Le scriminanti atipiche nell'attività sportiva ed in quella medico-chirurgica

Capitolo 1 LA NATURA DELLE SCRIMINANTI NEL SISTEMA PENALE 1. Introduzione Le scriminanti rappresentano una valvola di sfogo, una specie di 
“raccordo” tra il sottosistema penale e l'ordinamento giuridico a cui 
quest'ultimo appartiene.
Le scriminanti – dette anche cause di giustificazione o cause di liceità 
– sono delle specifiche situazioni in presenza delle quali un 
determinato fatto, che altrimenti sarebbe sussumibile in una 
determinata fattispecie di reato, non acquista tali caratteristiche, sulla 
base di una previsione normativa: in altri termini, cioè, vi è una 
determinata norma di legge che consente o impone quel dato 
comportamento.
Da quanto detto risulta subito evidente quel ruolo di raccordo a cui 
sopra si accennava, cioè la funzione delle scriminanti è quella di 
evitare un conflitto tra ciò che l'ordinamento in generale impone o 
consente e ciò che una branca dello stesso vieta: per il generale 
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principio di non contraddizione 1
, infatti, non potrebbe concepirsi una 
situazione tale per cui vi sia una contraddizione, desumibile nell'intero 
ordinamento, tra comportamenti, contemporaneamente consentiti o 
vietati. L'ordinamento, infatti, non è costituito da monadi, ma ha una 
innegabile organicità: le varie branche del diritto sono delle 
componenti da coordinare e che devono coesistere.
Né si potrebbe dedurre il contrario dalla attuale tendenza alla 
specializzazione di vaste aree del diritto: assistiamo, addirittura, ad un 
processo di autonomizzazione di particolari materie di una specifica 
area del diritto, con spiccate caratteristiche peculiari, se non di 
“autarchia”. Ciò però non toglie che gli operatori del diritto siano 
tenuti ad un certosino lavoro di coordinazione, per evitare conflitti ed 
antinomie.
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Per quanto riguarda la collocazione sistematica delle scriminanti, le 
cause di giustificazione codificate sono incluse, nel nostro codice, 
nell'ambito delle circostanze di esclusione della pena, seguendo la 
dizione dell'art. 59 c.1 del codice Rocco.
1 “ Uno stesso ordinamento non può, nella sua unitarietà, imporre o consentire e, ad un tempo, 
vietare il medesimo fatto senza rinnegare se stesso e la sua pratica possibilità di attuazione. ” 
MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale , Padova, 2001, p. 250.
2 Si pensi al sottosistema della responsabilità degli enti nel diritto penale, introdotto dal d. lgs. 
231/2001; o ancora al diritto consumeristico, introdotto nel diritto civile su impulso 
comunitario.
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La dottrina, però, con un ragionamento ampiamente condiviso, 
sottolinea come la dizione codicistica appaia decisamente riduttiva, 
poiché sembra qualificare le scriminanti come una sorta di 
circostanza, sottovalutando l'autonomia giuridica e l'ampiezza di tale 
istituto; per un'autorevole dottrina 3
 tale scelta in sede di redazione del 
codice sarebbe dovuta alla volontà di non prendere posizione sulla 
qualificazione dogmatica di tale istituto nella teoria del diritto penale.
Qualunque sia la motivazione della scelta, la categoria codicistica 
delle circostanze di esclusione della pena è divenuto un contenitore 
molto ampio che racchiude una serie di situazioni eterogenee, non 
riconducibili ad un modello unitario, come si dirà in seguito.
È pacifico che le cause di giustificazione rappresentino una categoria 
dotata di autonomia concettuale e funzionale 4
, che ricomprende tanto 
le scriminanti comuni, contemplate dal codice nella parte generale agli 
artt. 50 – 54 c.p., quanto le singole scriminanti speciali, previste nella 
parte speciali o in leggi speciali, per specifiche figure di reato.
Riguardo all'efficacia delle scriminanti, poiché esse sono deducibili da 
3 FIANDACA – MUSCO, Diritto penale – Parte generale , Bologna, 2009, p. 250.
4 Un indizio si rinviene nell'art. 275 c.p.p., ove si esclude l'applicazione di una misura cautelare 
se il fatto sembri essere stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione e, 
specularmente l'art. 530 c.p.p. che pone tra le ragioni per cui emettere la sentenza di 
assoluzione la prova del fatto compiuto in presenza di una causa di giustificazione.
