proprietà. 
La dottrina da vario tempo aveva cercato di individuare degli adeguati strumenti 
di tutela per questi soggetti economicamente deboli concentrando l‟attenzione 
soprattutto sulla prassi, dominante nelle contrattazioni immobiliari, di ricorrere 
alla stipula di un contratto preliminare, rinviando la conclusione della vendita 
definitiva al tempo successivo al completamento dell‟immobile edificando.
2 
La disciplina delineata dal legislatore del 1942 assicurava al promissario 
acquirente una tutela solo apparentemente efficace. A fronte dell‟inadempimento 
del promittente venditore che per qualche ragione non fosse addivenuto alla 
stipula del contratto definitivo, il promissario acquirente avrebbe potuto 
pretendere la risoluzione del contratto preliminare ed il relativo risarcimento del 
danno. Altrimenti avrebbe potuto agire per ottenere, ai sensi dell‟art. 2932 cod. 
civ., una sentenza produttiva degli stessi effetti del contratto non concluso. Tale 
ultima soluzione sarebbe stata pienamente satisfattiva nel caso nel caso in cui 
l‟immobile promesso in vendita fosse stato realizzato in modo conforme a quanto 
concordato nel preliminare ed il promittente venditore semplicemente si 
rifiutasse di addivenire alla stipula del contratto definitivo. Al contrario, non la si 
sarebbe potuta invocare nel caso in cui l‟immobile realizzato fosse risultato 
difforme da quello promesso; l‟art. 2932 cod. civ., infatti, appresta un rimedio 
espressamente dedicato all‟inadempimento dell‟obbligo di concludere un 
contratto e non all‟inadempimento dell‟obbligo di trasferire un immobile dotato 
di determinate caratteristiche. Va inoltre ricordato che la tutela prevista dall‟art. 
2932 cod. civ. era – ed è – limitata al solo caso in cui la produzione degli effetti 
del contratto non concluso fosse possibile, non poteva dunque – come non può 
tuttora – essere invocata, nel caso in cui l‟immobile da costruire non fosse mai  
stato realizzato. In tale caso la risoluzione non avrebbe costituito una forma 
adeguata di tutela per il promissario acquirente, quando egli avesse invece avuto 
interesse a conseguire l‟immobile che gli era stato promesso e con le 
caratteristiche pattuite
1
. 
Scopo della nuova normativa è quello di evitare che, come spesso accaduto in 
passato, il promissario acquirente di un immobile da costruire, a causa di una 
situazione di crisi del costruttore (fallimento o procedura concorsuale), si trovi 
                                                 
1
 COSTOLA, Verso nuove forme di tutela degli acquirenti di immobili da costruire: la legge delega 2 
agosto 2004, n. 210, in Studium iuris, 2004, p. 1490.
3 
non solo a non veder ultimato l‟immobile, ma anche a non riuscire ad ottenere la 
restituzione di quanto già eventualmente corrisposto al costruttore per un 
immobile mai venuto ad esistenza o di poterlo recuperare dopo un costoso e 
defatigante iter processuale (vantando nei confronti di quest‟ultimo una semplice 
posizione di creditore chirografario). 
Una prima forma di tutela è stata apprestata con la Legge 28 febbraio 1997, n. 
30, di conversione del Decreto Legge 31 dicembre 1996, n. 669, che ha 
introdotto il nuovo art. 2645-bis del codice civile. Tale norma disciplina la 
trascrizione del contratto preliminare, la quale produce un effetto prenotativo in 
favore del promissario acquirente quando a tale trascrizione segua la trascrizione 
del definitivo o la domanda giudiziale di esecuzione nel termine previsto. 
In tal modo l‟acquirente è tutelato per il caso in cui il costruttore concluda 
ulteriori preliminari o definitivi sullo stesso bene, in quanto la sua trascrizione 
prevarrà per il medesimo meccanismo prodotto dalla trascrizione delle domande 
giudiziali. 
Inoltre, nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto, i 
crediti del promissario acquirente hanno privilegio speciale sul bene immobile 
oggetto del contratto e tale privilegio soccombe solo innanzi alla prelazione che 
assiste i creditori garantiti da ipoteca per mutui erogati al promissario acquirente 
per l‟acquisto dell‟immobile o al costruttore per la realizzazione della 
costruzione stessa. 
Il mancato successo presso i pratici dell‟istituto della trascrizione del contratto 
preliminare, dovuto principalmente ai costi necessari per procedere alla 
trascrizione a carico del promissario acquirente (spese notarili e imposte) e 
l‟allarme sociale generato dai fallimenti (stime di associazioni di categoria 
individuano in 200.000 il numero delle famiglie italiane coinvolte nei circa 9.000 
fallimenti di imprese di costruzione in corso dal 1995), hanno indotto il 
legislatore ad introdurre ulteriori strumenti di tutela a favore dei promissari 
acquirenti.
4 
Nel complesso delle misure introdotte, appunto con il Dec. Lgs. 122/2005, la 
soluzione del legislatore è stata quella di prevedere in capo al costruttore di un 
immobile da costruire l‟obbligo di rilasciare all‟acquirente, al momento della 
stipula del preliminare di vendita o di atto equivalente, una fideiussione a 
garanzia della restituzione delle somme eventualmente già versate come acconti 
sul prezzo dell‟immobile sino al trasferimento della proprietà o di altro diritto 
reale di godimento. 
Su questo profilo di tutela dell‟acquirente di un immobile da costruire si 
concentra la presente ricerca, approfondendo in particolare gli aspetti relativi alla 
sanzione della nullità relativa in caso di omesso versamento della suddetta 
garanzia fideiussoria. 
 
