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CAPITOLO I
IL MATRIMONIO ISLAMICO: NIKAH
§ 1. IL MATRIMONIO ISLAMICO: CARATTERI GENERALI
La religione del Profeta Muhammad considera il matrimonio come l‟unica forma lecita di
unione tra i sessi e, di conseguenza, la famiglia rappresenta la vera e propria spina dorsale
della società. Il Corano e la Sunna raccomandano fortemente questa istituzione i cui scopi
primari sono la conservazione della propria moralità, la procreazione e il mantenimento
dell‟ordine sociale. Nonostante i mutamenti e l‟occidentalizzazione delle società islamiche
nel mondo contemporaneo, la castità fino al matrimonio rimane un valore immutabile ed
assoluto per il fedele, diversamente da quanto avviene nelle società occidentali dove i
giovani hanno perso completamente l‟importanza di questo valore.
Il matrimonio islamico è una istituzione cardine per i credenti, rappresenta un passo
importante che ogni buon musulmano dovrebbe compiere nel corso della propria vita, con
coscienza e con l‟idea che il legame tra uomo e donna debba durare più tempo possibile.
Di conseguenza, per i musulmani, questa unione rappresenta un forte legame, un impegno
vincolante tra gli sposi ma, soprattutto, essa simboleggia uno dei più grandi doni di Allah
all‟umanità, di fronte al quale gli uomini devono mostrarsi grati e timorati.
«Uomini, temete il vostro Signore che vi ha creati da un solo essere, e da esso ha
creato la sposa sua, e da loro ha tratto molti uomini e donne. E temete Allah, in
nome del Quale rivolgete l'un l'altro le vostre richieste e rispettate i legami di
sangue. Invero Allah veglia su di voi (Corano IV, 1)»
Il musulmano che ne ha la possibilità, ossia che possiede i mezzi necessari per il
sostentamento della moglie e della prole, ha, così, l‟obbligo morale di sposarsi se teme di
commettere atti di fornicazione non sposandosi. In ogni caso il matrimonio non dovrebbe
essere ritardato più del dovuto anche nel caso in cui il fedele avesse problemi economici:
il celibato, infatti, è fortemente condannato.
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«Chi può permettersi il matrimonio, si sposi. Ciò infatti è molto meglio agli occhi
della gente e più sicuro per l’intimità (Sunna - Profeta Maometto)
1
»
«E coloro che non hanno [i mezzi] di sposarsi cerchino la castità, finché Allah non li
arricchisca con la Sua Grazia (Corano XXIV, 33)»
Secondo l‟Islam il matrimonio e il sesso non sono contrapposti all‟amore ed alla devozione
per Allah: anzi, una persona che può soddisfare i propri istinti sessuali lecitamente soffre
meno distrazioni e può concentrarsi più profondamente nel suo viaggio spirituale.
Sposandosi, un uomo realizza la volontà di Dio nella sua forma più completa e ha già
compiuto buona parte del suo cammino spirituale verso il Paradiso
2
.
«Chi si sposa ha già messo in salvo la metà della sua religione, pertanto deve
temere Allah per l’altra metà (Profeta Maometto)
3
»
§ 2. IL MARIMONIO ISLAMICO COME CONTRATTO
Il matrimonio musulmano è un contratto di diritto civile tra un uomo e una donna dal quale
derivano obblighi e diritti per entrambi. A differenza del matrimonio cristiano, quello
islamico non è considerato un sacramento. È certo, comunque, che esso possieda anche
elementi religiosi in quanto non è solamente un semplice contratto civile tra due persone,
ma lo è anche davanti ad Allah.
Tale contratto viene stipulato tra lo sposo e il tutore legale della sposa (wali) alla presenza
di testimoni liberi, musulmani e sani di mente, solitamente due uomini oppure due donne e
un uomo
4
. Ciò ha il duplice scopo di assicurare prova dell‟avvenuta stipulazione del
contratto e di eliminare il sospetto di fornicazione pre-matrimoniale.
