INTRODUZIONE
2
Il sequestro comporta un vincolo sulla cosa; conseguenza che di
frequente deriva da tale vincolo è il fatto che il bene che ne è oggetto,
spesso viene separato da chi lo detiene.
Una conseguenza che, invece, si verifica necessariamente a seguito del
sequestro è l’indisponibilità del bene che ne è colpito; lo scopo di questa
inutilizzabilità è quello di impedire che il soggetto titolare del diritto ne
disponga (attraverso, ad esempio, la vendita o l’uso), compromettendo così
il fine a cui il sequestro conservativo è preposto, ossia la conservazione
delle garanzie dei crediti previsti dall’art. 316 c.p.p.
3
.
E’ evidente che nella materia cautelare in esame vi sia una forte
presenza di concetti che derivano dall’ambito civilistico e
processualcivilistico; questa considerazione, però, non deve portare
necessariamente all’individuazione di una perfetta simmetria tra la materia
cautelare prevista dal processo civile e quella configurata in ambito penale.
Sono state formulate, in passato, diverse teorie, poi superate, che
tentavano di ricondurre il fenomeno cautelare in sede penale nell’ambito
degli schemi processualcivilistici .
L’inquadramento della materia cautelare penale nell’ambito delle “garanzie
patrimoniali di esecuzione” e delle “sanzioni civili” evidenziava già un
distacco concettuale dalla analoga misura cautelare civile.
La dottrina civilistica, infatti, si era già allontanata da teorie formulate
in passato, secondo le quali le cautele erano considerate appendici
dell’esecuzione forzata o come sanzioni accessorie di minore entità rispetto
alla sanzione principale.
Neppure il concetto di “garanzia” formulato dalla dottrina civilistica
era adattabile, o comunque sufficiente a caratterizzare le garanzie
aggiungono poi tre tipi di misure interdittive.
3
CORSO, op. cit., 326.
INTRODUZIONE
3
patrimoniali penali; infatti, dal punto di vista civilistico, la nozione di
“garanzia” ha un significato piuttosto ampio, come mezzo diretto a tutelare
situazioni soggettive preesistenti, ovvero come strumento volto ad
assicurare l’adempimento di una obbligazione o il godimento di un diritto.
Da tale concetto non si possono dedurre però i corollari che la
disciplina civilistica da esso fa discendere, come ad esempio l’accessorietà,
che caratterizza le garanzie reali.
Recentemente, con riferimento al codice attualmente in vigore, è stato
sostenuto
4
però che, nonostante tali differenze, che naturalmente non
possono essere ignorate, non è esatto configurare le cautele previste in
ambito penalistico come totalmente indipendenti da quelle civilistiche; è
possibile infatti individuare un elemento comune, che connota le cautele sia
penali che civili, ossia la funzione di “aumentare la possibilità di
soddisfacimento degli interessi giuridicamente tutelati”
5
.
Le garanzie patrimoniali penali si configurano quindi come “misure
protettive degli interessi patrimoniali dipendenti dal reato”
6
.
Le garanzie patrimoniali penali, e di conseguenza il sequestro
conservativo penale, sono state oggetto di notevole rivisitazione con
l’emanazione del codice di procedura penale del 1988.
4
DINACCI, Il sequestro conservativo nel nuovo processo penale, Padova,1990,
20.
5
DINACCI, op. cit., 21.
6
DINACCI, voce Garanzie patrimoniali di esecuzione, (proc. pen), in Enc. giur.,
vol. XV, 1989, 1.
INTRODUZIONE
4
2 Fondamento delle cautele patrimoniali penali
Le cautele patrimoniali penali hanno un fondamento che trova la sua
origine nel fatto che l’apparato giurisdizionale procede, a causa dell’enorme
mole di lavoro, con tempi molto lunghi; questo comporta naturalmente che
il processo possa concludersi molto tempo dopo la commissione del fatto
(reato) che l’ha originato e, conseguentemente, renderne vano il
provvedimento finale stesso.
Questo rischio ha fatto nascere la necessità di adottare misure volte ad
anticipare gli effetti della decisione finale, in modo da evitare le lungaggini
del processo; si configura così la “tutela preventiva” dei crediti derivanti da
reato
7
.