2.  I requisiti  soggettivi: 
a) L’acquirente 
 
L‟art 1 del Decreto Legislativo, alla lettera a), fornisce la definizione di 
“acquirente“, precisando che deve intendersi tale la «persona fisica che sia 
promissaria acquirente o che acquisti un immobile da costruire, ovvero che 
abbia stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o 
possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non immediato, a 
sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un 
diritto reale di godimento su di un immobile da costruire, ovvero colui il quale, 
ancorché non socio di una cooperativa edilizia, abbia assunto obbligazioni con 
la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto 
della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire 
per iniziativa della stessa ». 
L‟acquirente deve, pertanto, essere una persona fisica. Non si applica la 
disciplina di tutela ad acquirente che sia associazione, società o comunque ente 
collettivo.
5 
È dubbio se con l‟espressione ”persona fisica” il legislatore abbia voluto riferirsi 
a qualunque persona fisica, a prescindere dall‟attività nell‟esercizio della quale 
effettui l‟acquisto, o se con tale espressione abbia voluto fare riferimento alla 
persona fisica che comunque non agisca nell‟esercizio di attività imprenditoriale 
o professionale, sulla scia delle molteplici disposizioni dettate a tutela del 
“consumatore”. 
Sul punto sono state proposte in dottrina due diverse ricostruzioni nettamente 
contrapposte: 
1) la ricostruzione “letterale”: considera applicabile la nuova disciplina quando 
l‟acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica, a prescindere 
dall‟attività nell‟esercizio della quale effettui l‟acquisto. Si è osservato, al 
riguardo, che in assenza di altra restrizione nella lettera della legge, rientra nella 
definizione di acquirente anche la persona fisica che agisca nell‟esercizio 
dell‟impresa o professione, e quindi ad esempio un avvocato o un commercialista 
che acquista un immobile in cui svolgere la propria attività o un imprenditore 
individuale, anche lui mera persona fisica, che acquista un immobile da costruire 
al fine di rivenderlo. 
In questo senso depone, tra l‟altro, anche il richiamo al contratto di leasing, che è 
un tipico contratto d‟impresa, nel quale l‟utilizzatore agisce – secondo quanto 
comunemente si ritiene – nell‟esercizio della propria attività d‟impresa o 
professionale. Del resto, laddove il legislatore ha voluto restringere la protezione 
del contraente debole alla sola figura del “consumatore“, lo ha detto 
espressamente (in tema di vendita di beni di consumo, di multiproprietà, ecc.)
2
. 
Infatti, non è a rigore indispensabile, ai fini dell‟operatività del Dec. Lgs., che la 
persona fisica abbia concluso il contratto allo scopo di destinare l‟edificio in 
costruzione ad uso abitativo. La destinazione dell‟immobile ad abitazione 
principale della persona fisica che lo ha acquistato (o di un suo congiunto) 
                                                 