1
Cfr Roberta Aluffi Beck Peccoz, Alessandro Ferrari, Alfredo Rabello Mordechai, Il matrimonio nel diritto
islamico « Il matrimonio nel diritto ebraico, musulmano e canonico: un commento alle fonti», Torino 2006
Giappichelli, pp. 183.
2
Il matrimonio rappresenta buona parte del cammino di un fedele per avvicinarsi a Dio. Altre azioni sono di
essenziale importanza per il musulmano, in particolare il pellegrinaggio verso la Mecca per onorare Allah nel
tempio della Ka‟aba.
3
Hadith originale trasmesso da Wasa'il, Vol. 14, pp. 5.
4
In caso di matrimonio misto uno dei due testimoni può anche appartenere alle religioni del Libro delle
Genti, ovvero essere cristiano o ebreo.
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Durante gli anni diverse dispute si sono aperte tra vari giuristi europei in merito alla
concezione del matrimonio musulmano come un contratto di vendita.
Morand, in particolare, sostiene che il matrimonio musulmano abbia la stessa struttura del
contratto di compravendita di epoca pre-islamica (epoca dell‟ignoranza) e che sia rimasto
tale nonostante le riforme messe in atto dal Profeta Maometto. L‟unica modifica riguarda
l‟oggetto del contratto. La moglie nell‟epoca pre-islamica era il vero e proprio oggetto del
contratto: la cosa venduta al marito il cui prezzo di vendita corrispondeva al versamento
della dote (mahr) alla famiglia della donna. Con il passare del tempo, tuttavia, lo status
della donna si è elevato a soggetto del contratto, mentre ora l‟oggetto è duplice, a seconda
che si valuti tale elemento con riferimento alla moglie o al marito.
Per quanto riguarda il marito, l‟oggetto del matrimonio è rappresentato dall‟autorità
maritale e da tutti i diritti che il matrimonio gli conferisce sulla donna; per la moglie,
l‟oggetto del contratto è, invece, rappresentato dal versamento del dono nuziale e dal
diritto al mantenimento per se stessa e per la futura prole.
§ 3. GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL CONTRATTO
Il vincolo nuziale esiste solo quando il contratto di matrimonio sia stato stipulato secondo
le condizioni prescritte dalla legge.
Essendo un vero e proprio contratto, esso necessita di alcuni elementi essenziali per la sua
validità: la capacità delle parti, il consenso, la forma o espressione del consenso e il wali.
§ 3.1 La capacità delle parti
Occorre che i firmatari abbiano capacità giuridica al momento della stipulazione del
contratto. Occorrono, quindi, requisiti fondamentali affinché gli sposi possano manifestare
personalmente il consenso.
Per quanto concerne la capacità della parte maschile, è necessario che il futuro sposo sia
musulmano, pubere, sano di mente e abile a consumare il matrimonio. Per la futura sposa,
oltre alle condizioni basilari, è richiesto che sia di fede musulmana oppure che appartenga
a una delle religioni del Libro delle Genti, ovvero che sia ebrea o cristiana.
Non è escluso che i soggetti del contratto possano essere impuberi, ma in questo caso il
perfezionamento è compito dei curatori matrimoniali degli sposi. In questi casi l‟impubere
può richiedere lo scioglimento del contratto di matrimonio se, una volta giunto a pubertà,
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non accetti più le condizioni concordate per lui dal curatore e a patto che il matrimonio non
sia stato ancora consumato.
§ 3.2 Il consenso
Il matrimonio, come ogni altro contratto, per essere concluso regolarmente, necessita
dell‟incontro della volontà delle parti. La donna, essendo soggetto di diritti è tenuta dare
personalmente il proprio consenso. È essenziale che il consenso sia immune da vizi in
quanto tutto ciò che devia la libera volontà rende il matrimonio annullabile.