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qualsiasi branca del sistema giuridico penale, esse spiegano la loro 
funzione anche negli altri rami dell'ordinamento 5
: in presenza di una 
causa di giustificazione si escludono, di regola, anche le sanzioni di 
carattere amministrativo e le sanzioni – lato sensu – civili 6
.
Per spiegare il fondamento sostanziale delle cause di giustificazione, 
la dottrina propone principalmente due criteri: uno di carattere 
monistico e l'altro di carattere pluralistico 7
.
Secondo il modello monistico tutte le scriminanti andrebbero 
ricondotte ad un solo principio, individuato dalla dottrina, di volta in 
volta, in concetti diversi: sulla scorta dell'elaborazione della dottrina 
tedesca, v'è chi ha individuato il criterio del “mezzo adeguato per il 
raggiungimento di uno scopo approvato dall'ordinamento giuridico”, 
chi ha elaborato il criterio della “prevalenza del vantaggio sul danno” 
o del “bilanciamento tra beni in conflitto” o l'analogo 
“contemperamento tra interesse o controinteresse”, etc..
Il vizio del modello monistico è nel non riuscire a spiegare perché 
ogni causa di giustificazione presenti elementi peculiari, che rendono, 
5 FIANDACA – MUSCO, Diritto penale – Parte generale , cit., p. 249.
6 Si ritiene però che alcune situazioni, come lo stato di necessità, comportino che il fatto, per 
quanto non illecito, comporti, come conseguenza, la necessità di indennizzare il danneggiato.
7 FIANDACA – MUSCO, Diritto penale – Parte generale , cit., p. 251; PADOVANI, Diritto 
Penale , Milano, 1990, p. 182.
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quindi, difficile ridurre ad una sola spiegazione il fondamento delle 
cause di giustificazione.
È per questo che la dottrina maggioritaria, valorizzando le peculiarità 
contenutistiche delle singole scriminanti, ha elaborato la teoria del 
modello pluralistico: si riconduce un primo gruppo – le scriminanti 
come l'esercizio del diritto e l'adempimento del dovere, la legittima 
difesa, l'uso legittimo delle armi e lo stato di necessità – alla 
valutazione comparativa degli interessi in conflitto, cioè l'interesse 
tutelato dalla fattispecie di reato e quello a fondamento della causa di 
liceità; un secondo tipo di scriminanti – cioè il consenso dell'avente 
diritto e, per certa dottrina 8
 anche lo stato di necessità – si riconduce 
all'interesse mancante o equivalente.
Quando vi è una comparazione, quindi, vi sono interessi confliggenti e 
l'ordinamento regola il caso concreto dando la prevalenza ad uno di 
essi, lasciando che l'altro rimanga senza tutela; quando invece è il 
titolare a rinunciare alla tutela del proprio interesse, nulla quaestio per 
l'ordinamento, ma è da rimarcare che in questi casi i limiti in cui opera 
la scriminante sono più ristretti.
Le questioni sul fondamento sostanziale della categoria non sono fini 
8 FIANDACA – MUSCO, Diritto penale – Parte generale , cit., p. 252.
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a se stesse, poiché se è vero, come alcuni rilevano, che ogni soluzione 
potrebbe essere una “coperta troppo corta” – soprattutto nel caso della 
teoria monistica –, è anche vero che un tentativo di sistematizzazione 
vada affrontato, altrimenti si finirebbe per ancorare l'esistenza delle 
cause di giustificazione al quadro dei valori sociali contingenti in un 
determinato tempo per una determinata società 9
, quadro in continua 
evoluzione, che il diritto penale non può certo cristallizzare e bloccare, 
trovandosi nel ruolo di Achille che insegue la tartaruga, protagonisti 
del famoso paradosso di Zenone.
È su questo piano che si gioca il maggior contrasto tra dottrina e 
giurisprudenza: mentre la prima tende a riconoscere maggiori limiti 
alle scriminanti atipiche, ancorandole a principi meno sfuggenti e 
all'analogia con le figure codicistiche, invece la seconda è 
maggiormente propensa, di fatto, a ragionare al di fuori delle categorie 
codificate, individuando alcune figure del tutto autonome, come 
spesso si legge in sentenze che riguardano l'accertamento di reati 
connessi all'attività medica o a quella sportiva.
Non bisogna dimenticare – e in questo momento vi si fa solo un 
accenno – che, poiché le scriminanti sono l'espressione di situazioni 
9 Si pensi al problema dei reati “culturalmente orientati” e alla difficile ricerca di un limite per 
questa peculiare causa di giustificazione.
