L’illegittimità non invalidante: le novità introdotte dall’art. 21 octies, c. 2 L. 241/90 in materia di procedimento amministrativo

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1. Le novità introdotte dall’art. 21 octies, comma 2 in materia di procedimento 
amministrativo 
 
La legge 11 febbraio 2005 n° 15 ha novellato quella del 7 agosto 1990 n°241, arricchendola di un 
art. 21 octies, rubricato con la denominazione di “Annullabilità del provvedimento amministrativo”. 
L’articolo, dopo aver al primo comma elencato le cause generali di annullamento dei provvedimenti 
amministrativi, corrispondenti alle tradizionali figure dei vizi di legittimità dell’atto (violazione di 
legge, eccesso di potere, incompetenza), già previste dall’ art. 26 del R. D. 26 giugno 1924 n. 1054 
e richiamate dall’ art. 3 della legge 1034/71, al secondo comma dispone: “Non è annullabile il 
provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, 
per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non sarebbe 
stato diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque 
annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione 
dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello 
in concreto adottato”. 
Il secondo comma ha così introdotto una novità importante nel nostro ordinamento, i c. d. vizi non 
invalidanti del provvedimento amministrativo, che rappresentano un’eccezione alla regola posta 
dallo stesso articolo al comma uno (2). 
 In particolare il legislatore ha previsto, ai fini dell’annullamento, due ipotesi di irrilevanza dei vizi 
derivanti dalla violazione di norme riguardanti il procedimento o la forma degli atti.  
La prima concerne il provvedimento amministrativo vincolato, il quale, pur essendo affetto dai vizi 
suddetti, non è annullabile ove risulti palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto 
essere diverso da quello in concreto adottato.  
 Indubbiamente notevole è la portata di tale disposizione poiché da un lato sancisce il ruolo primario 
del provvedimento amministrativo rispetto al procedimento e dall’altro determina il restringimento 
delle ipotesi di illegittimità e di annullamento (3). 
 A quest’ultimo riguardo, infatti, la violazione di norme procedimentali come “l’avviso di 
procedimento”, “la partecipazione allo stesso con memorie e scritti”, “la visione degli atti 
endoprocedimentali”, “l’obbligo di emanare un provvedimento espresso”, “il non ritardo 
nell’emanazione dell’atto” (tese alla tutela del cittadino nei confronti del potere della Pubblica 
Amministrazione) non rappresentano più vizi invalidanti nel caso in cui si versi in attività vincolata 
                                                           
(2) Cfr. LACAVA F., L’invalidità del provvedimento amministrativo dopo la legge 15/2005: nullità e annullabilità in 
Rivista elettronica Amministrazione in cammino, in www.luiss.it, 2006; GALETTA D.U., Notazioni critiche sul nuovo 
art.21 octies della legge n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005  
(3) Cfr. SILVIS C., L’interpretazione in chiave processuale dell’art. 21octies della L. 241/90 e la garanzia della tutela 
giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, www.filodiretto.com/index, 2005
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e il contenuto del provvedimento amministrativo non sia difforme dalla ratio della prescrizione 
violata (4). 
La seconda eccezione all’annullabilità di un provvedimento, prevista dal secondo comma dell’art. 
21 octies, concerne, invece, specificamente il vizio procedimentale della mancata comunicazione di 
avvio del procedimento,  previsto dall’ art. 7 della l. n. 241/90, che, secondo la dottrina prevalente, 
attiene, però, sia all’attività amministrativa vincolata che a quella discrezionale (visto che nella 
norma compare espressamente l’avverbio “comunque”), sempre che tale carenza non impedisca 
all’atto di realizzare gli interessi prefigurati dalla legge (5). 
In questa seconda ipotesi, quindi, diversamente da quella trattata in precedenza, non essendoci il 
limite dell’attività vincolata, la norma ha più ampia portata sotto il profilo della natura dei 
provvedimenti considerati (6), anche se non si può sostenere altrettanto per quanto concerne il 
profilo della violazione di norme cui la legge ha riguardo (7), poiché il secondo alinea non fa 
riferimento genericamente alla violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, bensì 
alla sola ipotesi di mancata comunicazione di avvio.  
Quest’ ultima costituisce un adempimento procedimentale la cui omissione, se l’atto è di carattere 
vincolato, non determina l’annullamento del provvedimento, ove appaia palese che il contenuto di 
quest’ultimo non avrebbe potuto essere diverso, mentre, in presenza di atto discrezionale, può 
essere ininfluente sul giudizio di legittimità del provvedimento impugnato se l’Amministrazione 
provi quanto stabilito dalla disposizione in esame (8).
 
