Il contratto di franchising e la normativa sugli accordi verticali

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INTRODUZIONE 
 
L’importanza del fenomeno del franchising nell’attuale scenario economico è 
duplice: esso costituisce un fenomeno di successo che vede crescere di anno in 
anno, rispetto le tradizionali forme di distribuzione al dettaglio, numero 
d’imprese operanti, dipendenti e fatturato.  
In aggiunta a questo esso è ciò che si è soliti definire un’innovazione 
organizzativa: non è un metodo di distribuzione o una tecnologia che permette di 
“produrre di più utilizzando di meno” o di migliorare l’efficienza materiale del 
processo produttivo, ma è un’innovazione che viene applicata ad una attività 
economica e permette di portare a decisioni più efficienti, facendo leva su aspetti 
che esulano dalla semplicistica visione dell’azienda come una funzione di 
produzione il cui scopo è trasformare input in output.  
Un contratto di franchising consiste, tra le tante cose, in una trasmissione di 
conoscenze tecniche, operative e commerciali, da un’impresa con una solida 
esperienza nel proprio settore e desiderosa di espandersi ulteriormente, 
l’affiliante, e una piccola impresa che accetta di rinunciare a parte della propria 
autonomia decisionale per uniformarsi ad un modello di business che altri hanno 
reso vincente sotto un marchio e un’insegna conosciuti e pubblicizzati. 
E’ un contratto in cui si svolge più di una semplice transazione economica o di 
uno scambio di beni dietro il corrispettivo di un prezzo. Fiducia e collaborazione 
contano molto più che in altre fattispecie simili rientranti nell’alveo dei contratti 
di distribuzione, mentre è fondamentale che l’immagine della rete e la segretezza 
delle conoscenze trovino un’adeguata tutela. 
Le problematiche inerenti i diritti di natura immateriale, la fiducia e la 
collaborazione nelle organizzazioni a rete e la crescente importanza riconosciuta 
dalla dottrina economica alle innovazioni organizzative e ai problemi della 
contrattazione fanno del franchising (o affiliazione commerciale) il banco di 
prova ideale per toccare con mano alcune delle grandi questioni che gli 
economisti e i giuristi esperti in diritto commerciale si trovano ad affrontare in 
un sistema economico altamente dinamico, globalizzato e interconnesso qual è 
quello in cui oggi ci muoviamo.
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Questo lavoro si concentrerà sugli aspetti giuridici e di regolamentazione del 
franchising, attraverso l’analisi della normativa che investe il fenomeno a livello 
nazionale e comunitario. Le problematiche inerenti alla stretta dipendenza 
economica che s’instaura tra i contraenti, la necessaria tutela dei numerosi diritti 
immateriali oggetto del contratto, la ragionevolezza economica dei corrispettivi 
richiesti con riferimento alle prestazioni fornite, i pregi e i difetti delle restrizioni 
verticali pattuite a livello di sistema economico verranno però valutate in 
un’ottica di reciproca compatibilità: evidenzieremo nel corso del nostro lavoro 
sia i casi in cui la prassi contrattuale si è discostata significativamente dalle 
indicazioni del legislatore sia gli aspetti delle norme trattate che potevano essere 
formulate con maggiore chiarezza e dimostrando maggiore sensibilità alle 
esigenze del settore. 
Nella prima parte del lavoro citeremo i primi esperimenti di reti di distribuzione 
commerciale non integrate avvenuti negli USA già nel diciannovesimo secolo 
per poi arrivare alle organizzazioni di dettaglianti create nel 1930 in Francia, nel 
settore della lana e di concessionari create negli USA per opera della General 
Motors. 
Sarà utile chiarire a livello internazionale quali elementi sono giudicati 
caratterizzanti un accordo di franchising: ciò viene fatto nel capitolo 3. 
Nel quarto capitolo indagheremo le differenze tra fattispecie giuridiche affini nel 
caso italiano: contratti di concessione di vendita, di agenzia, di somministrazione 
e sistemi di network marketing. 
Prima di passare all’analisi della normativa italiana analizzeremo la legge 
modello redatta dall’Istituto Internazione per l’Unificazione del Diritto Privato e 
i codici di autodisciplina delle associazioni di settore, che tentavano in tal modo 
di colmare un vuoto legislativo, sulla materia, protrattosi fino al 2004. Avremmo 
potuto dedicare più spazio alla legge Unidroit: essa si rivela un modello di 
norma che tutela molto efficacemente l’affiliato, ritenuto il contraente debole 
della negoziazione, in merito soprattutto agli obblighi informativi precontrattuali 
ma, essendo niente più che una legge modello a cui il legislatore può ispirarsi, la 
sua capacità di produrre effetti sul piano giuridico è davvero minima.
