La libertà morale e il principio di autodeterminazione nell'articolo 188 del codice di procedura penale

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CAPITOLO I 
LA TESTIMONIANZA COME PROVA PENALE 
 
1. La testimonianza come prova penale; 2. l‟oggetto della testimonianza; 3. 
la capacità di testimoniare; 4. indagine sull‟idoneità del teste; 5. la 
testimonianza indiretta; 6. la prova testimoniale e i segreti;  7. 
l‟incompatibilità a testimoniare; 8. modalità di assunzione della 
testimonianza. 
 
1. La testimonianza come prova penale 
La prova testimoniale ha sempre costituito la spina dorsale di ogni sistema 
probatorio dal diritto romano ad oggi
1
. 
Questo era già evidente sotto la vigenza del codice del 1930, informato a 
principi inquisitori, ma  oggi, sotto la vigenza del codice del 1989, grazie 
all‟introduzione di un sistema processuale di tipo accusatorio, incentrato 
sulla formazione della prova dinanzi al giudice e nel contraddittorio delle 
parti, la testimonianza costituisce la prova “principe” nella ricostruzione 
dei fatti su cui il giudice deve pronunciarsi. 
Il carattere accusatorio del processo si manifesta più specificamente nel 
principio enunciato dall‟articolo 190 del codice, secondo cui le prove sono 
ammesse su richiesta delle parti, del pubblico ministero o delle parti 
private, e, solo eccezionalmente, ai sensi degli articoli 195 e 507 c.p.p., dal 
magistrato d‟ufficio. 
                                                 
