5
Premessa
La legge 18 giugno 2009, n. 69, ha introdotto nell’ordinamento giuridico
italiano un nuovo modello procedimentale inserendo, al termine del capo III del
titolo I del libro IV del Codice di Procedura Civile, un capo III-bis rubricato “Del
procedimento sommario di cognizione” che contiene i nuovi articoli 702-bis, 702-ter
e 702-quater Cod. Proc. Civ. Si tratta di un rito speciale di cognizione concorrente
rispetto al processo a cognizione piena dinanzi al Tribunale, in composizione
monocratica, e aspira a realizzare l’effetto della rapida definizione dei giudizi per i
quali sia sufficiente “un’istruzione sommaria”. Ciò potrebbe apparire in contrasto
con gli stessi principi ispiratori della legge n. 69 del 2009
1
in quanto la stessa, all’art.
54, contiene una legge delega per la c.d. semplificazione dei riti, proprio al fine di
ridurre l’eccessivo numero di procedimenti oggi applicabili per risolvere le
controversie
2
.
Le ragioni che hanno ispirato la riforma del 2009 e quelle precedenti, sono da
ricercare nei diversi fattori di crisi della giustizia civile e nel principio di ragionevole
durata del processo ex art. 111 Cost., che hanno spinto l’attenzione del legislatore
verso l’istituto francese del rØfØrØ e lo hanno condotto tra gli anni 2003 - 2005 al
varo d’ istituti (il procedimento sommario societario ex art. 19 del d.lgs. n. 5/2003 ed
il nuovo regime di efficacia dei provvedimenti cautelari a strumentalità attenuata)
che rappresentano i precedenti diretti piø significativi del nuovo procedimento
sommario di cognizione
3
.
La volontà di riformare l’intero sistema processuale italiano non sembra però
essersi esaurita. La “delega al Governo per la riduzione e semplificazione dei
1
BALENA, La nuova pseudo-riforma della giustizia civile (Un primo commento della l. 18 giugno
2009, n. 69), in Il giusto processo civile, 2009, 749.
2
LUPOI, Sommario (ma non troppo), in www.judicium.it, § 1.
3
GUAGLIONE, Il nuovo processo sommario di cognizione, Roma, 2009, 1 e ss.
6
procedimenti civili”
4
espressa nell’art. 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69 lascia
intendere che il legislatore continuerà la sua opera di riordino e semplificazione dei
meccanismi processuali vigenti (a regime dovrebbero restare solamente tre tipi di
processo: il procedimento ordinario di cognizione, il procedimento sommario di
cognizione e il rito del lavoro).
All’apprezzamento teorico, espresso da giudici e studiosi di diritto, per la
formulazione di regole procedimentali snelle, deformalizzate ed efficaci si
contrappongono perplessità ed incertezze sulla capacità di tale nuovo istituto di
realizzare i desiderati effetti deflativi. Il codice di rito del 1940, nel tentativo di
cancellare l’esperienza negativa del procedimento sommario fino ad allora vigente,
aveva imposto al processo di cognizione di rito ordinario un modello unico e
vincolante
5
, impermeabile alla natura semplice o complessa della lite e le riforme
successive avevano ribadito la scelta di applicare le stesse regole procedimentali a
prescindere dal livello di complessità della causa, preferendo incrementare il numero
e la varietà dei riti speciali in base alle tipologie di controversie. Il nuovo
procedimento sommario consente, invece, al giudice e alle parti di scegliere il
contenzioso e di adottare diverse regole del procedimento in relazione alla maggiore
o minore complessità della controversia.
Il legislatore, prendendo atto del fatto che i ritmi e le procedure previsti dagli
artt. 163 ss. Cod. Proc. Civ. possono rallentare inutilmente il processo, prevede una
modalità meno rigida di istruzione e decisione
6
introducendo, così, un inedito
elemento di flessibilità nell’ordinamento procedurale italiano
7
e avvicinandosi
4
Il Parlamento attribuisce al Consiglio dei Ministri il compito di sopprimere i riti considerati
superflui: ai sensi dell’art. 54 della L. 69/2009 “Il Governo è delegato ad adottare, entro
ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o piø decreti legislativi
in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano
nell’ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale”.
5
ARIETA, Il rito “semplificato” di cognizione, in www.judicium.it, § 1.
6
ARIETA, op. cit, § 1.