Va comunque evidenziato che è sì vero che il giudice non può annullare il provvedimento se la 
Pubblica Amministrazione dimostri in giudizio l’inevitabilità del contenuto in concreto adottato, 
ma, qualora nonostante tale replica, egli dovesse convincersi della possibilità di un contenuto 
diverso del provvedimento impugnato non potrà che emettere una pronuncia di annullamento, 
corredata delle motivazioni per le quali l’Amministrazione avrebbe potuto determinare un 
contenuto differente (9). 
                                                           
(4) Cfr.  SILVIS C., cit.; GRASSO G., Spunti di riflessione sull’art.21 octies, secondo comma l. n.241/90, in 
www.lexItalia.it., 2005 
(5) Cfr. LUNARDELLI M., L’art. 21 octies della legge 241/90 e le sue applicazioni giurisprudenziali, cap. 3, 
www.altalex.com, 2005 
(6) Così BERGONZINI G, Art. 21octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti 
amministrativi, cap.1, in dejure.com, 2007 
(7) Cfr. FOLLIERI E., La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 
6.7.2004 n.204 e dell’art. 21 octies della legge 7.8.1990, n.241, in www.giustamm.it, 2005 
(8) Cfr. DI CAMILLO F., Art. 21 octies: brevi considerazioni sulle “anomalie” procedimentali fra elaborazione 
giurisprudenziale e innovazione legislativa, www.altalex.com, 2007; LOGIUDICE F., Raggiungimento dello scopo nel 
processo amministrativo, in www.altalex.com, 2006; CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, 
Giappichelli, Torino, 2001, p.521 
(9) Cfr. SPAZIANTE F., I confini giuridici dell’annullamento dell’atto amministrativo: brevi note sull’interpretazione 
dell’articolo 21-octies, comma 2, L. 241/90 su Diritto§Diritti, il portale giuridico italiano, 2005
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 Inoltre, mentre per tale seconda ipotesi, è espressamente posto a carico della Pubblica 
Amministrazione l’onere di dimostrare l’impossibilità di un diverso contenuto, per cui il giudice si 
limita a prendere in esame i fatti addotti in giudizio dall’Amministrazione, nel caso dei 
provvedimenti vincolati spetta solo al giudice valutare, in presenza di vizi di forma o di 
procedimento, se il  provvedimento avrebbe palesemente assunto o meno lo stesso contenuto, con la 
inevitabile conseguenza, secondo alcuni giuristi, che il suo giudizio di semplice legittimità sconfini 
in un giudizio di merito (10). 
A questo punto è opportuno soffermarsi sulla portata dei poteri che il giudice amministrativo può 
esercitare riguardo all’accertamento della equivalenza tra il provvedimento in concreto emanato e 
quello che l’Amministrazione avrebbe adottato in assenza dell’anomalia. 
In caso di attività vincolata il giudice può effettivamente verificare la corrispondenza del contenuto 
dispositivo del provvedimento a quello prescritto dalla legge, in quanto è la legge stessa a 
predeterminarlo rigidamente (11): può risultare palese, dunque, che, nonostante l'esistenza di vizi 
procedimentali o formali, lo scopo dell'azione amministrativa sia stato raggiunto.  
Il giudice, pertanto, non può che procedere d’ufficio alla verifica del raggiungimento dello scopo, 
senza bisogno di una richiesta proposta da chi abbia interesse alla conservazione del provvedimento 
e senza determinare la lesione del principio di separazione dei poteri che è alla base dei rapporti tra 
giudice amministrativo e Pubblica Amministrazione (12).  
Laddove, invece, sussista discrezionalità amministrativa, poiché la legge si limita a delineare gli 
obiettivi e i criteri, lasciando alla Pubblica Amministrazione la scelta del contenuto dispositivo del 
provvedimento, si deve sicuramente escludere che possa emergere palesemente il raggiungimento 
dello scopo dell'azione amministrativa, poiché le violazioni di carattere procedimentale o formale 
potrebbero incidere sul contenuto dispositivo del provvedimento (13).  
Questo è il motivo per cui il legislatore ha previsto, pur limitatamente alla inosservanza dell’art. 7 
della legge n. 241/90, che sia la stessa Pubblica Amministrazione a dimostrare in giudizio che lo 
scopo dell'azione amministrativa sia stato comunque raggiunto. 
                                                           
(10) Cfr. ZATTI V., Il procedimento amministrativo si modernizza, in www.giustamm.it; CERULLI IRELLI V., 
Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/1990-I parte, in www.giustamm.it, 2005; PALMIERI 
SANDULLI G., La riforma della legge 241sul procedimento amministrativo, in www.ssai.it, 2005; GALETTA D.U., 
Notazioni critiche sul nuovo art.21 octies della legge n. 241/90 , www.giustamm.it, 2005 
(11) Cfr. CASETTA E, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2006, MALINCONICO C., Manuale breve 
di diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2006 
(12) Cfr. LUNARDELLI M., op. cit. 
(13) Cfr., al riguardo, CARINGELLA F., DEL GIUDICE F., DELPINO L., Compendio di diritto amministrativo, 
Giuffrè, Milano, 2006; CORSO G., Manuale di diritto amministrativo, parte I, Giappichelli, Milano, 2006; GAROFOLI 
R. - FERRARI G. - Manuale di diritto amministrativo, in www.neldiritto.it, 2005