10
Capitolo primo
TUTELA SPECIFICA E TUTELA PER EQUIVALENTE
1.1 IL RAPPORTO TRA REINTEGRAZIONE IN FORMA
SPECIFICA E TUTELA PER EQUIVALENTE
Nell’ambito delle forme di tutela disponibili nel nostro
ordinamento positivo, si colloca la questione del rapporto tra tutela
specifica e tutela per equivalente, nella estrema consapevolezza che
nel sistema vi sono zone d’ombra e ambiguità con cui l’interprete si
trova da sempre a dover fare i conti. Per chiarificare il meccanismo
attraverso il quale prende corpo il rapporto tra tutela specifica e tutela
per equivalente è necessario porsi in relazione con il tema generale del
diritto d’azione, individuando la stretta connessione esistente tra il
bisogno di tutela sentito da ogni individuo e i relativi rimedi previsti
dall’ordinamento. A seconda dei casi la tutela può concretizzarsi nel
11
solo ristoro del pregiudizio sofferto in termini pecuniari, ovvero in
rimedi che assicurino al titolare del diritto quello che il contenuto di
esso gli garantisce sul piano sostanziale; e spetta al giurista occuparsi
del rapporto tra le regole sostanziali di tutela e gli strumenti
processuali.
Infatti, Il rapporto tra tutela specifica e tutela per equivalente
“impone allo studioso del processo di non trascurare che ogni
evoluzione e trasformazione nel sistema delle tutele inevitabilmente si
riverbera ed incide sulla struttura stessa del diritto alla cui
realizzazione il processo tende”
1
. Naturalmente, la dottrina
2
ha cercato
di dare una risposta sistematica all’analisi della categoria risarcitoria e
il dibattito ha visto la contrapposizione tra due diversi orientamenti:
alcuni hanno affermato che costruito il genus risarcimento, vi
rientrano le due species della reintegrazione in forma specifica e
dell’equivalente pecuniario
3
; altri hanno auspicato la definizione
dell’unica categoria della “riparazione del danno”, attuabile
1
Pagni I., “Tutela specifica e tutela per equivalente, situazioni soggettive e rimedi nelle dinamiche
dell’impresa, del mercato, del rapporto di lavoro e dell’attività amministrativa”, Milano, 2004, p. 1
2
Già qualche anno fa, il Professor Monateri Pier Giuseppe, scrivendo parte di capitolo della
monografia su atto illecito e responsabilità civile, che è il primo dei tomi del Trattato di diritto
privato diretto da Mario Bessone, analizzò la questione dell’individuazione e della natura
dell’istituto risarcitorio, e dovette rilevare come, nonostante la chiarezza letterale della norma, il
rapporto tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente fosse caratterizzato da
tensioni interpretative mai composte.
3
La tesi è stata sostenuta in particolar modo da Scognamiglio R., “Il risarcimento in forma
specifica” in Riv. Trim. Dir. E proc. Civ., Milano, 1957, p. 208, e da Pomigliani M.,
“Responsabilità e risarcimento da illecito civile”, Milano, 1969, p.467.
12
alternativamente tramite il risarcimento o la reintegrazione in forma
specifica
4
.
Per la definizione dei rapporti tra tutele, specifica e per
equivalente, che è obiettivo della presente trattazione, bisognerà
valutare se il meccanismo migliore per rimediare alla violazione di
una situazione soggettiva sia davvero il rimedio specifico o non
piuttosto quello risarcitorio
5
. La dottrina ha cercato di dare una
risposta al suddetto quesito, e naturalmente gli orientamenti che si
sono avvicendati nel corso del tempo, sono stati differenti e talvolta
anche contrastanti, potendosi distinguere la posizione di chi afferma
una necessaria alternatività tra la reintegrazione in forma specifica e il
risarcimento per equivalente
6
, ovvero chi vede i due istituti legati da
4
La tesi è stata avallata da De Cupis A., “Il danno. Teoria generale della responsabilità civile”,
Milano, 1979, p. 138.