7
CARRATTA, Nuovo procedimento sommario di cognizione e presupposto dell’”istruzione
sommaria”: prime applicazioni, in Giur. it., 2010, 905; BIAVATI, Appunti introduttivi sul nuovo
processo a cognizione semplificata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 188.
7
sempre piø all’esperienza di altri ordinamenti stranieri quali quello francese e quello
inglese, in cui da tempo sono stati introdotti procedimenti piø snelli relativamente a
liti meno complesse
8
. Gli ordinamenti esteri si sono spinti piø sul piano della
cooperazione e della fattiva collaborazione tra parti in causa e giudice, mentre la
legge 18 giugno 2009, n. 69, ha preferito introdurre nell’ordinamento giuridico
italiano un nuovo modello procedimentale con funzione alternativa e non sostitutiva
rispetto al rito ordinario, cioè un rito speciale di cognizione concorrente rispetto al
processo a cognizione piena dinanzi al Tribunale in composizione monocratica
9
.
A seguito dell’introduzione di questo nuovo modello procedimentale, l’attore
ha la possibilità di adottare il rito sommario, ma la decisione se attuare questo tipo di
procedimento o se applicare il rito ordinario spetta unicamente al giudice, il quale
deciderà nel corso della prima udienza ai sensi dell’art. 702-ter, commi 4° e 5° Cod.
Proc. Civ. Al convenuto, pertanto, non spetta la possibilità di sottrarsi al
procedimento sommario se non sollevando nelle proprie difese argomentazioni tali
da indurre il giudice a trasformare il rito da sommario a ordinario a cognizione
piena
10
. Al convenuto, non interessato ad una sollecita decisione della lite,
interesserà rendere il piø difficile possibile l’espletanda attività istruttoria
“sommaria” al fine di ottenere dal giudice adito il passaggio al rito ordinario
11
, in
quanto, mentre il passaggio dal rito sommario a quello ordinario è sempre possibile,
l’opposto non è stato previsto dal legislatore
12
.
8
CANELLA, Gli accordi processuali francesi volti alla “regolamentazione collettiva” del
processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 549.
9
BRIGUGLIO, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in
materia di giustizia civile, in Giust. civ., 2009, II, 260; DITTRICH, Il nuovo procedimento
sommario di cognizione, in Riv. dir. proc., 2009, 1582; VOLPINO, Il procedimento sommario di
cognizione, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 54.
10
CAPONI, La riforma della giustizia civile, a cura di Balena, Caponi, Chizzini, Menchini, Torino,
2010, 198.
11
BIAVATI, op. cit, 189.
12
BIAVATI, op. cit, 195; BINA, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc., 2010,
121; MINARDI, Il processo sommario di cognizione. Seconda lettura, in www.altalex.it, 2.
8
Da ciò si deduce che l’effettiva applicazione del procedimento sommario
soggiace in larga misura ad una libera scelta del giudice adito e presenta la singolare
caratteristica di non essere prevedibile a priori
13
. La scelta del procedimento
sommario da parte del ricorrente sarà operata senza conoscere l’effettiva evoluzione
futura del processo, in quanto la scelta del giudice di applicare un’istruzione
sommaria dipenderà non solo dal contenuto dell’atto introduttivo del giudizio, ma
anche dalla linea difensiva adottata dal convenuto.
Il tipo di valutazione discrezionale ed insindacabile operata dal giudice
14
fa
emergere uno dei principali limiti del nuovo modello procedimentale. Il successo o
meno di questa novità giuridica dipende dalla disponibilità dei giudici
nell’applicarlo e dalla capacità di organizzazione ed efficienza dei singoli uffici
giudiziari. Detto ciò si comprende facilmente per quali motivi, a distanza di un anno
dall’entrata in vigore del nuovo procedimento sommario di cognizione, vi siano
uffici giudiziari in cui questo nuovo rito abbia già portato a decisione un notevole
numero di cause, mentre in altri uffici si assiste alla fissazione dell’udienza ex art.
702-ter Cod. Proc. Civ. a mesi o addirittura anni dal deposito del ricorso in
cancelleria, rendendo nulla la volontà manifestata dalla riforma del 2009 di
accelerare e snellire il processo civile italiano
15
.