1
 C. MUSATTI, Intervento, in La testimonianza nel processo penale (Atti dell‟VIII Convegno E. 
De Nicola, Foggia, 13-15 ottobre 1972), Milano, 1974, p.295.
10 
Si noti inoltre che ogni richiesta avanzata dalle parti è sottoposta al 
giudizio di ammissibilità del giudice, che della prova valuta la rilevanza e 
la pertinenza per la decisione onde disporne l‟ammissione e l‟assunzione.  
La parte è titolare di un vero e proprio diritto alla prova: ha diritto cioè 
all‟accoglimento della domanda. Il giudice, dal canto suo, è tenuto ad 
ammettere la prova dedotta con due sole eccezioni: se la richiesta verte su 
prove vietate dalla legge (per esempio, un esame sotto ipnosi o la 
testimonianza dell‟imputato), su prove manifestamente superflue (per 
esempio se una parte deduce un numero iperbolico di testimoni da sentire 
sulla stessa circostanza) o manifestamente irrilevanti (per esempio, una 
testimonianza del tutto priva di utilità con riferimento all‟oggetto del 
processo). 
Una volta ammessa, a seguito della domanda di parte, la prova deve 
essere assunta secondo le modalità previste dalla legge (o dal giudice se si 
tratta di prove innominate da lui disposte ai sensi e nel rispetto degli 
articoli 188 e 189 c.p.p.). 
E‟ possibile che nello svolgimento dell‟attività processuale una prova 
inizialmente ammessa si riveli superflua od irrilevante; in tal caso il 
giudice, onde evitare d‟appesantire inutilmente il processo, può revocare il 
provvedimento ammissivo dell‟elemento probatorio, previa audizione 
delle parti, per non pregiudicare il loro diritto alla prova. 
Dal carattere accusatorio del processo penale discende la distinzione tra 
mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova; i primi, ai sensi degli articoli 
194-234 c.p.p. sono istituti processuali immediatamente funzionali alla 
decisione giudiziale (testimonianze, documenti, perizie, esperimenti 
giudiziali, ecc…), i secondi, ex articoli 244-271 c.p.p., sono strumenti 
processuali necessari per acquisire le fonti di prova (sequestri, 
intercettazioni telefoniche, ispezioni, perquisizioni ecc…). 
La prova, in generale, consiste nell‟atto o documento idoneo a fornire la 
certezza circa il modo di essere di un fatto relativo al merito del processo
11 
(si pensi, per esempio, all‟innocenza o alla colpevolezza dell‟imputato) 
ovvero agli aspetti processuali. 
L‟operazione probatoria è complessa; al fatto da provare si arriva solo 
dopo un macchinoso procedere investigativo ed intellettivo. Trattando 
l‟argomento in termini teorici potremmo dire di trovarci di fronte ad una 
triade di elementi: un enunciato osservativo del presente (fatto da 
provare), un enunciato del passato sul fatto da provare (la prova), collegati 
da un momento epistemico che ci permette di verificarne la coerenza. 
Tra gli enunciati osservativi del passato, ossia le prove, differenziamo: le 
prove costituende e quelle precostituite. Le prime (tra cui la 
testimonianza) si formano nel dibattimento e nella fase preliminare del 
processo attraverso l‟azione di chi partecipa al processo, le seconde invece 
si formano fuori da esso o comunque vi preesistono (si pensi ad un 
documento quale una lettera o una telefonata). 
Si distingue inoltre tra prove dirette, che hanno come oggetto lo stesso 
fatto da provare (per esempio, la testimonianza di chi ha assistito ad un 
omicidio) e prove indirette, che hanno ad oggetto un fatto diverso dal 
quale, con un ragionamento logico, il giudice può desumere il fatto da 
provare (es.: testimonianza di colui che ha visto il presunto omicida 
nascondere una pistola). 
Oggetto di prova, ai sensi dell‟articolo 187 del codice di procedura penale, 
sono i fatti che si riferiscono all‟imputazione, alla punibilità e alla 
determinazione della pena o della misura di sicurezza, i fatti da cui 
dipende l‟applicazione di norme processuali e, nel caso vi sia costituzione 
di parte civile, i fatti inerenti la responsabilità civile derivante da reato. 
Il giudice valuta le prove sulla base del proprio libero convincimento, 
senza che possano crearsi artificiose gerarchie tra i mezzi di prova. Egli, ai 
sensi dell‟articolo 192.1°co. c.p.p.,  è tuttavia tenuto a render conto nella 
motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati nella valutazione
12 
delle prove, avendo il dovere di scegliere, tra gli elementi probatori offerti 
al suo esame, quelli più idonei al conseguimento della decisione. 
Nello svolgimento processuale si dispone di varie proposizioni probatorie 
che, attraverso generalizzazioni induttive consentono di giungere all‟esito 
del giudizio. 
Spetta al giudice stabilire se le prove a sua disposizione consentono, o 
meno, di provare oltre ogni ragionevole dubbio la colpevolezza 
dell‟imputato che, si ricordi, è innocente fino a prova contraria. 
Passiamo ora ad occuparci di alcuni personaggi che compaiono sulla scena 
del processo penale sebbene non siano tra i soggetti menzionati nel libro I° 
del codice, avendo il legislatore ritenuta preminente la messa a fuoco 
dell‟attività ch‟essi esplicano ai fini della formazione del materiale 
probatorio: i testimoni.  
E‟ testimone  la persona chiamata a narrare le proprie percezioni relative a 
fatti da accertare processualmente. La sua presenza processuale è diretta a 
fornire informazioni utili in base a quanto egli stesso ricorda di avere 
sensorialmente appreso
2
.   
La testimonianza può essere definita come una dichiarazione di scienza 
concernente percezioni dirette di chi la rende
3
. 
Il codice vigente riserva la qualità di “testimoni” alle sole persone 
chiamate a rispondere a domande davanti al giudice, anche se l‟esame 
avviene durante l‟udienza preliminare o in sede d‟incidente probatorio. 
L‟articolo 120 c.p.p. tratta la particolare figura dei “testimoni ad atti del 
procedimento”, il cui compito è asseverare il compimento di determinati 
atti nella prospettiva processuale globale, affinché siano compiuti secondo 
precise modalità. Coloro che sono ascoltati a fini investigativi dalla polizia 
giudiziaria o dal pubblico ministero durante le indagini preliminari, sono 
                                                 