Una tutela preventiva dei crediti derivanti da reato si profila soltanto in
questo secolo, anche se è sempre stata avvertita la necessità di apprestare
una tutela alle ragioni e ai diritti delle vittime del reato.
Il codice di procedura penale del 1865 non conteneva un’organica
sistemazione della materia, pur occupandosene in varie disposizioni, mentre
il codice del 1913 prevedeva la tutela in esame, disciplinata dagli artt. 606 e
ss., così come il codice del 1930 (artt. 617-620).
Una delle cause del ritardo nell’elaborazione degli istituti cautelari in
ambito penale, risiede nel fatto che alcuni di tali istituti erano già stati
analizzati in altri settori dell’ordinamento
8
e non pareva appropriato
sottoporre la disciplina penalistica a quella civilistica.
La tematica delle cautele patrimoniali è sempre stata considerata
7
NAPPI, Le misure cautelari reali, in Guida al codice di procedura penale, 5a
ed., Milano, 1996, 499.
8
Più precisamente, in ambito privatistico e processualcivilistico.
INTRODUZIONE
5
perciò, per questo motivo e per altri,
9
marginale, relegata in funzione di
garanzia per la realizzazione degli effetti giuridici derivanti dal
provvedimento irrevocabile.
Il codice di procedura del 1988, introducendo una diversa
sistemazione ed una più significativa definizione delle cautele patrimoniali
penali, ha modificato tale concezione restrittiva, recependo il favore
crescente verso di esse già espresso da buona parte della dottrina.
Tale interesse si è scontrato, però, con quello contrapposto della
libertà dal vincolo. Infatti era necessario creare un equilibrio tra la lentezza
dei procedimenti penali e l’esigenza di ridurre l’utilizzo della custodia
cautelare, utilizzata in funzione anticipatoria della pena per tutto il tempo
necessario allo svolgimento e all’emanazione della decisione finale del
processo; si è ritenuto che tale equilibrio fosse raggiungibile unicamente
indirizzando la tutela cautelare in ambito “patrimoniale”.
Nel codice previgente, gli istituti relativi erano inseriti
accessoriamente nella parte relativa all’esecuzione forzata, in quanto
<<garanzie patrimoniali di esecuzione>>; il codice di rito attuale considera
invece tali istituti come una “specie” di cautela nel processo e per le
esigenze del processo.
Questa distinzione tra “garanzia” e “cautela” era già stata presa in
considerazione durante la vigenza del codice precedente ed aveva creato
opinioni contrastanti nella dottrina processualpenalistica. Infatti, l’utilizzo
del termine” garanzia” nel codice di procedura penale, per definire un
istituto quale il sequestro conservativo, è stato criticato: avendo
quest’ultimo finalità tipicamente cautelari, l’uso del termine “garanzia” è
9
Quali: “Il prevalere nel processo penale degli interessi concernenti l’imputato, la
sua difesa e le sue garanzie”, così CANDIAN, Il sequestro conservativo penale,
Padova,1955, 33; “..il rischio di una deliberata evasione dai grandi temi di fondo
relativi alla delineazione di una moderna politica del processo penale”, così
AMODIO, Le cautele patrimoniali nel processo penale, Milano,1971, III.
INTRODUZIONE
6
stato considerato limitativo, e inidoneo ad un adeguato approfondimento
sistematico degli istituti.
Per risolvere la questione si è tentato di differenziare le “garanzie
patrimoniali in senso stretto” e le “cautele patrimoniali”, nell’ambito
dell’elaborazione di una categoria unitaria delle garanzie patrimoniali
penali.
Queste ultime, nel codice Rocco erano numerose, e più precisamente:
ipoteca legale, sequestro conservativo, cauzione, malleveria da una parte,
azione revocatoria, garanzia sul materiale tipografico dall’altra. La
separazione in due gruppi deriva dalla differenza di effetti della tutela, in
quanto solo le garanzie del primo gruppo erano dotate di efficacia
espansiva, e caratterizzate dalla diversità delle “fonti” da cui originavano.