La dottrina maggioritaria riconosce al nuovo processo sommario di
cognizione introdotto dalla legge 18 giugno 2009, n. 69, una funzione decisoria e lo
ritiene annoverabile tra i riti applicabili nell’ambito della tutela dichiarativa dei
diritti
16
. Una parte minoritaria della dottrina sostiene che il suddetto rito sarebbe
utilizzabile esclusivamente per le controversie aventi ad oggetto il pagamento di
13
BIAVATI, op. cit, 188.
14
ACIERNO, Il nuovo procedimento sommario: le prime questioni applicative, in Corr. giur.,
2010, 510.
15
GIORDANO, Procedimento sommario di cognizione, in Il processo civile competitivo, a cura di
Didone, Torino, 2010, 746 e ss.
16
CARRATTA, op. cit, 902; MENCHINI, L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi
della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Corr. giur., 2009,
1025.
9
somme di denaro
17
. La dottrina maggioritaria, invece, sostiene che il rito sommario è
ammissibile per qualsiasi tipo di domanda di cognizione, sia essa di mero
accertamento di un diritto, di condanna o costitutiva
18
. La tesi appoggiata dalla
maggioranza degli interpreti della dottrina è confermata anche dalle pronunce della
giurisprudenza, in quanto questo nuovo strumento processuale è stato utilizzato per
far valere azioni revocatorie
19
, di risoluzione di un contratto per inadempimento
20
, di
nullità di un ordine di investimento
21
, di rilascio di un immobile occupato sine
titulo
22
, nelle domande per accertare la legittimità dell’esclusione di una socia da
una cooperativa
23
e per l’avvenuto recesso di un socio da una società
24
.
Il legislatore, in merito alla possibilità di applicare il rito sommario a
controversie soggette a procedimenti di cognizione diversi da quello ordinario tace,
dando, probabilmente, per scontato che il nuovo procedimento opera in alternativa al
17
ASPRELLA, Procedimento sommario di cognizione e pronuncia della sentenza nel rito del
lavoro, in La riforma del processo civile dal 2005 al 2009, a cura di Asprella, Giordano, in Giust.
civ., Suppl. n. 6 del 2009, 144.
18
DITTRICH, op. cit, 1586; Protocollo sul procedimento sommario di cognizione predisposto
dall’Osservatorio sulla giustizia civile del Tribunale di Roma del 4 febbraio 2010; GIORDANO,
Procedimento sommario, op. cit, 717; Trib. Modena, ord. 18 gennaio 2010, in Foro it., 2010, I, c.
1015; LUISO, Il procedimento sommario di cognizione, in www.judicium.it, 1; BIAVATI, op. cit,
191; MENCHINI, op. cit, 1026; CAPONI, Un nuovo modello di trattazione a cognizione piena: il
procedimento sommario ex art. 792-bis Cod. Proc. Civ., 2; BOVE, Il procedimento sommario di
cognizione di cui agli articoli 702- bis ss. Cod. Proc. Civ., in www.judicium.it, 1.
19
Trib. Mondovì, ord. 12 novembre 2009, in Giur. it., 2010, 899; Trib. Prato, ord. 10 novembre
2009, in Foro. it.,2009, I, c. 3505.
20
Trib. Varese, ord. 18 dicembre 2009; Trib. Cagliari, ord. 6 novembre 2009, in Giur. mer., 2010,
409.
21
Trib. Ferrara, ord. 28 gennaio 2010, in www.lexform.it; Trib. Ancona, ord. 9 aprile 2010, in
www.lexform.it.
22
Trib. Taranto, ord. 2 marzo 2010, in www.ilcaso.it.
23
Trib. Torino, ord. 11 febbraio 2010, in www.lexform.it.
24
Trib. Busto Arsizio, ord. 8 febbraio 2010, in www.lexform.it.
10
solo rito ordinario a cognizione piena. Tale teoria è ripresa dalla maggioranza della
dottrina
25
, anche se non mancano tesi opposte sostenute da alcuni Autori
26
.
Si ritiene, difatti, che sia inammissibile l’applicazione del nuovo
procedimento sommario per le cause alle quali è applicabile il rito del lavoro
27
(eccezion fatta per la posizione presa da alcuni autori
28
): in primo luogo nell’art.