2
 Questa l‟opinione di PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, p. 16.
6 
costituisce infatti un presupposto cui è subordinata l‟operatività delle sole 
disposizioni degli artt. 9 e 10. Gli artt. 2-8 e 11 si applicano per contro anche se il 
contraente ha acquistato l‟immobile in costruzione non per abitarlo, bensì – ad 
esempio – per concederlo in godimento a terzi (a titolo oneroso o gratuito), e a 
rigore persino se intende adibirlo ad un uso diverso da quello abitativo
3
.  
Pertanto, tale disciplina rimane distinta ed autonoma rispetto a quella posta a 
tutela dei consumatori, il che non impedisce una loro sovrapposizione nel caso in 
cui l‟acquirente non agisca nell‟esercizio della propria impresa o professione, 
eventualità nella quale godrà anche delle tutele previste dal Decreto legislativo 
206 del 2005 (il c.d. Codice del consumo)
4
. La soluzione legislativa del Dec. 
Lgs. 122/2005 presenta note di singolarità rispetto al diritto previgente, dato che 
sino a quel momento la legge ha considerato contraente debole il consumatore 
nei rapporti con un professionista o un imprenditore nei rapporti con altro 
imprenditore dotato di maggiore forza economica e contrattuale. La normativa in 
esame non è inquadrabile nei filoni normativi appena ricordati e sembra invece 
avvicinabile a quelle discipline di settore nella quale viene accordata una speciale 
protezione ad una determinata figura di contraente come ad esempio il cliente nei 
rapporti con la banca. Entra quindi in scena un “nuovo” contraente debole, 
rappresentato dalla “persona fisica acquirente di un immobile da costruire“
5
. 
2) la ricostruzione “restrittiva“: considera applicabile la nuova disciplina solo 
nel caso in cui l‟acquirente o il promissario acquirente sia una persona fisica che 
non agisca nell‟esercizio dell‟attività d‟impresa o professionale. Tale lettura 
restrittiva si fonda sulla considerazione che l‟intera disciplina debba essere 
ricondotta nell‟alveo della produzione normativa dettata a tutela del 
“consumatore“, ossia di quelle disposizioni volte a porre rimedio alle situazioni 
di “asimmetria contrattuale“, quando cioè i diversi rapporti di forza tra le parti 
                                                 
3
 PETRELLI, op. cit., p. 16. 
4
 PETRELLI, op. cit., p. 17. 
5
 RIZZI, Studio n. 5813/C/2005, in Notariato, 2005, p. 8.
7 
contrattuali determinino uno squilibrio economico e giuridico tra le parti stesse, 
per compensare il quale, pertanto, il legislatore interviene imponendo 
l‟osservanza di determinate regole di comportamento che possano garantire 
maggiore trasparenza e rapporti più equi tra le parti: in tal senso, la normativa di 
tutela non dovrebbe trovare applicazione laddove le parti operino sullo stesso 
piano (ad esempio nel caso di imprenditore che venda ad altro imprenditore un 
immobile da costruire
6
). 
Ne consegue che se all‟art. 3 del codice del consumo il legislatore ha definito 
«consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività 
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta» dando rilievo al fatto che 
consumatore deve pur sempre essere una “persona fisica“, si può ritenere che il 
legislatore delegato nel fornire la definizione di acquirente, abbia voluto riferirsi 
proprio alla “persona fisica” come tale definita nella norma generale in tema di 
contratti dei consumatori, norma dunque applicabile ad una disciplina 
riconducibile a questo filone normativo
7
. 
Si è osservato che se scopo della nuova disciplina di tutela è quello di tutelare i 
“contraenti deboli“, privi cioè della opportuna forza contrattuale e delle 
conoscenze che invece possiedono coloro che operano sul mercato, assumendo 
quindi, consapevolmente il connesso ed inevitabile “rischio di impresa“, dovrà 
conseguentemente escludersi dalla tutela anche la persona fisica che agisca 
nell‟esercizio di impresa o della professione. 
La tutela si estende anche al contraente nel contratto per persona da nominare, 
nell‟ipotesi, prevista espressamente nell‟art. 1 lett. a) del Dec. Lgs., di nomina a 
favore di un parente di primo grado. Si è osservato che con tale disposizione il 
legislatore abbia voluto comprendere nell‟ambito di tale normativa anche il 
fenomeno, molto diffuso nella pratica, degli acquisti immobiliari compiuti dai 
                                                 