5
Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli, 2002, p.
13 e p. 127, ricorda, rispettivamente, che “le questioni della reintegrazione in forma specifica sono
questioni di risarcimento del danno, che attengono alle modalità della reintegrazione
patrimoniale del cittadino danneggiato” e “la tutela risarcitoria (in ogni sua forma) deve
intervenire, ricorrendone i presupposti, per completare la tutela quando sia fuori questione il
diritto e perciò sia previamente stabilito se il bene spetta in punto di legittimità”.
6
Sul punto Cfr.: Virga P., “La reintegrazione in forma specifica”, in Dir. Proc. Amm., 2/2000, p.
326, consultabile anche in Giustamm.it, il quale sostiene che il risarcimento in forma specifica si
pone in rapporto alternativo rispetto al risarcimento per equivalente, in quanto il danneggiato che
abbia ottenuto la riparazione in forma specifica non può pretendere anche il risarcimento per
equivalente, ovvero qualora il ricorrente limiti la sua richiesta al risarcimento per equivalente non
può ottenere la reintegrazione in forma specifica, mentre di fronte ad una richiesta di risarcimento
in forma specifica e, in via subordinata, di risarcimento per equivalente, spetta al giudice
determinare i criteri per la scelta dell’istituto applicabile; Marella M. R., “La riparazione del danno
in forma specifica”, Cedam, 2000, p.6, legge la dialettica tra reintegrazione in forma specifica e
per equivalente con esplicito riferimento allo schema della griglia di Calabresi e Melamed, il quale
distingue le regole che sovrintendono alla tutela delle situazioni soggettive in regole di proprietà e
regole di responsabilità, volte a garantire, rispettivamente, il mantenimento dell’assetto allocativo
dato, ovvero l’appropriazione della risorsa scarsa anche al di fuori del consenso dell’avente diritto;
13
un rapporto di subordinazione
7
, fino ad escludere un vantaggio
conseguibile tramite la tutela per equivalente
8
.
Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli, 2002, p.
99, ritiene che “La reintegrazione in forma specifica […] non può dirsi, rispetto al risarcimento
per equivalente, né prioritaria, né subordinata, bensì ad esso parallela ed alternativa trovando
ingresso in rapporto alla natura del conflitto di interessi che ha originato la lite”; Travi A.,
“Processo amministrativo e azioni di risarcimento del danno: il risarcimento in forma specifica”, in
Dir. Proc. Amm., 4/2003, p. 1008 – 1009, sostiene che il risarcimento in forma specifica e il
risarcimento per equivalente sono riconducibili ad un identico modello di responsabilità e di tutela,
che ne rende possibile l’intercambiabilità; Rotigliano R., “Profili risarcitori dell’omesso o ritardato
esercizio della funzione pubblica”, in Dir. Proc. Amm., 3/2007, p. 780 – 781, contrappone alla
forma specifica del risarcimento quella per equivalente; Volpe C., “Profili di effettività nella
disciplina processuale del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi”, in Giustamm.it;
Volpe C.,”La reintegrazione in forma specifica”, in giustizia-amministrativa.it.
Per un’analisi dell’orientamento giurisprudenziale cfr. Cass. Sez. II, 16 gennaio 2007, n. 866;
Consiglio di Stato, sez. V, 24 maggio 2007, n. 2606; Consiglio di Stato, sez. IV, 22 marzo 2007, n.
1377; Cass. Sez. II, 8 marzo 2006, n. 4925; Consiglio di Stato, sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8262;
Consiglio di Stato, sez. V, 11 ottobre 2005, n. 5527; Consiglio di Stato, sez. IV, 19 luglio 2004, n.
5196; Consiglio di Stato, sez. V, 30 giugno 2003, n. 3871; Consiglio di Stato, sez. V, 13 maggio
2002, n. 2579.