702-ter Cod. Proc. Civ. si fa riferimento esclusivamente ad elementi del
procedimento ordinario
29
; in secondo luogo gli aspetti caratteristici del rito del
lavoro, quale, ad esempio, il tentativo obbligatorio di conciliazione, appaiono di
difficile attuazione nel rito sommario e, comunque, tale tentativo sarebbe necessario
nel caso si ritenesse possibile instaurare un procedimento sommario in una causa
rientrante nell’ambito di applicazione dell’art. 409 Cod. Proc. Civ.
30
; in terzo luogo
il contenuto degli atti introduttivi del processo sommario coincide a quello della
citazione e della comparsa di costituzione del rito ordinario
31
. A difesa di tali
argomentazioni si ricorda l’art. 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69, il quale, nel
delineare i leitmotiv che avrebbe dovuto seguire il legislatore delegato, pone una
netta distinzione funzionale tra procedimento di cognizione sommaria e processo del
lavoro ex art. 409 ss. Cod. Proc. Civ.
32
. Giova sottolineare, anche, il fatto che il rito
25
LUPOI, op. cit, 4; LUISO, op. cit; MENCHINI, op. cit, 1026; CAPONI, in La riforma della giustizia
civile,. 198; ARIETA, op. cit, 3; GIORDANO, Procedimento sommario, op. cit, 720.
26
OLIVIERI, Il processo sommario di cognizione (primissime brevi note), in www.judicium.it;
DITTRICH, op. cit, 1585 ss.; Trib. Napoli, 25 maggio 2010, ord., in www.lexform.it; Trib. Lamezia
Terme, 12 marzo 2010.
27
DALFINO, Sull’inapplicabilità del nuovo procedimento sommario di cognizione alle cause di
lavoro, in Foro it.,2009, V, c. 392; OLIVIERI, Il processo sommario di cognizione (primissime
brevi note), in www.judicium.it; DITTRICH, op. cit, 1585 ss.; Trib. Napoli, 25 maggio 2010, ord.,
in www.lexform.it; Trib. Lamezia Terme, 12 marzo 2010.
28
BINA, op. cit, 122; ACIERNO, op. cit, 504 ss.; CAPPONI, Note sul procedimento sommario di
cognizione (art. 702-bis e segg. Cod. Proc. Civ.), in www.judicium.it, 5; BIAVATI, op. cit, 191.
29
Trib. Modena, 18 gennaio 2010, in www.lexform.it
30
OLIVIERI, op. cit, § 2
31
DALFINO, op. cit, c. 394.
32
FERRI, Il procedimento sommario di cognizione, in Riv. dir. proc., 2010, 94; DIDONE, Il nuovo
procedimento sommario di cognizione: collocazione sistematica, disciplina e prime applicazioni
11
del lavoro prevede già un’istruzione incentrata sulla “concentrazione, immediatezza
e oralità” del procedimento
33
e che la normativa prevede, seppur in via teorica, la
risoluzione della controversia già alla prima udienza. I contrasti giurisprudenziali
comunque non sono mancati. A favore della non alternatività dei due riti si sono
espressi sia il protocollo sul procedimento sommario steso dall’Osservatorio sulla
giustizia civile del Tribunale di Roma
34
sia il Tribunale di Modena
35
, mentre agli
antipodi rispetto a tale impostazione giuridica si collocano il Tribunale di Napoli
36
e
quello di Lamezia Terme
37
.
Per quanto concerne gli altri riti, la maggioranza della dottrina è favorevole
alla possibilità di utilizzare il nuovo procedimento per proporre opposizione
all’esecuzione
38
mentre è contraria per l’applicazione del rito sommario alle
opposizioni riguardanti gli atti esecutivi
39
.
La dottrina si è, invece, divisa in merito all’applicazione del rito sommario
all’opposizione a decreto ingiuntivo
40
.
La dottrina prevalente
41
è a favore della possibilità di utilizzare il rito
sommario a seguito di pronunce di provvedimenti cautelari ante causam, anche se
pretorie, in Giur. mer., 2010, 414; BOVE, op. cit, 2; VOLPINO, op. cit, 55. ACIERNO, op. cit, 504;
Trib. Napoli, 25 maggio 2010 cit.
33
LOMBARDI, E’ arrivato il nuovo procedimento sommario di cognizione generale, 1 e ss.
34
Protocollo sul procedimento sommario di cognizione, in Osservatorio sulla giustizia civile del
Tribunale di Roma, 4 febbraio 2010, in www.lexform.it.
35
Trib. Modena, 18 gennaio 2010, in www.lexform.it.