2
 M. CHIAVARIO, Diritto processuale penale, profilo istituzionale, II ed. Utet, Torino, 2006, 
p.200.  
3 
N. TRIGGIANI, Commento all‟art. 194 c.p.p., in Commento al  c.p.p. Giarda e Spangher, vol II, 
Milano, 2001, p.1057.
13 
definiti invece, più genericamente, “persone che possono riferire 
circostanze utili ai fini delle indagini” (articoli 351 e 362 c.p.p.). 
2. L’oggetto della testimonianza  
Coerentemente con una tradizione legislativa consolidata, il legislatore ha 
rigorosamente circoscritto i limiti oggettivi della testimonianza: solo i fatti 
che costituiscono oggetto di prova possono costituire il contenuto delle 
dichiarazioni del teste e, di conseguenza, delle domande a lui poste in 
sede di escussione testimoniale. 
Oggetto della prova testimoniale sono, ai sensi dell‟articolo 187 c.p.p., 
quelli che “si riferiscono all‟imputazione, alla punibilità e alla 
determinazione della pena o della misura di sicurezza” e quelli da cui 
dipende l‟applicazione di norme processuali ai sensi del secondo comma 
del medesimo articolo. 
Se vi è costituzione di parte civile, il terzo comma dell‟articolo 187 prevede 
che la testimonianza possa vertere su fatti inerenti la responsabilità civile 
nascente da reato e, quindi, sui problemi del danno e sulle questioni 
civilistiche che ad esso sono in qualche modo legate. 
Ai sensi dell‟articolo 194.1°co. c.p.p. il teste “non può deporre sulla 
moralità dell‟imputato salvo che si tratti di fatti specifici, idonei a 
qualificarne la personalità in relazione al reato e alla pericolosità sociale”. 
Qualora i limiti dei divieti probatori siano violati, l‟indirizzo 
giurisprudenziale prevalente in tema di valutazione della prova 
testimoniale, consente l‟applicazione del principio della “scindibilità della 
valutazione dalla testimonianza”, che consente di ritenerne veritiera una 
parte, disattendendone altre nel contempo. Il giudice dovrà comunque dar 
conto dell‟applicazione di tale principio con adeguata motivazione che 
esplichi le ragioni di tale diversa valutazione e del perché il configgente 
esito di essa non si rifletta in un  complessivo contrasto logico-giuridico
14 
della prova posta a supporto della decisione
4
. 
Il particolare ruolo di collegamento tra il giudice ed il fatto storico, svolto 
dal testimone nel processo penale, giustifica l‟ulteriore ampliamento della 
prova testimoniale “ai rapporti di parentela e d‟interesse che intercorrono 
tra il testimone e le parti o altri testimoni nonché alle circostanze il cui 
accertamento è necessario per valutarne la credibilità”(articolo 194.2°co. 
c.p.p.). 
L‟elenco all‟articolo 194.2°co., c.p.p. si chiude con un‟indicazione ampia e 
generica riguardo all‟estensione dell‟esame del teste, che può spingersi 
fino alle «circostanze il cui accertamento è necessario per valutarne la 
credibilità». In conseguenza, quando appare necessario, è possibile 
addentrarsi nelle informazioni da richiedere al teste per conoscerne il 
profilo umano, la sua individualità e la sua posizione in relazione ai fatti 
narrati; sempre nel rispetto della prescrizione legislativa per cui “la 
deposizione sui fatti che servono a definire la personalità della persona 
offesa dal reato è ammessa solo quando il fatto dell'imputato deve essere 
valutato in relazione al comportamento di quella persona”. 
L‟art. 236.2°co. c.p.p. ammette poi, al fine di valutare la credibilità di un 
testimone, che possano essere acquisite le sentenze irrevocabili di 
qualunque giudice italiano, le sentenze straniere nonché i certificati del 
casellario giudiziale
5
. 
Non deve dimenticarsi inoltre, che l‟art. 500 c.p.p. prevede la possibilità di 
contestare mediante lettura al teste escusso in dibattimento, le 
dichiarazioni precedenti rese nel corso delle indagini preliminari alla 
polizia giudiziaria, al pubblico ministero o al giudice per le indagini 
preliminari, se discordanti con quelle rese in dibattimento, onde fornire 
                                                 