I vizi del consenso più importanti sono l‟errore e la violenza. Per quanto riguarda il primo
vizio, l‟errore può ricadere sull‟identità della persona o sulla qualità
5
. La violenza, invece,
può essere fisica oppure psicologica. È possibile che in alcuni casi il consenso della sposa
sia frutto di pressione psicologica esercitata da parte del padre o del wali, tale da annullare
la formazione della libera e consapevole volontà della donna. Poiché in suddetta ipotesi
difetta il consenso della donna, il matrimonio è frutto di plagio morale ed è perciò
annullabile.
Il libero consenso non richiede forme solenni di espressione ma viene pronunciato
pubblicamente alla presenza di testimoni attraverso la lettura di particolari formule
6
; ad
ogni modo le dichiarazioni devono essere dirette ed esplicite.
Il consenso, perciò, deve essere dato verbalmente ma esistono tre eccezioni alla regola. In
due casi il consenso della sposa può risultare dal suo silenzio: infatti, se la donna è vergine
o se è affetta da mutismo può esprimere con il silenzio la propria volontà matrimoniale nel
momento in cui le viene fatta la proposta di matrimonio. Alcuni giuristi musulmani
sostengono che, oltre al silenzio, occorrano altri elementi inequivocabili che esprimano la
volontà della donna: ad esempio, è sufficiente che il silenzio sia accompagnato da un
sorriso o da un pianto al momento della manifestazione del proprio consenso.
Esiste una terza ipotesi, nella quale il consenso deve essere dato per iscritto e ciò avviene
nel caso in cui una delle parti non sia presente per una legittima causa
7
.
Il fattore della pubblicità del consenso è l‟elemento fondamentale che contraddistingue le
unioni legittime dai rapporti illeciti (zina) ovviamente punibili attraverso la pena coranica.
5
Ad esempio, dopo aver contratto matrimonio un coniuge può venire a conoscenza del fatto che il partner è
nato da una relazione illecita o adulterina oppure è di condizione sociale diversa dal quella dichiarata prima
del matrimonio.
6
Il wali pronuncia la seguente formula: «ho dato mia figlia/sorella in matrimonio», mentre lo sposo risponde
«accetto in matrimonio».
7
Motivi di forza maggiore come il lavoro e la necessità di cure a parenti anziani.
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In ogni caso il consenso degli sposi è requisito fondamentale per la validità del contratto, in
seguito i curatori matrimoniali provvederanno a perfezionare il contratto fungendo da
portavoce del consenso della parte rappresentata.
§ 3.3 La manifestazione del consenso e il wali
Come detto in precedenza, il contratto di matrimonio è da considerarsi definitivamente
stipulato al momento della manifestazione del consenso di entrambe le parti.
Queste ultime, a volte, non coincidono necessariamente con gli sposi in quanto la religione
islamica prevede che ogni persona possa essere titolare del rapporto matrimoniale, anche
un bambino appena nato.
Un padre ha potere di decidere di concedere in matrimonio, senza il loro consenso, tutti i
suoi figli impuberi, maschi o femmine che siano e le figlie vergini. In questi casi la pubertà
è richiesta solo per la consumazione del matrimonio. Al contrario, gli è fatto divieto di dare
in sposa le figlie deflorate e i figli puberi senza il loro consenso. Nel caso in cui una
persona non sia in grado di compiere autonomamente scelte e di conseguenza non sia in
grado di stipulare il contratto a causa della sua giovane età, l‟incarico sarà attribuito al
curatore matrimoniale, il wali.
Il diritto di famiglia islamico ha ereditato questa figura dal diritto arcaico dell‟epoca pre-
islamica; era il wali che solitamente aveva potere decisionale nei confronti della donna, era
lui che concludeva il contratto di matrimonio senza il suo consenso e a lui veniva pagato
dallo sposo il mahr, ossia il prezzo di acquisto della donna stessa. Con il passare del tempo
la figura del wali non è scomparsa ma gode di minore importanza in quanto la donna sta
acquisendo sempre più considerazione nel mondo musulmano ed oramai è diventata
contraente e non più oggetto del contratto.