6
 RIZZI, op. cit., p. 8. 
7
 RIZZI, op. cit., p. 10.
8 
genitori che trattino direttamente con il venditore, pagando l‟intero prezzo, 
mentre l‟intestazione dell‟immobile avverrà a favore dei figli
8
. 
Non è chiara la ratio cha ha spinto il legislatore a non includere in tale previsione 
anche il coniuge (in regime di separazione dei beni) della parte acquirente, o un 
parente, ad esempio, di secondo grado (si pensi al nonno che intenda acquistare 
un appartamento per il nipote in occasione del suo diciottesimo compleanno), 
ipotesi nelle quali, a rigore, dovrebbe escludersi l‟applicabilità del Dec. Lgs., 
nonostante non siano ravvisabili differenze così significative da giustificare una 
così profonda diversità di trattamento; tale “dimenticanza“ sembra trovare la 
propria giustificazione semplicemente nel fatto che tali ipotesi sono, nella prassi, 
meno frequenti dell‟acquisto in favore dei figli
9
.  
Gli artt. 1 e 2 del Dec. Lgs. considerano inoltre acquirente chi, benché non socio 
di una cooperativa edilizia (ma quindi anche socio), abbia assunto obbligazioni 
con la società per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della 
titolarità di un diritto reale di godimento su un immobile da costruire per 
iniziativa della cooperativa stessa. 
Non sorgono problemi nel caso in cui nel preliminare sia prevista la facoltà di 
nomina dopo la stipula del contratto definitivo  (nei «tre giorni successivi» al fine 
di evitare la doppia imposizione in sede di registrazione del contratto): in questo 
caso la nomina diventerebbe operativa in un momento in cui è venuto meno il 
rischio stesso che la legge intende tutelare con la fideiussione in oggetto, tant‟è 
vero che, l‟art. 3 del Dec. Lgs., all‟ultimo comma, prevede la cessazione di 
efficacia della fideiussione proprio al momento del trasferimento della proprietà. 
 
                                                 
8
 In questo senso lo Studio n. 5691/C dell‟Ufficio Studi del Consiglio nazionale del Notariato – “Prime 
considerazioni sul decreto legislativo in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire o in 
corso di costruzione” a cura di  RUOTOLO e PAOLINI, p. 5. 
9
 D‟ARRIGO, La tutela contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, in Rivista del notariato, 
2006, p. 929.
9 
b) Il venditore 
 
La tutela si applica solo nel caso in cui a vendere sia il costruttore (soggetto 
obbligato a prestare la fideiussione): a tal fine, l‟art 1 lett. b) del Dec. Lgs. 
stabilisce quando e a che condizioni un soggetto possa considerarsi costruttore, 
precisando che deve intendersi tale «l’imprenditore o la cooperativa edilizia che 
promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che 
abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o 
possa avere per effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di 
un acquirente della proprietà o della titolarità di un diritto reale di godimento su 
di un immobile da costruire, sia nel caso in cui lo stesso venga edificato 
direttamente dai medesimi sia nel caso in cui la realizzazione della costruzione 
sia data in appalto o comunque eseguita da terzi». 
Quindi ai fini dell‟applicazione della disciplina di tutela il venditore deve essere 
un “imprenditore“ (persona fisica o società) o una “cooperativa edilizia“, deve 
trattarsi di un operatore professionale, cioè di un soggetto che agisca 
nell‟esercizio di un‟impresa, mentre non si richiede che l‟impresa operi in via 
esclusiva o principale nel settore immobiliare e delle costruzioni, pur potendo 
operare anche in altri settori, come nel caso dell‟imprenditore che, in via 
occasionale, effettui un‟operazione immobiliare
10
. 
Deve ritenersi, pertanto, non applicabile la disciplina in oggetto nei rapporti tra 
“privati“, quando cioè un privato (o comunque un soggetto che non agisca 
nell‟esercizio dell‟impresa), al di fuori di qualsiasi attività imprenditoriale ed in 
forma del tutto occasionale, intenda vendere un fabbricato da edificare e alle 
agenzie immobiliari quando si limitino a compiere attività di mediazione tra il 
                                                 
10
 Si pensi al caso dell‟impresa manifatturiera, che dopo aver trasferito la propria attività in un nuovo 
fabbricato industriale, utilizzi l‟area di risulta dalla demolizione del vecchio opificio per realizzare un 
complesso residenziale da collocare sul mercato immobiliare.