36
Trib. Napoli, 25 maggio 2010, in www.lexform.it.
37
Trib. Lamezia Terme, 12 marzo 2010, in www.lexform.it.
38
BINA, op. cit, 122; TOMMASEO, Il procedimento sommario di cognzione, in La previdenza
forense, 2009, fasc. 2, 126; GIORDANO, Procedimento sommario, op. cit, 720; OLIVIERI, op. cit
39
DIDONE, op. cit, 413.
40
DIDONE, op. cit, 414; DITTRICH, op. cit, 1586; GIORDANO, Procedimento sommario, op. cit,
720. Contra ACIERNO, op. cit, 505; ARIETA, op. cit, 3; CAPPONI, op. cit, 5; Protocollo del
Tribunale di Roma, op. cit; Protocollo di Verona, op. cit
41
FERRI, op. cit, 95; ACIERNO, op. cit, 505; DITTRICH, op. cit, 1586; Protocollo sul procedimento
sommario dell’Osservatorio sulla giustizia civile del Tribunale di Roma, op. cit; Protocollo di
Verona, op. cit
12
non mancano voci discordanti
42
, per le quali il procedimento sommario non potrebbe
essere utilizzato laddove abbia già avuto luogo una fase del processo in forme
sommarie.
Alcuni autorevoli studiosi, sostengono che è incompatibile il rito sommario
con le azioni collettive ai sensi del d.lgs. n. 206 del 2005, quelle per la convalida di
licenza e di sfratto, i procedimenti possessori e con l’azione promossa in materia di
protezione dei dati personali
43
.
Il nuovo rito sommario di cognizione è sostanzialmente diverso
dall’omonimo rito introdotto con la riforma del processo societario dall’art. 19 del
d.lgs. 5/2003 (oggi abrogato), con il quale il legislatore aveva tentato di importare
nel nostro ordinamento il rØfØrØ di origine francese
44
.
L’istituto del rØfØrØ si sviluppa in Francia grazie all’opera del diritto
vivente
45
. Il procedimento speciale introdotto in ambito commerciale concedeva al
ricorrente la possibilità di chiedere all’organo giurisdizionale la rapida emissione di
un titolo esecutivo. Nonostante tale provvedimento non fosse consono ad acquistare
la natura di cosa giudicata, produceva i suoi effetti, fintantochØ non fosse stato
appellato nei termini di legge ovvero fino a quando il titolo azionato non fosse stato
oggetto di un autonomo, ma del tutto eventuale, giudizio a cognizione piena
46
. La
42
CAPPONI, op. cit, 5.
43
ACIERNO, op. cit, 503.
44
In merito si osservino gli artt. 808 e 809 del nuovo codice di procedura civile francese. Art. 808
Cod. Proc. Civ. “In tutti i casi d’urgenza il presidente del tribunal de grande instance può
ordinare in rØfØrØ tutte le misure che non si oppongono a serie contestazioni o che sono
giustificate dall’esistenza di una controversia”. Art. 809 Cod. Proc. Civ. “Il presidente può
sempre, anche in presenza di una contestazione seria, prescrivere in rØfØrØ le misure conservative
o di remissione in pristino che si impongono, sia per prevenire un danno imminente, sia per far
cessare una turbativa manifestamente illecita. Nei casi in cui l’obbligazione non è seriamente
contestabile, può accordare una provvisionale al creditore, ovvero ordinare l’esecuzione
dell’obbligazione anche se si tratta di un’obbligazione di fare”.
45
PERROT, L’Øvolution du rØfØrØ, in MØlanges HØbraud, 1981.
46
VOLPINO, Cognizione e decisione nel procedimento sommario societario, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 2007, 67.
13
tutela così concessa veniva svincolata dai presupposti di natura cautelare e
l’accoglimento dell’istanza non veniva piø subordinato all’urgenza o al pericolo di
un danno grave e irreparabile, ma pretendeva unicamente l’evidenza del diritto
azionato e, come oggetto, il pagamento di una somma di denaro oppure la consegna
di una cosa mobile determinata. Con l’istituzione del referè, pertanto, non soltanto si
muniva il cittadino di un rimedio semplificato, ma si interveniva pure sulla struttura
stessa della cognizione sottraendo la condanna alla cognizione piena.