Infatti l’ipoteca legale, il sequestro conservativo, la cauzione e la
malleveria derivavano da provvedimenti del giudice o del pubblico
ministero, mentre l’azione revocatoria e il privilegio sul materiale
tipografico si costituivano ex lege al verificarsi di situazioni previste
normativamente; perciò, le garanzie del primo gruppo traevano origine da
un fatto giuridico processuale, mentre quelle del secondo gruppo non
necessitavano di un provvedimento giudiziale per esplicare i loro poteri, ma
derivavano direttamente dall’avverarsi di determinati fatti giuridici
extraprocessuali.
Da tali considerazioni muoveva la distinzione tra le garanzie
patrimoniali che si formavano nel processo penale, identificate come
“cautele patrimoniali”, e quelle che si formavano invece fuori dal processo,
definite “garanzie patrimoniali in senso stretto”.
Il concetto di cautela era stato qui considerato come più adatto ad
identificare l’ipoteca legale, il sequestro conservativo, la cauzione e la
malleveria, la cui tutela preventiva si esplicava con l’adozione di
provvedimenti cautelari (che verificano l’esistenza del periculum in mora),
INTRODUZIONE
7
mentre il termine “garanzia” era sembrato più adatto ad evidenziare
l’origine extraprocessuale dell’azione revocatoria e del privilegio sul
materiale tipografico, che, come già detto, avevano origine ex lege.
Vi è chi, però, ha negato l’esistenza di differenze sul piano concettuale
tra i due termini
10
e chi invece li ha distinti secondo un criterio
completamente diverso, affermando che le garanzie “tutelano una situazione
già esistente e quindi certa (ad es. pegno a garanzia di un’obbligazione), le
cautele invece una situazione futura ed eventuale che viene rivelandosi, cioè
apparente”
11
.
Quest’ultima opinione è oggi sostenuta da chi
12
considera questa
modifica della denominazione, da “garanzia” a “cautela”, non solo
nominalistica, ma implicante un allargamento concettuale dell’essenza
stessa degli istituti.
Sostiene infatti l’Autore che <<garanzia “processuale penale”>>
significa “misura preventiva volta ad assicurare il soddisfacimento delle
obbligazioni dipendenti da reato” e, collegata al concetto generale di
garanzia, - intesa come “tutela funzionalmente preordinata alla protezione di
situazioni giuridiche preesistenti e distinte”, -presuppone ed implica il
“rafforzamento succedaneo di un diritto certo, già costituito ed esistente;”
“cautela” è invece un termine più appropriato per la tutela preventiva delle
situazioni giuridiche in fieri.
Il codice vigente ha precisato maggiormente anche il connotato della
“patrimonialità”. Infatti, la classificazione usata dal codice Rocco,
<<garanzie “patrimoniali”>> aveva creato delle perplessità, non essendo
ben chiaro se l’aggettivo si riferisse al bene o interesse su cui incide
10
DE LUCA, La natura del processo cautelare penale in rapporto ai delitti di
peculato e di malversazione, in Riv. dir. proc., 1949, II, 9.
11
FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, Milano, 1965, 409.
12
BAUDI, Misure cautelari reali, in Il potere cautelare nel nuovo processo
penale, Milano, 1990,162.
INTRODUZIONE
8
concretamente la garanzia, oppure alle situazioni da tutelare, cioè i
cosiddetti “crediti da reato”.
Nel primo caso, le garanzie patrimoniali avrebbero avuto ad oggetto il
patrimonio, in contrapposizione alle garanzie personali, (come la custodia
preventiva e la applicazione provvisoria di pene accessorie o di misure di
sicurezza), le quali comportavano una limitazione della libertà personale. A
tale considerazione però si opponeva un rilievo che trovava la sua origine
nel sistema delle garanzie. Ne esistevano alcune, infatti, che, pur incidendo
su beni facenti parte del patrimonio del soggetto, comportavano
un’obbligazione personale, e non un vincolo patrimoniale.
La cauzione e la malleveria previste dall’art. 282 c.p.p. 1930, volte ad
assicurare l’osservanza da parte dell’imputato degli obblighi imposti con
l’ordinanza di libertà provvisoria e della sentenza, erano esempi evidenti del
fatto che nel sistema fossero previste garanzie che, pur realizzandosi su beni
patrimoniali, erano certamente estranee alla categoria delle garanzie
patrimoniali penali.