4
 Cass., sez. un., 6 luglio 1998, n. 7900; Cass., Sez. VI, 4 agosto 1999, Gabrielli, G.Dir, 1999, 
p.42, p.98; Cass., Sez. VI, 22 aprile 1998, Martello, Giust.Pen., 1999, III, p.443. 
5
 N. TRIGGIANI, Commento all‟art. 194 c.p.p., in Commento al  c.p.p. Giarda e Spangher, vol II, 
Milano, 2001, p.1059.
15 
una spiegazione del contrasto, allo scopo di saggiarne la credibilità. 
Tutti questi elementi, nel loro insieme, permettono al giudice la 
formazione di un quadro completo del soggetto che depone, così da 
valutare congiuntamente, sempre secondo la sua discrezionalità, 
l‟attendibilità dei fatti narrati e del narrante. 
Il terzo comma dell‟articolo 194 persegue lo scopo di garantire la genuinità 
della prova sfrondando la testimonianza da ogni possibile divagazione ed 
impedendo che vi trovino ingresso gli echi delle voci pubbliche. 
Inammissibili sono le deposizioni sulle “voci correnti nel pubblico”. Ai “si 
dice”, alle notizie minute che circolano tra la gente, è negato ogni accesso 
al fascicolo, costituendo esse la netta antitesi dei “fatti determinati”
6
 e 
mancando di qualsiasi concreta capacità probatoria. 
Un ulteriore divieto, dotato però di un “correttivo”, è riportato nel 
medesimo articolo ed attiene agli “apprezzamenti personali” sia sui fatti 
conosciuti, che sulle persone coinvolte. L‟attenuazione di codesto divieto è 
situata tanto nell‟impossibilità di scindere quelli che sono gli 
apprezzamenti, dalla deposizione sui fatti
7
, quanto dall‟evenienza in cui il 
teste sia un soggetto che, per i suoi studi o per la professione svolta, 
possieda una particolare conoscenza e preparazione sui fatti oggetto della 
testimonianza. Se s‟incorre in queste eventualità può ammettersi nel primo 
caso, la deposizione contenente apprezzamenti personali, nel secondo, la 
richiesta di un parere o apprezzamento sulle circostanze oggetto della 
deposizione da parte dell‟esperto
8
. Il divieto non riguarda quindi ogni 
                                                 
6
 E FLORIAN, voce, La prova testimoniale, II diritto processuale penale, in Enc.giur. I vol. 
Treccani, Roma, 1994. 
7
 L. SCOMPARIN, Testimonianza, in Le prove. Giur. sist. c.p.p. Chiavario e Marzaduri, vol. II, 
Torino, 1999, p.17. 
8
 Per la posizione della giurisprudenza si veda per tutti, Cass., sez. III, 1 ottobre 1998, 
Russo, RP 1999, p.507; Cass., sez. III, 21 dicembre 1998, Crispolti, CP 2000, p.2381. In 
dottrina, NAPPI, Commento all‟articolo 194, in Commento al codice di procedura penale 
coordinato da Lattanzi e Lupo, III, Milano, 2003, p.99.
16 
valutazione soggettiva (ciò si ridurrebbe ad una mera utopia, dal 
momento che qualsiasi narrazione è intessuta di giudizi personali, quando 
addirittura non si risolve totalmente in essi
9
), ma soltanto quella 
valutazione che “resta al di fuori di una costatazione del testimone o che 
vada oltre tale costatazione
10
. 
La giurisprudenza aggiunge che non sono oggetto di prova, ma possono 
essere considerati accertati senza ulteriori argomentazioni dimostrative, i 
fatti notori, la cui comprensione appartiene ad un patrimonio di 
conoscenze comuni alla generalità delle persone. 
Ciò detto, la forza probatoria della testimonianza non si ricollega solo alla 
narrazione dei fatti conosciuti dal teste, ma anche alla credibilità accordata 
a quest‟ultimo. Essa presenta, quindi, i caratteri della prova complessa: il 
contenuto della dichiarazione testimoniale non può essere utilizzato dal 
giudice se il dichiarante appare «non attendibile». Spesso si rende 
necessaria la valutazione della credibilità del teste e della personalità 
dell‟offeso dal reato, ecco perché è prevista la possibilità di estendere 
l‟esame al c.d. “oggetto indiretto del processo” e cioè, a fatti 
indirettamente collegabili a quelli oggetto dell‟imputazione.  
Testimonianza non è, infatti, soltanto ciò che si racconta, ma anche come lo 
si racconta: bisogna osservare la spontaneità della narrazione, le reticenze, 
le ambiguità e le contraddizioni, l‟atteggiarsi del viso del narratore, il suo 
sguardo ed i suoi gesti. L‟esame del teste è anche esame della sua 
personalità, intelligenza, memoria, cui si aggiunge un giudizio di 
verosimiglianza sui fatti narrati. 
Raccontando un fatto conosciuto, anche se lo si fa in modo impersonale, si 
è sempre influenzati dalle proprie impressioni e dal proprio modo di 
                                                 