La legge n. 69/2009, partendo da questi precedenti, supera una tale
prospettiva e introduce un nuovo procedimento sommario con l’intenzione di dare
vita ad un rito in tutto alternativo e concorrente rispetto a quello ordinario, capace di
sostituirsi in ogni effetto a quest’ultimo, riproponendo, così, un antico dualismo che
già nel codice del 1865 era stato sperimentato senza particolare fortuna. Il legislatore
dell’epoca, imitando a sua volta una soluzione già praticata oltralpe all’inizio del
secolo, aveva, invero, già previsto un sistema fondato su due pilastri: il
procedimento formale, caratterizzato dalla presenza di rigide preclusioni e
dall’impossibilità di modificare le proprie domande dopo l’iscrizione a ruolo della
causa e il procedimento sommario, improntato ad una accentuata oralità, ove era
sempre consentito proporre nuove deduzioni
47
. I due procedimenti erano alternativi
e concorrenti e, sebbene al sommario si potesse fare ricorso solo previa
autorizzazione del Presidente del Tribunale territorialmente competente, ben presto
il processo formale venne relegato ad una mera funzione di testimonianza storica.
Sulla falsariga di questo antico modello, l’odierna riforma affianca al rito finora
conosciuto un procedimento semplificato a cui è possibile ricorrere per ogni
controversia non riservata alla competenza del collegio.
47
CIPRIANI, Storie di processualisti ed oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia, 1991,
88; TARUFFO, La giustizia civile dal ‘700 ad oggi, 1980.
15
CAPITOLO 1
LA NATURA GIURIDICA E LE CARATTERISTICHE IN GENERALE
Sommario: 1. I procedimenti sommari. – 2. Il procedimento sommario di
cognizione. – 3. Confronto col procedimento ordinario di cognizione. – 4.
Differenze con altri procedimenti sommari. – 4.1. Confronto col procedimento
d’ingiunzione. – 4.2. Confronto col procedimento per convalida di sfratto. – 4.3.
Confronto con i procedimenti cautelari. – 4.4. Confronto con i procedimenti
possessori. – 5. Il processo societario.
1.1. I procedimenti sommari
Il titolo I del libro IV del Codice di Procedura Civile è riservato alla
trattazione dei procedimenti sommari ed è composto da cinque capi riguardanti: il
procedimento d’ingiunzione (Capo I), il procedimento per la convalida di sfratto
(Capo II), i procedimenti cautelari (Capo III), il procedimento sommario di
cognizione (Capo III-bis) e i procedimenti possessori (Capo IV).
La specialità di tali procedimenti si identifica con la sommarietà
dell’accertamento giurisdizionale, essendo essi volti a conseguire una pronuncia in
forme piø rapide ed immediate
48
. I procedimenti sommari sono caratterizzati da
notevoli differenze rispetto all’ordinario processo di cognizione. Queste differenze
sono da ricercare sia nei presupposti che nello svolgimento di tali procedimenti
giurisdizionali. Si tratta di normali processi di cognizione anche se la cognizione,
perlomeno nella fase iniziale, è sommaria, in quanto superficiale ovvero parziale.
48
BRIGUGLIO, Le novità sul processo ordinario di cognizione nell’ultima, ennesima riforma in
materia di giustizia civile, in Giust. civ., 2009, II, 260; CECCHELLA, Guida al nuovo processo
civile di cognizione, Milano, 2009, 555 e ss.
16
Per comprendere appieno il significato e il motivo dell’esistenza di
procedimenti sommari, nei quali le garanzie delle parti ed il contraddittorio sono
fortemente limitati o addirittura assenti, bisogna calarsi nella situazione in cui versa
l’odierna giustizia, fatta di tempi lunghissimi e procedimenti con trattazioni a volte
troppo complesse per le necessità del singolo caso.
La tutela dei diritti soggettivi si attua tramite l’iter procedimentale
regolamentato dal II e III libro del codice di procedura civile.
La domanda di giustizia non può dirsi soddisfatta con la dichiarazione
costituzionale di libertà ad agire in giudizio di cui all’art. 24 Cost. e con la
previsione di uno strumento generalizzato; le carenze di previa catalogazione e le
rigidità processuali rendono spesso tardivo e inefficace l’accesso alla tutela
giurisdizionale.