In epoca contemporanea il wali ha un duplice ruolo; da un lato perpetua la tradizione della
cultura arcaica e dall‟altro agisce come mezzo di tutela per gli interessi della sposa e della
sua famiglia. Tra i suoi compiti quello di mostrare il viso e le mani della futura sposa allo
sposo o al suo intermediario. Al wali e al curatore dello sposo è inoltre fatto obbligo di
menzionare i difetti della parte rappresentata purché questi non possano ledere alla loro
reputazione. In tal caso i difetti vanno taciuti o velatamente indicati, sconsigliando il
matrimonio a chi vorrebbe contrarlo.
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Le diverse scuole giuridiche islamiche concordano che il wali debba avere le seguenti
caratteristiche: deve essere il parente maschio più prossimo della donna dal lato paterno
8
e
deve essere mukallaf, ossia pubere, libero, sano di mente ed osservante la religione
islamica.
«Una donna non può rappresentarne un'altra per concludere un contratto
matrimoniale, e una donna non può concludere il proprio contratto matrimoniale
(Profeta Maometto – Hadith autentico trasmesso da Ibn Maja e Daraqutni)»
I parenti maschi dal lato materno non possono esercitare la funzione di wali. Se nessun
wali è presente, un governante o un giudice possono fungere da wali. Se questi non
esistono (per esempio per i musulmani che vivono in occidente), la funzione di curatore
matrimoniale deve essere svolta da un membro della comunità degno della fiducia della
sposa e della sua famiglia.
Nel matrimonio musulmano il wali funge da portavoce e integra la volontà consensuale
della sposa e il suo ruolo è fondamentale per il perfezionamento del contratto. Per questa
ragione non esiste matrimonio senza wali.
Esiste però una unica eccezione: la scuola dottrinale hanafita permette la diretta
manifestazione del consenso da parte della sposa: il wali, in questo caso, non è soggetto
indispensabile al fine della corretta conclusione del contratto. In ogni caso, però, vi è
preferenza per la partecipazione del wali, sia per continuare la tradizione, sia per la tutela
degli interessi della sposa.
«Il matrimonio non è valido senza un wali (Profeta Maometto – Hadith autentico
trasmesso da Abu Dawud)»
§ 4. IL DONO NUZIALE, IL MAHR
L‟istituto del mahr deriva da un antico retaggio di epoca pre-islamica, ove rappresentava il
prezzo d‟acquisto della sposa pagato dal futuro sposo a chi disponeva di potere decisionale
su di lei. Con il passare del tempo la donna è stata elevata a soggetto di diritti e, di
8
Normalmente è il padre della sposa ma nel caso in cui ciò non fosse possibile, anche il nonno paterno, gli
zii e i fratelli possono svolgere questo importante compito. I parenti dal lato materno non possono esercitare
la funzione di wali.
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conseguenza, l‟oggetto del contratto di matrimonio è mutato. Per il marito è costituito
dall‟acquisizione dell‟autorità maritale nei confronti della moglie, mentre per quest‟ultima
l‟oggetto del contratto è rappresentato dal versamento del corrispettivo che il marito le
deve sotto forma di mahr o dono nuziale.
La costituzione del donativo nuziale è elemento essenziale per la corretta conclusione del
contratto matrimoniale: si tratta di un vero e proprio elemento caratterizzante del
matrimonio musulmano. Da ciò si intuisce che, se durante la stipulazione del contratto non
si è fatto accenno alla dote, oppure se particolari clausole ne escludono la sua costituzione,
il matrimonio è da considerarsi nullo. L‟ammontare del mahr e le sue peculiarità sono
prestabilite dalla tradizione e dalle leggi di riforma e devono essere adeguate alla posizione
sociale della donna.
«Vi è permesso cercare mogli utilizzando i vostri beni in modo onesto e senza
abbandonarvi al libertinaggio. Così come godrete di esse, verserete loro la dote che
è dovuta . Non ci sarà alcun male nell'accordo che farete tra voi oltre questa
prescrizione. Invero Allah è sapiente e saggio (Corano IV, 24)»
§ 4.1 I requisiti del mahr
I requisiti indispensabili della dote sono la determinatezza, la serietà e la verità e nel caso
uno di questi fondamenti manchi, il matrimonio è considerato nullo.