7
Cfr. De Felice S., “La c.d. pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarcimento dei danni
dinanzi al G. A.”, in Giustamm.it, parla di gradualità delle tutele, nel senso della seguente
gradualità del ripristino della legalità: preferenza all’annullamento come primaria forma di
restaurazione in forma specifica, cui segue il risarcimento in forma specifica con la condanna della
P. a. ad un facere, e solo come ipotesi residuale il risarcimento per equivalente; Montanari M.,
“Reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente davanti al giudice
amministrativo, nella dimensione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato”, in
Dir. Proc. Amm., 2/2003, pp. 354 – 355, secondo il quale la reintegrazione in forma specifica
costituirebbe la veste elettiva e prioritaria della tutela risarcitoria; Trimarchi Banfi F., “Tutela
specifica e tutela risarcitoria degli interessi legittimi”, Torino, 2000, pp 50 ss.; Antonioli M.,
“Processo amministrativo e condanna generica (azione di annullamento, tutela risarcitoria e
frazionabilità delle domande)”, in Dir. Proc. Amm., 3/2003, pp. 754- 755; Pajno A., “Il giudice
amministrativo e la tutela dei diritti”, in Dir. Proc. Amm., 4/2005, pp. 965 ss: Monateri P. G.,
“Responsabilità civile e risarcimento del danno in forma specifica”, in Atto illecito e
Responsabilità civile, Trattato di diritto privato di Mario Bessone, Giappichelli, 2005; Allena M.,
“La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria”,in Dir. Proc.Amm.,
1/2006, pp. 105 ss; Branca M., “Il risarcimento del danno nei confronti della pubblica
amministrazione, nella giurisprudenza del giudice ordinario, del giudice amministrativo e della
Corte Europea dei diritti dell’uomo”, in giustizia-amministrativa.it; Liguori F., “La reintegrazione
in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli, 2002, pp 144, riconosce la coerenza del
riconoscimento, nell’ambito della tutela risarcitoria, della priorità a quella in forma specifica.
Per un’analisi dell’orientamento della giurisprudenza cfr. Cass. Civ. 16 gennaio 1997, n. 380, il
risarcimento per equivalente costituisce un minus rispetto al risarcimento in forma specifica,
pertanto qualora il danneggiato si sia limitato a richiedere il risarcimento pecuniario, il giudice non
può disporre d’ufficio il risarcimento in forma specifica; TAR Lazio, Sez. II, 3 luglio 2002, n.
6115; TAR Campania, Napoli, Sez. I,29 maggio 2002, n. 3177; TAR Veneto, Sez. I, 19 febbraio
1999, n. 119; Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2002, n. 1373; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 27
febbraio 2002, n. 1108. (Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo
amministrativo”, Napoli, 2002, p. 44, definisce tali pronunce “civilistiche”, o meglio a prevalenza
civilistica).
14
La materia pone le sue basi su un terreno ricco di incertezze,
dove dottrina e giurisprudenza individuano differenti approcci
interpretativi, allo scopo di offrire una qualificazione giuridica degli
istituti oggetto della presenta analisi. In particolar modo, l’analisi della
giurisprudenza ci induce ad individuare due tendenze di pensiero
9
: il
filone pubblicistico
10
, che correla la reintegrazione in forma specifica
non all’area del risarcimento, bensì a quella dell’annullamento
dell’atto illegittimo; ed il filone civilistico
11
, secondo il quale la figura
giuridica della reintegrazione in forma specifica non è altro che un
istituto speciale del diritto processuale amministrativo, dotato di
caratteri propri
12
.
Assegnando il giusto peso al fatto che la Pubblica
Amministrazione è sempre in grado di rimediare alla propria
violazione, rimuovendo la fonte della lesione mediante
8
Sorace D., “Il metodo di Enzo Capaccioli e la questione della risarcibilità dei danni per lesione
degli interessi legittimi”, in Dir. Amm., 4/2009, p. 899, secondo il quale “non c’è spazio per una
riparazione mediante equipollente pecuniario”.