Da tali considerazioni si era dedotto che non è il bene oggetto
immediato della garanzia a caratterizzarne la patrimonialità, ma la natura
degli interessi oggetto di tutela, interessi che trovano soddisfacimento
incidendo sul patrimonio dell’obbligato. La conclusione logica di tali
premesse è, quindi, che non vi era necessariamente omogeneità fra oggetto
dell’interesse garantito e oggetto della garanzia perché esistevano delle
cautele che pur incidendo sul patrimonio, avevano la funzione di garantire
l’osservanza di obblighi personali.
Per tentare di risolvere il dubbio ingenerato dall’uso dell’aggettivo
“patrimoniali” si era sottolineato
13
, inoltre, che la patrimonialità non poteva
essere confusa con la natura “civile” dei crediti tutelati, poiché la prima è
13
AMODIO, voce Garanzie patrimoniali penali, in Enc. dir., vol. XVIII, 1969,
513.
INTRODUZIONE
9
una categoria più ampia ed eterogenea, comprensiva nel suo genus di
interessi penalmente (spese processuali) e civilmente (crediti risarcitori)
tutelati.
Infatti alcune obbligazioni oggetto di tutela da parte delle garanzie
patrimoniali penali, quali il pagamento delle pene pecuniarie, delle somme
dovute all’erario ed il rimborso delle spese per il mantenimento del
condannato negli istituti di pena, non avevano nulla a che vedere con
l’esercizio dell’azione civile in sede penale.
La questione della patrimonialità, oggi, è superata grazie al concetto
di “realità”, che connota le cautele previste dal codice in vigore; la realità è,
infatti, riferita all’oggetto (materiale) della cautela, alle “cose” del
patrimonio da mantenere e da assicurare preventivamente al processo e agli
esiti di questo
14
.
Dopo queste considerazioni si può giungere alla individuazione della
funzione delle cautele patrimoniali penali, che è quella di “aumentare” la
possibilità di soddisfacimento degli interessi giuridicamente tutelati,
incidendo sul patrimonio del soggetto obbligato, interessi patrimoniali che
sono diversi e vari (comprendendo sia i crediti dello Stato, sia quelli dei
privati).
14
BAUDI, op. cit.,162.
INTRODUZIONE
10
3 Tutela preventiva e tutela cumulativa
Dopo aver qualificato le cautele patrimoniali penali come misure
dirette ad “aumentare” le possibilità di soddisfacimento dei crediti previsti
dall’art. 316 c.p.p., bisogna considerare la natura di tali crediti.
Le pene pecuniarie, le somme dovute all’erario e le spese di
procedimento tutelate con l’iniziativa cautelare del pubblico ministero, sono
di pertinenza dello Stato, mentre tutti gli altri crediti riguardano i privati.
Il presupposto di fondo è che il reato può essere fonte di obbligazioni
civilistiche (arg. ex art. 185 c.p.), quando coinvolga anche l’interesse del
privato, realizzando una fattispecie civilistica, oltre che penalistica; da
queste considerazioni nasce l’esigenza di una tutela preventiva di tali
crediti.
Già nel codice Rocco, le garanzie patrimoniali penali erano viste come
un sistema omogeneo di tutela preventiva dei crediti nascenti da reato.
Questa tutela preventiva si esplicava in favore di un gruppo vasto ed
eterogeneo di interessi patrimoniali; l’ipoteca legale, il sequestro
conservativo sui beni mobili, la cauzione, la malleveria e il privilegio sul
materiale tipografico erano, infatti, garanzie per il pagamento di tutta la
serie di obbligazioni prevista dall’art. 189 c.p., obbligazioni che
coinvolgevano interessi rilevanti sia in ambito penale che in ambito
civilistico.
Oggetto della tutela preventiva di tali garanzie era dunque un vasto
panorama di interessi patrimoniali, così come avviene nel codice
attualmente in vigore.
La tutela preventiva assolve ad uno scopo di tipo prettamente
conservativo. Tale scopo, che è quello di impedire il verificarsi di fatti che
potrebbero mettere in pericolo i crediti previsti dall’art. 316, è ulteriormente
INTRODUZIONE
11
preposto ad un’ulteriore funzione, che è quella di ricostruzione, di
reintegrazione della situazione preesistente alla lesione degli interessi
coinvolti.