9
 M. PISANI, voce, La prova testimoniale, II diritto processuale penale, in Enc.giur. I vol 
Treccani, Roma, 1994. 
10
 E. DOSI, voce, La prova testimoniale, II diritto processuale penale, in Enc.giur. I vol 
Treccani, Roma, 1994.
17 
sentire. 
Nella mente del teste interagiscono tra loro l‟attività intuitiva, quella 
conoscitiva e quella rappresentativa, ecco perché non è chiaro fino a che 
punto una deposizione possa effettivamente dirsi “neutra”
11
. Chi 
presenzia ad un certo avvenimento lo percepisce, lo interpreta e lo registra 
nella propria mente in modo squisitamente soggettivo. 
Nella fase di cosiddetta di «latenza» (la quale, per le lungaggini 
processuali, può protrarsi per lungo tempo) che intercorre fra 
l‟accadimento e la deposizione, quanto conosciuto viene ulteriormente 
intimamente rielaborato
12
. 
Ai sensi dell‟articolo 191 c.p.p., rubricato “prove illegittimamente 
acquisite”, l‟eventuale violazione dei limiti che circoscrivono l‟oggetto 
della testimonianza produrrà la tipica e generale sanzione processuale 
dell‟inutilizzabilità di quando dichiarato. 
L‟atto inutilizzabile risulta inidoneo ad essere impiegato con fini 
probatori: si tratta di una tipica e generale sanzione processuale che 
colpisce gli atti a contenuto probatorio, se acquisiti in violazione dei divieti 
stabiliti dalla legge. Ciò mira alla tutela del principio di legalità delle 
prove: solo quelle acquisite in modo conforme alle previsioni di legge 
possono essere utilizzate ai fini della corretta formazione del 
convincimento del giudice. Sarebbero certamente inutilizzabili le prove 
acquisite in contrasto ad espressi divieti di legge, come, per esempio, la 
testimonianza estorta tramite la minaccia delle armi o attraverso la 
somministrazione di droghe ovvero sotto ipnosi (articolo 188 c.p.p.). 
Il codice di rito penale del 1988 recepisce dunque le acquisizioni di 
                                                 
11
 E. DOSI, La prova testimoniale. Struttura e funzione, Milano, 1974, p.74 «Ogni uomo vede 
ciò che vuole vedere». 
12
 C. DI MARTINO - T. PROCACCIANTI, Introduzione, in Di Martino-Procaccianti, La prova 
testimoniale nel processo penale, Cedam, Padova, 1999.
18 
un‟attenta dottrina che, vigente il codice Rocco, aveva individuato 
nell‟inutilizzabilità, la sanzione per le prove illegittimamente acquisite, 
rilevando come la nullità, quando prevista, si risolveva in pratica in un 
perverso meccanismo che finiva per aprire un‟inammissibile breccia nel 
sistema. 
Trattandosi, nella maggior parte dei casi, di nullità relative, la loro 
sanatoria avrebbe reso perfettamente utilizzabili i risultati di una prova 
assunta contra legem.
13
  
L‟articolo 191.2° co. c.p.p., consentendo la deducibilità, anche ex officio, in 
ogni stato e grado del procedimento, del vizio che riguarda tale prova 
garantisce la genuinità del materiale cui il giudice attinge per la 
formazione del suo convincimento. 
Al riguardo abbiamo già visto che, qualora l‟inutilizzabilità colpisca parte 
del contenuto della deposizione testimoniale, il giudice può limitarsi ad 
ignorare soltanto le parti che sono in contrasto con le prescrizioni dell‟art. 
194 c.p.p., onde valutare, dandone coerente motivazione, solo quelle con 
esso coerenti. 
Ci si è domandati inoltre, se la sanzione dell‟inutilizzabilità, dettata per le 
prove acquisite in violazione dei divieti imposti dalla legge, possa 
estendersi anche agli atti delle indagini preliminari (che non costituiscono 
mai prove, semmai fonti di prova) inficiati dal medesimo vizio: la 
giurisprudenza
14
 ha solitamente dato risposta negativa, poiché, trattandosi 
di una sanzione, non può essere analogicamente estesa oltre l‟ambito che 
la legge ha fissato per la sua operatività.  
3. La capacità di testimoniare 
L‟articolo 196.1°co riconosce ad ogni persona la capacità di testimoniare. 
                                                 
13
 F. CORDERO, Il procedimento probatorio , in Tre studi sulle prove penali, Milano, 1963. 
14
 Cass., Sez I, 27 gennaio 1992 n. 4745