9
La duplicità nel concepimento dell’istituto della reintegrazione in forma specifica è confermata
da Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli, 2002, p.
60.
10
Consiglio di Stato, 18 dicembre 2001, n. 6281
11
Consiglio di Stato, 14 giugno 2001, n. 3169
12
La classificazione è offerta da Tramontano L., “La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo”,
Cedam, 2008, pp. 210 – 218.
Si noti che Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli,
2002, fa riferimento ad un diverso indirizzo “opportunista”, il quale approfitta della previsione
della reintegrazione in forma specifica, affermando che l’annullamento del provvedimento lesivo
elimina già ogni pregiudizio, ed evitando, in tal modo, il pronunziarsi sulla domanda di
liquidazione dei danni per equivalente.
15
l’annullamento, si potrebbe ritenere che nella materia dell’illecito
amministrativo sia doveroso il favor dell’ordinamento per la tutela in
forma specifica
13
.
1.2 IL PRINCIPIO DI EFFETTIVITA’ DELLA TUTELA E LA
FUNZIONALIZZAZIONE DELL’AZIONE MMINISTRATIVA
Il principio di effettività della tutela giurisdizionale sottolinea la
funzione tipica del processo, che si concretizza nel garantire, anche
solo tendenzialmente, la protezione delle situazioni giuridiche
soggettive, in modo tale da assicurare la stessa utilità sancita dal
diritto sostanziale
14
. La Corte Costituzionale non hai mai dato
un’interpretazione univoca di suddetto principio, ma sicuramente una
definizione in tal senso si pone in rapporto con tutte le incertezze di
13
In tal senso, Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”,
Napoli, 2002, p. 35.
14
Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli, 2002, p.
17, in riferimento alla giurisdizione effettiva, diretta ad assicurare pienezza della tutela
giurisdizionale dei singoli, utilizza l’espressione “civilizzazione del processo amministrativo”.
16
significato legate alla costituzionale consacrazione del diritto
d’azione. Sarà, pertanto, necessario chiarire fino a che punto si riesca
a predeterminare quel che il titolare di una situazione soggettiva ha
diritto di conseguire sul piano del diritto sostanziale. In tale contesto è
doveroso riconoscere la discrezionalità del legislatore processuale
dinanzi alle scelte di tutela dell’ordine sostanziale, per garantire un
livello minimo di protezione tale da rendere non impossibile o
eccessivamente difficile l’esercizio del diritto, in virtù di ragioni
legate alla particolarità della materia
15
.
L’analisi deve pertanto porre attenzione alla determinazione del
significato della regola di protezione posta nel diritto sostanziale, alle
conseguenze che ne derivano sul piano dei rimedi, nonché
all’individuazione della portata concreta della garanzia costituzionale
del diritto alla tutela, stabilendo se, oltre al giusto processo (articolo
111 della Costituzione) essa copra anche il diritto di ottenere dal
giudice una misura adeguata alla natura delle situazioni soggettive
tutelabili, soddisfacendo pienamente il bisogno di tutela di chi ha
agito.
15
Si veda a tal riguardo la pronuncia della Corte Costituzionale, 22 ottobre 1999, n. 388, in cui si
afferma che limite alla discrezionalità del legislatore processuale è quello di non rendere troppo
gravoso o impossibile l’esercizio del diritto.