La funzione conservativa della tutela preventiva è altresì definita come
funzione anticipativa degli elementi di una futura situazione processuale,
poiché il giudice anticipa, in modo provvisorio, gli effetti del
provvedimento definitivo.
La tutela “cumulativa”
15
è un particolare tipo di tutela configurata dal
comma 3 dell’art. 316 c.p.p; il sequestro conservativo penale, infatti, opera
anche a favore della parte civile, quando a chiedere ed ottenere la misura è
il pubblico ministero.
Questo tipo di tutela ha radici storiche profonde.
Era infatti già prevista nei codici di procedura penale del 1865
16
, del
1913
17
e nel codice Rocco, anche se quest’ultimo non prevedeva che i
creditori privati fossero titolari della legittimazione cautelare.
Questo poteva indurre a trarre la conseguenza che vi fosse un nesso tra
quest’ultima e la tutela cumulativa, nel senso che questa efficacia espansiva
potesse essere finalizzata a “proteggere e garantire” i creditori privati, privi
appunto del potere di chiedere la misura. In realtà, come è stato sottolineato,
non vi è alcun nesso tra la legittimazione cautelare e la tutela cumulativa,
poiché quest’ultima era prevista anche dal codice di procedura penale del
1913, il quale attribuiva la legittimazione cautelare anche ai creditori
15
Art. 316, comma 3:<<Il sequestro disposto a richiesta del pubblico ministero
giova anche alla parte civile>>. Si parla anche di efficacia espansiva.
16
L’art. 221 riconosceva sia al PM che alla parte civile la legittimazione a
richiedere l’ipoteca a garanzia dell’osservanza degli obblighi imposti all’imputato
con l’ordinanza di libertà provvisoria e disponeva che “l’iscrizione presa dall’uno
o dall’altro gioverà ad ambedue”.
17
Gli artt. 605 e 606, comma 1°, stabilivano che, oltre all’ipoteca, anche il
sequestro conservativo avesse efficacia espansiva e che le garanzie disposte a
richiesta del pubblico ministero giovassero anche al danneggiato ed all’offeso
rimasti estranei al processo penale.
INTRODUZIONE
12
privati.
Il fenomeno della tutela cumulativa può essere compreso meglio
confrontandolo con l’azione revocatoria penale, prevista dall’art. 192 c.p.
18
.
Questo istituto, che viene considerato una cautela patrimoniale penale
sia per la sua essenza, sia perché si riferisce a tutti i crediti elencati nell’art.
316 c.p.p., non è però dotato dell’efficacia espansiva che caratterizza il
sequestro conservativo penale, poiché giova solo al creditore che invoca tale
misura, mentre il sequestro conservativo penale riguarda ope legis tutti i
crediti indicati dall’art. 316 c.p.p..
Il fatto che l’azione revocatoria penale non sia dotata d’efficacia
espansiva si rileva e si deduce proprio comparando le formulazioni
codicistiche dei due istituti; l’art. 316 c.p.p. sancisce espressamente
19
che “il
sequestro disposto a richiesta del pubblico ministero giova anche alla parte
civile”, mentre l’art. 192 c.p. nulla dice in proposito.
Questa efficacia espansiva, voluta dal legislatore ha la sua ragione
d’essere nello scopo di garantire il diritto di credito dei soggetti che non
hanno potuto intervenire nel processo penale per varie ragioni.
Probabilmente si e’ voluto un maggiore equilibrio tra gli interessi
patrimoniali coinvolti, evitando ogni pregiudizio derivante dalla
intempestività e dalla impossibilità di intervento di alcuni creditori in sede
penale.
18
Art. 192 – Atti a titolo gratuito compiuti dal colpevole dopo il reato –
Gli atti a titolo gratuito, compiuti dal colpevole dopo il reato, non hanno efficacia
rispetto ai crediti indicati nell’art. 189.
Attraverso questo istituto, il creditore defraudato ricostituisce il patrimonio del
debitore nello stato in cui si trovava prima dell’atto di disposizione fraudolento.
19
Vedi nota n. 15.
INTRODUZIONE
13
4 Strumentalità e provvisorietà
Come già detto, gli istituti cautelari penali sono finalizzati a prevenire
gli inconvenienti che possono derivare da un processo che si protrae troppo
a lungo nel tempo, rendendo vano il provvedimento giurisdizionale finale.