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rinvenibili nell'intero ordinamento giuridico, esse non sono soggette ai 
limiti dell'analogia nel diritto penale; ma tale particolarità verrà 
affrontata più avanti.
2. Segue: le singole scriminanti di parte generale Per quanto riguarda le cause di giustificazione tipizzate nella parte 
generale, se ne propone una rapida rassegna.
L'art. 50 c.p. descrive il consenso dell'avente diritto, che scrimina la 
condotta di colui che viola o pone in pericolo un bene di un soggetto 
che ha prestato il consenso e che può legittimamente disporre di tale 
bene. Tale principio è l'espressione dell'antico brocardo “ nulla inuiria 
in volentes” , presente nel Digesto , e, come già detto, non esprime un 
permesso, quanto un semplice disinteressamento dell'ordinamento: in 
altri termini si basa sulla carenza di un interesse da tutelare, poiché il 
titolare ha rinunziato alla conservazione del bene protetto dalla 
norma 10
.
È fondamentale, perché possa derivarne la liceità del comportamento, 
che il bene, come già detto, sia disponibile: questo spiega l'irrilevanza, 
ad esempio, del consenso dell'avente diritto nell'omicidio – rectius 
10 ANTOLISEI, Manuale di diritto penale , Giuffrè, 2008.
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cambia la fattispecie incriminatrice rispetto all'omicidio doloso, ma il 
fatto rimane penalmente illecito –, poiché il bene della vita non è un 
bene disponibile. Vi sono beni, infatti, alla cui tutela l'ordinamento 
non intende abdicare.
È importante sottolineare che il consenso di cui qui si discorre incide 
sull'antigiuridicità del fatto, per chi segue la nozione tripartita, mentre 
vi è una forma di consenso, c.d. improprio, che incide sulla tipicità 
della fattispecie penale, divenendo elemento imprescindibile della 
stessa: si pensi alla assenza del consenso nel reato di violazione di 
domicilio, ad esempio.
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Ciò che preme qui sottolineare è un'ulteriore differenza, tra il 
consenso della scriminante dell'art. 50 c.p. e il consenso a cui fanno 
riferimento alcune teorie sulla scriminante dell'attività medica e di 
quella sportiva: l'argomento verrà approfondito nei prossimi capitoli, 
qui si evidenzia soltanto come il consenso in tali scriminanti atipiche – 
o presunte tali – sia solo un elemento di fattispecie, che opera su di un 
piano diverso e con limiti diversi rispetto al primo.
Riguardo alla natura del consenso, in dottrina si sono affacciate 
11 Ad ogni modo si discuterà nel prossimo paragrafo della collocazione delle scriminanti nella 
fattispecie di reato, sia secondo la nozione tripartita che bipartita, con evidenti implicazioni 
anche sul consenso improprio, a cui qui si è fatto riferimento.
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principalmente due tesi: la tesi del mero atto giuridico e quella del 
negozio.
La tesi del negozio giuridico, di diritto privato per alcuni 12
 e di diritto 
pubblico per altri 13
, configura il consenso come un negozio 
autorizzativo, che rende idonea l'attività dell'autorizzato a modificare 
la sfera dell'autorizzante. La tesi non ha convinto, però, poiché i 
rapporti tra soggetti, in questo caso, esulano dalla dinamica della 
realtà negoziale, sia sul piano della capacità soggettiva del 
consenziente, che sul piano degli effetti.
Sulla scorta di tali critiche è prevalsa la tesi del consenso come mero 
atto giuridico 14
, cioè un permesso con cui si conferisce al destinatario 
il potere di agire, senza che si instauri una rete sinallagmatica di diritti 
ed obblighi, tipica dello schema negoziale.
L'art. 51 c.p. codifica le scriminanti dell'esercizio del diritto e 
dell'adempimento del dovere.
L'esercizio del diritto è forse la più limpida espressione del principio 
di non contraddizione, poiché impedisce di punire chi abbia esercitato 
una facoltà riconosciuta dall'ordinamento. La disposizione, però, non 
12 GRISPIGNI, Il consenso dell'offeso , Roma, 1924, p. 101; GRISPIGNI, La natura giuridica del 
consenso dell'avente diritto come causa di esclusione del reato , Napoli, 1931, pp. 145 e s.s..
13 CARNELUTTI, Il danno e il reato , p. 116.
14 MANTOVANI, Diritto penale. Parte generale , cit., p. 262.
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