L‟ammontare della dote deve essere determinato e solitamente la sua definizione si ha al
momento della conclusione del contratto. Non è sufficiente che i precetti coranici
prevedano una dote, questa deve essere obbligatoriamente determinata. Infatti, se non
persistesse questo obbligo, la sposa potrebbe trovarsi di fronte ad una dote irrisoria, non
adeguata alla sua persona. La disciplina malichita permette una certa elasticità in materia,
dal momento che l‟ammontare del dono nuziale può essere determinato in seguito alla
stipulazione del contratto, unico requisito fondamentale l‟accordo degli sposi in merito alla
volontà di post-determinazione. In questo caso, il mahr allora sarà determinato in un
secondo momento direttamente dagli sposi oppure da una terza persona di fiducia da loro
designata.
Le varie scuole di diritto islamico discutono se sia possibile individuare un minimo
ammontare per il valore del dono nuziale: le discipline hanbalita e hanafita concordano che
è possibile convalidare un matrimonio il cui contratto non definisce un valore minimo per
il dono nuziale e che quest‟ultimo sarà in seguito determinato da un giudice, mentre esiste
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una certa concordanza per quanto riguarda il fatto che non sia previsto un limite massimo
per il valore del mahr ma venga comunque consigliato ai fedeli di non eccedere in fase di
definizione.
Come precedentemente sostenuto, la dote dovrebbe essere determinata al momento della
stipulazione del contratto di matrimonio. Nei casi in cui il valore della dote venga fissato
dopo la conclusione del contratto, la sposa che non ha preso accordi in merito a questo
ammontare, può decidere di rifiutarsi di consumare il matrimonio finché non sarà definito
l‟ammontare stesso e, in alcuni casi, può chiedere anche lo scioglimento del vincolo
nuziale. Al contrario, la stessa donna, che si sia però prestata alla consumazione del
matrimonio, non ha diritto a chiedere l‟annullamento del vincolo nuziale ed ha diritto
solamente ad una dote giudiziale il cui ammontare sarà stabilito da un giudice in base alla
sua posizione sociale.
Altra fondamentale caratteristica del mahr è la serietà. Questa qualità si intreccia alla
questione della determinazione dell‟ammontare minimo. In questo caso serietà significa
che il valore della dote non deve essere irrisorio e deve essere in ogni caso consono alla
posizione sociale della moglie. Alcune scuole giuridiche respingono l‟idea di un
ammontare minimo ma concordano sul fatto che la dote sia regolarmente costituita quando
il suo ammontare sia pari ad almeno un quarto di dinaro
9
. In ogni caso l‟ammontare del
dono nuziale dipende sia dalla condizione economico-sociale del marito sia da quella della
futura moglie.
Ultima caratteristica, molto importante, è quella della verità. Possono essere oggetto di
dote una somma di denaro, beni immobili o mobili, titoli finanziari e altre tipologie di beni
ma l‟essenziale è che non siano né beni illeciti né beni non in commercio.
Una volta concluso il contratto di matrimonio la donna acquisisce la proprietà esclusiva
della dote
e può disporne come meglio preferisce
10
. In epoca pre-islamica il pagamento del
dono nuziale era esigibile dalla sposa interamente al momento della stipulazione del
contratto, tuttavia oggigiorno gli sposi possono decidere di prendere accordi per un
pagamento dilazionato. Metà del dono verrà pagato subito mentre la parte rimanente verrà
saldata entro un termine prefissato. Questa dilazione costituisce il kali, un credito a termine
della moglie nei confronti del marito ed esigibile entro il termine concordato.
9
Unità di valuta utilizzata in molti paesi dell‟area medio-orientale.
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In caso fosse sotto tutela legale sarà il suo tutore a ricevere l‟ammontare e lo potrà gestire tenendo conto
delle esigenze della donna.
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