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Evidenzieremo in questo frangente alcuni aspetti curiosi della gestazione della 
norma nostrana, quale il fatto che alcune espressioni e frasi sono state copiate 
dai codici di autodisciplina delle due principali associazioni di settore, 
Assofranchising e Federazione Italiana Franchising: è poco comprensibile la 
scelta del legislatore di ispirarsi a dei codici di autodisciplina sicuramente non 
esenti da influssi corporativi, mentre vi era a disposizione un ottimo schema di 
legge quale quello predisposto dall’Unidroit. 
La seconda parte è interamente dedicata all’analisi della Legge 129 del 2004, 
che in Italia regolamenta la fattispecie giuridica esaminata.  La nozione accolta 
da tale legge esclude il cosiddetto franchising di produzione, concentrandosi sul 
fenomeno del franchising di distribuzione di beni e servizi. Affronteremo il 
problema costituito dal requisito d’indipendenza economica richiesto dalla 
legge: com’è noto, il franchising è un contratto in cui non raramente sono 
stabiliti minimi di acquisto e stretti controlli sulle forniture, e non è chiaro come 
si debba interpretare tale prescrizione. Approfondiremo parallelamente la 
questione dell’abuso di dipendenza economica, disciplinato nella legge sulla 
subfornitura nelle attività produttive. 
La trasmissione dei diritti di proprietà industriale e intellettuale, del know – how 
e delle tecniche tipicamente contenute nel Manuale Operativo è stata analizzata 
cercando di capire quando tale insieme di diritti sia sufficiente a giustificare le 
deroghe, in materia di restrizioni concorrenziali, accordate dalla legge con lo 
scopo di mantenerne la segretezza.  
Analizzeremo infine le prescrizioni di legge riguardo ai corrispettivi e la rete 
degli affiliati. 
Il terzo capitolo delinea i principali problemi collegati al requisito della forma 
scritta, richiesta dalla legge a pena di nullità: cercheremo di individuare i criteri 
desumibili dalla norma attinenti alla presentazione dei documenti in fase di 
contrattazione, gli elementi dell’accordo che devono essere presenti nella bozza 
e quelli che possono essere successivamente rinegoziati. 
Nel capitolo 4 introduciamo la distinzione tra elementi essenziali, che vanno 
necessariamente inseriti nel contratto, ed elementi eventuali.
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La questione dei corrispettivi richiesti dal franchisor, con riguardo ai due 
principali cioè royalties ed entrance fee, è stata approfondita sia guardando alla 
loro giustificazione economica sia osservando la prassi diffusa nel caso italiano. 
Attraverso l’analisi del Report 2010 realizzato dalla FIF sullo stato dell’arte del 
settore, si è giunti a importanti conclusioni sull’importanza del corrispettivo 
indiretto nei franchising di distribuzione di beni, notando come le royalties, 
requisito obbligatorio del contratto secondo la legge 129, non sempre siano 
presenti negli accordi. 
Nella trattazione degli elementi eventuali ci si è concentrati sulla clausola di 
esclusiva territoriale e sull’implementazione del contratto estimatorio (il 
cosiddetto “conto vendita”) all’interno dell’accordo di franchising anche in 
considerazione del fatto che costituiscono spesso motivi di ricorsi arbitrali. 
Il quinto capitolo è dedicato agli obblighi informativi a carico delle parti nella 
fase precontrattuale e al fenomeno delle false comunicazioni pubblicitarie in fase 
di promozione al pubblico delle offerte di affiliazione, un problema molto più 
rilevante di quanto le scarse pronunce giurisprudenziali facciano credere. 
Nella terza e ultima parte del lavoro analizzeremo la disciplina comunitaria in 
tema di restrizioni verticali alla concorrenza, recentemente riformata dal 
Regolamento 330 / 2010. Ogni accordo di franchising è arricchito di numerose 
clausole restrittive della concorrenza: nel secondo capitolo presenteremo il 
dibattito accademico che gli economisti della Chicago School e gli esponenti 
della corrente di pensiero neo – istituzionalista hanno vivacemente sviluppato 
argomentando in favore della meritevolezza dei fini raggiunti dalle varie 
tipologie di restrizioni verticali; si evidenzieranno al contempo gli ovvi pericoli 
per il gioco concorrenziale che l’accettazione di queste clausole comporta a 
livello di sistema economico. 
Il Regolamento fornisce le linee guida che permettono di esentare 
dall’applicazione del paragrafo 3 dell’Art. 101 del Trattato sul funzionamento 
dell’Unione Europea le imprese che autocertificano il rispetto di alcune 
condizioni riguardanti le restrizioni verticali che impongono ai propri affiliati. 
Nel capitolo 4 si è fornito un quadro riassuntivo dei precedenti interventi 
legislativi in merito di restrizioni verticali; il quinto capitolo è interamente
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dedicato all’interpretazione del Regolamento attualmente vigente nell’Unione 
Europea: si sottolineeranno in particolare la maggiore sensibilità dimostrata dalla 
Commissione agli effetti economici delle clausole anticoncorrenziali e alla 
difficoltà incontrate nel regolamentare, dal punto di vista del regime di 
esenzione, il fenomeno delle vendite via internet.