17
Nel panorama internazionale, è indiscutibile il legame tra il
diritto d’azione riconosciuto nella nostra Carta Costituzionale e il
principio di effettività della tutela affermato nella Carta dei Diritti di
Nizza
16
; inoltre, si pensi all’affermazione contenuta nell’articolo 8
della Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo, che affianca al
diritto di ogni individuo un effective remedy contro gli atti lesivi;
all’articolo 13 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, la
cui interpretazione riconosce il diritto ad ottenere un’adeguata forma
di protezione della situazione soggettiva di cui si chiede tutela;
all’articolo 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione
Europea, il quale ribadisce espressamente che ogni individuo ha il
diritto di rivolgersi ad un giudice per invocare un effettivo rimedio
contro la lesione sofferta. Pertanto, anche nell’ordinamento
internazionale si va ormai generalizzando il riconoscimento del diritto
alla tutela giurisdizionale, nel senso di diritto al rimedio adeguato ad
assicurare soddisfazione al bisogno di tutela.
Dunque, “in tutti gli ordinamenti moderni […] il principio della
coazione all’adempimento sembra entrato stabilmente nel sistema
16
La stessa Corte Costituzionale ha ascritto l’effettività della tutela tra i principi supremi del nostro
ordinamento: Corte Costituzionale, 15 luglio 1992, n. 329; Corte Costituzionale, 8 maggio 1996,
n. 148.
18
delle tutele”
17
; sicché, il diritto ad un rimedio effettivo e il principio di
atipicità dell’azione consentono di offrire ogni forma di tutela
ipotizzabile, salvo i limiti di fatto e di diritto tipici del caso concreto.
L’effettività, intesa nel senso appena esposto, non ha fatto altro
che spingere la dottrina
18
e la giurisprudenza ad identificare l’obiettivo
finale del processo nell’attribuzione di una res, ossia nel
conseguimento di quel bene della vita oggetto della pretesa del
soggetto che agisce in giudizio
19
. Si ritiene sia proprio “attraverso il
riferimento al principio dell’effettività della tutela giurisdizionale che
la giurisprudenza amministrativa pare essere spesso riuscita a trovare
17
Pagni I., “Tutela specifica e tutela per equivalente, situazioni soggettive e rimedi nelle
dinamiche dell’impresa, del mercato, del rapporto di lavoro e dell’attività amministrativa”,
Milano, 2004, p. 80.
18
Al fine di analizzare alcune delle più rilevanti posizioni della dottrina in materia cfr.: Maria
Barbieri E., “Qualche motivo a favore della pregiudizialità della tutela demolitoria rispetto alla
tutela risarcitoria degli interessi legittimi”, in Dir. Proc. Amm., 2/2006, pp 474 ss; Cassatella
A.,”Effetti dell’annullamento giurisdizionale e giudizio di ottemperanza”, in Giornale di Dir.
Amm., 5/2008, pp 528 – 537; Tramontano L.,”La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo”,
cedam, 2008, pp. 277 – 279, il quale auspica il raggiungimento dell’effettività della tutela
risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, attraverso un intervento del legislatore
che indichi al cittadino chiari elementi riguardanti le modalità di proposizione dei ricorsi,
coerentemente con le esigenze di certezza del diritto; Reggio d’Aci A., “Il g. a. riduce le
prospettive di risarcimento per mancata aggiudicazione”, in Urb. e App., 5/2009, pp 557 – 563;
Comporti G. D., “Il cittadino viandante tra insidie e trabocchetti: viaggio alla ricerca di una tutela
risarcitoria praticabile”, in Dir. Amm., 3/2009, pp 664 – 689, il quale sottolinea che la
problematica risarcitoria è strettamente collegata alla questione del riparto di giurisdizione, a
discapito dell’effettività della tutela; Sandulli M. A., “Anche il processo amministrativo ha
finalmente un codice”, in Federalismi.it, 14/2010, la quale afferma che il nuovo codice del
processo amministrativo è uno strumento posto a tutela dell’effettività; Pilato S., “L’effettività
della tutela nella nuova conformazione della responsabilità amministrativa”, in giustamm.it.