L’art. 111 della nostra Carta costituzionale, nel tentativo di dare attuazione ai
principi del giusto processo, statuisce il principio della “ragionevole durata del
processo”. AffinchØ la tutela sia effettiva è necessario che i tempi del processo siano
adeguati ai bisogni del soggetto che propone la domanda.
In tale prospettiva, deve essere sottolineato come da un lato la Corte Europea
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali abbia, in piø occasioni, condannato
lo Stato Italiano a risarcire il danno patito dal singolo cittadino a causa
dell’eccessiva durata del processo
49
(durata che si fonda sui criteri della
“complessità del caso”, della “condotta delle parti” e del “comportamento delle
autorità procedenti”), dall’altro come la Corte di Giustizia delle Comunità Europee
da sempre incentivi e valorizzi la tutela cautelare come strumento fondamentale di
garanzia delle posizioni dei singoli cittadini comunitari.
Sul fronte interno la Corte Costituzionale italiana, volendo rimarcare le
posizioni espresse delle due Corti di giustizia pocanzi citate, afferma, facendo leva
sull’effettività del diritto di difesa ex artt. 3 e 24 cost., che i poteri cautelari del
giudice civile “costituiscono espressione del principio secondo cui ogni situazione
49
Corte europea dei diritti dell’uomo 24 maggio 1991, Caleffi/Governo italiano e
Pugliesi/Governo Italiano.
17
giuridica deve poter trovare un suo momento cautelare, che va raffigurato come
componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale”
50
.
1.2. Il procedimento sommario di cognizione
La vera novità apportata dalla legge 18 giugno 2009, n. 69
51
è quella di aver
introdotto nell’ordinamento giuridico italiano un nuovo modello procedimentale
inserendo, al termine del capo III del titolo I del libro IV del Codice di Procedura
Civile, un capo III-bis rubricato “Del procedimento sommario di cognizione”, che
contiene i nuovi articoli 702-bis, 702-ter e 702-quater Cod. Proc. Civ. L’ambito di
applicazione di tale procedimento è generalizzato, non è limitato quindi a delle
speciali e specifiche situazioni sostanziali, ma è applicabile a tutte le controversie
per le quali il tribunale è chiamato a giudicare in composizione monocratica. A
seguito dell’istituzione del giudice unico di primo grado per la stragrande
maggioranza delle cause di competenza del tribunale, è applicabile alle piø diverse
tipologie di situazioni sostanziali.
La generalizzazione di tale modello è stata inserita al fine di soddisfare la
crescente esigenza di una speciale tutela giurisdizionale rapida, perlomeno in tutti i
casi in cui il principio della ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost. ed il
diritto alla tutela giurisdizionale effettiva garantito dall’art. 24 Cost. impongano al
legislatore di trovare forme di giustizia che siano piø efficienti.
Il nome scelto dal legislatore per il nuovo procedimento non deve trarre in
inganno, in quanto tale rito ha poco a che vedere con il vecchio rito disciplinato
50
Corte Cost., sent. 7 novembre 1997, n. 326.
51
La legge 18 giugno 2009, n.69 rappresenta il punto di approdo dell’iter avviato con il disegno
di legge n. 1441 (presentato il 2 luglio 2008 alla Camera dei Deputati e recante la firma dei
ministri Tremonti, Scajola, Brunetta, Sacconi, Calderoli e Alfano) ed avente ad oggetto
“Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione e
la perequazione tributaria”.
18
dall’art. 19 del d.lgs. n. 5/2003 e abrogato con la riforma del 2009, con il quale il
legislatore aveva introdotto nel nostro ordinamento un rimedio dalle caratteristiche
simili a quelle del rØfØrØ di origine francese.
Sulla falsariga di tale istituto francese, il procedimento speciale operativo in
ambito commerciale assicurava al ricorrente la sollecita emissione di un titolo
esecutivo, che poteva essere azionato coattivamente nei confronti del debitore.
BenchØ, il provvedimento concesso in tali forme non fosse, invero, idoneo ad
acquistare la natura di cosa giudicata, disponeva ugualmente di una certa stabilità, in
quanto era destinato a produrre i suoi effetti fintantochØ non fosse stato appellato nei
termini di legge ovvero fino a quando il titolo azionato non fosse stato oggetto di un
autonomo, ma del tutto eventuale, giudizio a cognizione piena. Ciò assicurava al
creditore l’adempimento celere del diritto vantato e relegava ogni disputa ad un
successivo, puramente eventuale, procedimento. Come usualmente avviene nello
schema del rØfØrØ, la tutela così concessa veniva svincolata dai presupposti di natura
cautelare in passato richiesti per simili provvedimenti e l’accoglimento dell’istanza
non veniva piø subordinato all’urgenza o al pericolo di un danno grave e
irreparabile, ma pretendeva unicamente l’evidenza del diritto azionato.