Le misure cautelari, quindi, per raggiungere tale scopo, devono
necessariamente anticipare gli effetti del provvedimento finale
20
.
In pratica, attraverso la misura cautelare si crea una situazione
“fittizia” per cui il procedimento si proietta nel futuro, come se la decisone
finale fosse già stata adottata. Si evidenzia così la funzione “conservativa”
delle cautele patrimoniali penali, intesa come funzione “anticipativa degli
elementi di una futura situazione processuale”, funzione che impedisce
quindi, che durante il tempo necessario allo svolgimento del processo, il
patrimonio dei soggetti obbligati (imputato e responsabile civile) possa
depauperarsi, vanificando il diritto dei creditori indicati nell’articolo 316
c.p.p..
La misura cautelare è perciò strumentale all’emanazione del
provvedimento definitivo, e produce un livellamento degli effetti dei
provvedimenti stessi.
Inoltre, tale strumentalità comporta che essa operi fino al momento
dell’emanazione del provvedimento definitivo; si rileva, così un altro
carattere delle cautele patrimoniali penali, ossia la loro provvisorietà.
Infatti, se la misura cautelare è strumentale all’emanazione della
decisione finale, nel momento in cui essa interviene, la misura cautelare
perde efficacia, non avendo più nessuna ragione d’essere, poiché viene
“assorbita”, superata dal provvedimento definitivo (nel caso in cui venga
accertata l’esistenza del diritto fatto valere), il quale esplica la funzione che
INTRODUZIONE
14
era stata anticipata dalla misura cautelare stessa.
Ugualmente, anche nel caso in cui il diritto oggetto di cautela risulti
inesistente, la cautela non ha più ragione di sussistere, e viene ripristinata la
situazione preesistente.
Questa tradizionale impostazione dottrinaria, che individua nella
strumentalità e nella provvisorietà le caratteristiche tipiche delle misure
cautelari, è stata però contestata
21
, argomentando in proposito che si
tratterebbe di connotati talmente connaturati al potere cautelare da essere
difficilmente discutibili, essendo la strumentalità finalizzata a garantire
l’efficacia del provvedimento principale, e la provvisorietà insita nella
natura stessa del vincolo.
Tali rilievi sono stati ulteriormente approfonditi
22
, con le seguenti
considerazioni:
- l’emanazione della sentenza di condanna, farebbe cessare la cautela
nel momento meno opportuno, in vista dell’esecuzione;
- la stessa efficacia espansiva esige una sopravvivenza della cautela
anche per i creditori privi di titolo esecutivo;
- il testo dell’art. 189, comma 4, c.p., che stabiliva
23
che la sentenza
irrevocabile di proscioglimento fa cessare la misura, non sarebbe indicativo
di una cessazione di funzione (anzi, cessata la misura, sopravvivono i diritti
da tutelare, primi i diritti civilistici), ma risponde all’esigenza di non
sacrificare oltre il dovuto gli interessi economici dei soggetti onerati.
20
DINACCI, Il sequestro conservativo, op. cit., 30 ss.
21
AMODIO, voce Garanzie patrimoniali penali, op. cit., 511 ss.
22
BAUDI, op. cit., 161.
23
E’ opportuno ricordare che gli articoli 189-191 c.p. sono stati sostituiti
totalmente dalla disciplina prevista dagli articoli 316-320 c.p.p. attualmente in
vigore. L’abrogazione della parte relativa all’ipoteca legale è espressamente
prevista dall’art. 218 disp. coord. c.p.p.
ROMANO, sub. artt. 189-191, in Commentario sistematico al codice penale, vol.
III, Milano, 1994, 315.
INTRODUZIONE
15
Tali argomenti dimostrerebbero che i requisiti in esame vanno posti in
relazione all’esercizio dell’azione esecutiva sul patrimonio dell’obbligato, e
non in rapporto alla emanazione della sentenza di cognizione definitiva.
Questo orientamento è stato accolto dall’art. 320 c.p.p. il quale,
regolando la conversione del sequestro conservativo e il mantenimento del
privilegio, consolida, sul piano normativo, il legame tra misura cautelare e
azione esecutiva.