19
Si veda a tal riguardo Volpe C., “Profili di effettività nella disciplina processuale del
risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi”, in Giustamm.it, nonché, dello stesso
autore, “La reintegrazione in forma specifica”, in giustizia-amministrativa.it, il quale considera il
principio di effettività la proiezione processuale del principio di efficacia nell’intero sistema
processuale, ricevendo protezione costituzionale in varie disposizioni (articoli 24, 103, 111 e 113
della Costituzione) che assicurano la tutela delle situazioni soggettive del privato.
19
la via per adempiere al compito di offrire risposte eque ai bisogni di
tutela giurisdizionale manifestati in giudizio, risultando in tal modo in
grado di rendere ragione del ruolo di giustizia che l’ordinamento
costituzionale le assegna”
20
; per non parlare della giurisprudenza della
Corte Costituzionale, che ha spesso avuto modo di ribadire il valore e
la rilevanza di tale principio
21
.
Il principio di effettività della tutela giurisdizionale si pone su
un piano di stretta correlazione con la funzionalizzazione della
Pubblica Amministrazione
22
. Nei rapporti di natura pubblicistica,
l’Amministrazione è chiamata all’esercizio dei poteri che
l’ordinamento le attribuisce, e la sua attività deve sempre e
necessariamente essere diretta al perseguimento del pubblico
interesse
23
, non essendole concessa la facoltà di essere inadempiente,
20
Vaiano D., “L’onere dell’immediata impugnazione del bando e della successiva partecipazione
alla gara tra legittimazione ad agire ed interesse a ricorrere”, in Dir. Proc. Amm., 3/2004, pp 720 –
721; l’autore, nelle pagine successive, assume un atteggiamento profondamente critico nei
confronti di quelle fattispecie che dimostrano l’esistenza di un problema di rapporti tra effettività
del principio e della garanzia costituzionale della tutela giurisdizionale avverso tutti gli atti della
pubblica amministrazione, con particolare riferimento alla questione della decorrenza del termine
per impugnare il provvedimento amministrativo illegittimo.
21
Corte cost., 8 settembre 1995, n. 419; Corte cost., 16 luglio 1996, n. 249; Corte cost. 12
dicembre 1998, n. 406.
22
Liguori F., “La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo”, Napoli, 2002, p
13 ss, sostiene che il modo di porsi del giudice amministrativo di fronte alle tematiche della
reintegrazione in forma specifica, è quello del “guardiano della funzione pubblica”, che ragiona in
termini di correzione della funzione prima che di soddisfazione del danneggiato; inoltre, nelle
pagine successive, l’autore parla di un’obbligazione di comportamento da parte della p. a. titolare
della funzione (doverosa).
23
Come ribadito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza del 30 marzo 2000,
n. 1, ogni attività dell’amministrazione “è vincolata all’interesse collettivo e deve tendere alla sua
cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento
20
nemmeno sobbarcandosi il conseguente obbligo di risarcire i danni
prodotti
24
.
Sicuramente, non contribuisce ad accrescere l’effettività della
tutela, la problematica definizione, in termini unitari, del principio
della domanda, sancito nell’articolo 112 c.p.c., la cui applicazione è
estesa al processo amministrativo
25
.
Necessario è il riferimento alle parole dell’attuale Presidente del
Consiglio di Stato, Pasquale de Lise, il quale sostiene che l’evoluzione
dell’interesse generale”; tale orientamento è confermato da Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre
2010, n. 7273, che riconosce il potere di autotutela della P.A. ai fini dell’annullamento del bando,
delle singole operazioni di gara, ovvero dello stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorchè
definitivo, in relazione alle “preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse”.