Il procedimento sommario di cognizione ha natura dichiarativa e costituisce
un rito speciale di cognizione che affianca, senza sostituirlo, il rito ordinario. Per
alcuni Autori, piø che di specialità, potrebbe parlarsi di un modello di trattazione
della causa semplificato all’interno del processo ordinario
52
. La scelta del rito è
integralmente rimessa nelle mani dell’attore; il convenuto nulla può fare se non
contestare la non sommarietà dell’istruzione (art. 702-ter, terzo comma, Cod. Proc.
Civ.), ovvero la necessaria composizione collegiale dell’organo decidente (art. 702-
bis, primo comma, Cod. Proc. Civ.).
Analizzando la disciplina ci si rende conto che la sommarietà è riferita alla
sola fase procedimentale ed istruttoria e non anche alla fase introduttiva. Difatti, le
parti hanno l’onere di predisporre gli atti introduttivi in modo completo, al pari del
52
CAPONI Un nuovo modello di trattazione a cognizione piena: il procedimento sommario ex art.
702-bis Cod. Proc. Civ., in www.judicium.it, 4.
19
giudizio ordinario, eccetto l’utilizzo della forma del ricorso. Il che è naturale se si
pensa che il rito può essere convertito in ordinario nel caso in cui il giudice ritenga
che l’istruzione non possa essere esperita sommariamente.
Altra caratteristica peculiare è l’atipicità, nel senso che il procedimento de
quo, fatto salvo il limite della trattazione monocratica e della sommarietà
dell’istruzione, può essere utilizzato per qualsiasi tipo di diritto e con riguardo a
qualsiasi domanda. Pertanto, la parte può utilizzare detto strumento per ottenere una
pronuncia di condanna, di mero accertamento e costitutiva.
Le caratteristiche del procedimento sommario di cognizione, pertanto, sono
le seguenti: la natura dichiarativa; l’alternatività al rito ordinario; la sommarietà
dell’istruzione; l’atipicità; la libertà di prova; il contraddittorio anticipato; riduzione
dei tempi, in quanto tra la vocatio in ius e la prima udienza trascorrono quaranta
giorni, contro ai novanta giorni del processo ordinario; introduzione tramite un
ricorso in citazione (si tratta formalmente di un ricorso, ma deve presentare la
vocatio in ius, tipica dell’atto di citazione); assenza di termini e scadenze ben
definiti; forma dell’ordinanza per il provvedimento finale; discrezionalità del
giudice, che può mutare rito se ritiene che non sia possibile un’istruzione non
sommaria, ex art. 702-ter Cod. Proc. Civ., diversamente dal processo ordinario di
cognizione.
Per quanto concerne i protocolli che si sono soffermati a delineare natura e
scopo del procedimento sommario di cognizione, come ad esempio quelli di Verona
e di Modena, si può dire che, in linea con la maggioranza della dottrina
53
,
53
ARIETA, Il rito “semplificato” di cognizione, in www.judicium.it, 324; BALENA, Il
procedimento sommario di cognizione, in Foro it., 2009, V, 324; BINA, Il procedimento sommario
di cognizione, in Riv. Trim. dir. e proc. civ., I, 117; CAPONI Un nuovo modello di trattazione a
cognizione piena: il procedimento sommario ex art. 702.bis Cod. Proc. Civ., in
www.judicium.it,13; CONSOLO, La legge di riforma 18 giugno 2009, n.69: altri profili significativi
a prima lettura, in Corriere Giuridico, n.7, 2009, 883; FABIANI, Le prove nei processi dichiarativi
semplificati, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 2010, I, 92; FERRI, Il procedimento sommario di
cognizione, in Riv. dir. proc., 2010, 92; LUISO, Il procedimento sommario di cognizione, in
www.judicium.it; MENCHINI, L’ultima “idea” del legislatore per accelerare i tempi della tutela
dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, in Corr. giur., 2009, 1025; OLIVIERI,
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