24
Maria Barbieri E., “Qualche motivo a favore della pregiudizialità della tutela demolitoria
rispetto alla tutela risarcitoria degli interessi legittimi”, in Dir. Proc. Amm., 2/2006, pp 473 – 474,
il quale afferma che “l’effettività della giustizia amministrativa richiede che si tenga
adeguatamente conto della funzionalizzazione dell’azione amministrativa e che, di conseguenza,
prima di sostituire alla corretta azione amministrativa una somma di denaro con funzione
risarcitoria, si passi attraverso la via del risarcimento in forma specifica, ovverosia in primo
luogo si provveda all’annullamento dell’atto illegittimo e, se e nei limiti del possibile, alla
riedizione del potere amministrativo, riservando il risarcimento del danno per equivalente come
extrema ratio utile a coprire solo quelle aree irrecuperabili ad una gestione amministrativa
concretamente legittima”; egli, pertanto, fa parte di quel filone della dottrina, precedentemente
analizzato,che attribuisce al risarcimento per equivalente, una posizione subordinata rispetto alla
reintegrazione in forma specifica.
25
Montanari M., “Reintegrazione in forma specifica e tutela per equivalente davanti al giudice
amministrativo, nella dimensione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato”, in
Dir. Proc. Amm., 2/2003, il quale subordina il risarcimento mediante reintegrazione in forma
specifica ad un’espressa istanza del soggetto interessato; pertanto, qualora il ricorrente non
richieda espressamente la reintegrazione in forma specifica, il giudice non potrà elargirla, dovendo
optare per il risarcimento per equivalente. In tal caso la soluzione praticabile è il rigetto nel merito
dell’istanza risarcitoria, e la parte dovrà attivare un nuovo processo per far valere il suo
impregiudicato diritto alla reintegrazione in forma specifica. Sicuramente, tale soluzione non
risponde a valori di economia processuale, ma il ricorrente può solo imputare la colpa a se stesso,
in quanto avrebbe potuto dedurre in giudizio le sue ragioni in forma cumulativa.
L’orientamento di Montanari è condiviso da Antonioli M, “Processo amministrativo e condanna
generica (azione di annullamento, tutela risarcitoria e frazionabilità delle domande)” in Dir. Proc.
Amm., 3/2003, pp 756.
Allena M. “La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria”, in Dir. Proc.
Amm., 1/2006, p. 129, sostiene che in virtù dell’articolo 112 c.p.c., l’esigenza di protezione
dell’interesse pubblico, cui risponde l’azione di annullamento, si colloca su un piano differente
rispetto all’interesse materiale del cittadino, al cui perseguimento è volta l’azione risarcitoria
21
della tutela all’interno della giustizia amministrativa, ha comportato,
ai giorni d’oggi, la sostituzione del principio di effettività con il
diverso principio di pienezza della tutela, a coronazione della
“importante stagione che sta vivendo la tutela del cittadino nei
confronti dell’Amministrazione Pubblica”
26
.
1.3 GLI EFFETTI DEI RIMEDI RISARCITORI
L’obiettivo dell’ordinamento è quello di soddisfare il bisogno di
tutela tipico di ogni individuo, anche attraverso il ricorso ad un regime
differenziato che esalti le differente e gli effetti tipici del risarcimento
in forma specifica rispetto al risarcimento per equivalente. La
ricostruzione delle figure anzidette è incentrata sul concetto di
26
De Lise P., “L’evoluzione della tutela dei tribunali amministrativi”, in Giornale di Dir. Amm.,
4/2008, pp 361 ss. Si fa riferimento al testo estratto dalla relazione di quello che allora era il
Presidente del TAR Lazio, per l’inaugurazione dell’anno giudiziario, Roma, 28 febbraio 2008.
Egli celebra la crescita della tutela del cittadino realizzatasi negli ultimi anni, che “ha interessato
soprattutto le tecniche di tutela, non più soltanto quella demolitoria, ma anche, in primis, quella
risarcitoria, nonché quelle di accertamento, di verifica della spettanza del bene della vita nel
giudizio sul silenzio e in quello sull’accesso, e poi la ragionevole durata, l’economia e la
concentrazione processuale, il rafforzamento dei rimedi d’urgenza”.
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