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I Capitolo
LE SOCIETA’ : CARATTERI GENERALI
Sommario: 1.1 LA NOZIONE DI SOCIETA’ – 1.2 I DIVERSI TIPI SOCIALI – 1.3 LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA ANTE
RIFORMA – 1.4 LA “NUOVA” S.R.L.
1.1 LA NOZIONE DI SOCIETA’
In passato, nel Codice Civile la definizione di Società era contemplata
all'articolo 2247 con la rubrica «Nozione», questo articolo affermava: «con il
contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in
comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili». Detta definizione
è rimasta inalterata ma la rubrica dell'articolo è stata modificata in «Contratto di
società»
4
, ponendo l'accento su un tipo di modalità di costituzione del rapporto
sociale, il quale può originarsi anche da atti unilaterali o da atti che sono espressione
di eteronomia, come provvedimenti legislativi o amministrativi.
L'articolo 2247 c.c. descrive quelli che sono gli elementi caratterizzanti il fenomeno
societario:
- i conferimenti di beni o servizi che costituiscono il Patrimonio sociale;
- l'esercizio in comune di un'attività economica;
- lo scopo della ripartizione degli utili.
Questi tre elementi individuano una società e la contraddistinguono da figure affini
quali la comunione di mero godimento, la comunione d'azienda, l'associazione in
partecipazione, la fondazione e il consorzio. All'interno della nozione generale di
società, propria dell'articolo 2247 c.c., il Legislatore ha disciplinato vari tipi di
società con caratteristiche peculiari create per meglio rispondere alle esigenze dei
soci.
4
La rubrica dell'articolo 2247 c.c. è stata modificata dall'art. 1 del D. Legislativo 3 marzo 1993, n. 88
2
1.2 I DIVERSI TIPI SOCIALI
Il Codice Civile enumera una grande varietà di modelli organizzativi, ciascuno
con una propria disciplina, che schematicamente possono essere così elencati:
società semplici (S.s.), società in nome collettivo (S.n.c.), società in accomandita
semplice (S.a.s.), società a responsabilità limitata (S.r.l.), società per azioni (S.p.a.),
società in accomandita per azioni (S.a.p.a.) e società cooperative (Soc.Coop.).
Diverse sono le classificazioni che possono essere fatte in relazione a determinate
caratteristiche di queste società
5
. Una prima distinzione è quella relativa allo scopo
dell'organizzazione, per cui possiamo distinguere le società lucrative da quelle
mutualistiche: le prime sono caratterizzate dallo scopo di lucro in senso stretto, cioè
dal fine di dividere tra i soci l'utile realizzato attraverso l'attività sociale inteso come
surplus al netto dei costi; le seconde si caratterizzano per uno scopo mutualistico,
cioè per il fine di permettere ai soci di ottenere un vantaggio consistente in
condizioni contrattuali più favorevoli di quelle presenti sul libero mercato.
Rientrano nella categoria delle società lucrative tutte le società precedentemente
indicate ad eccezione delle sole società cooperative, che sono le uniche con uno
scopo mutualistico. Una seconda definizione può operarsi in riferimento all'attività
effettivamente svolta dalla società, quindi distinguiamo le società commerciali dalle
società non commerciali; il Codice Civile stabilisce, all'articolo 2195, quali attività
sono da intendersi commerciali:
- attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi;
- attività intermediaria nella circolazione dei beni;
- attività di trasporto per terra, aria e acqua;
- attività bancaria o assicurativa;
- attività ausiliari delle precedenti.
5
Il riferimento è a : A.A.V.V., Diritto delle società. Manuale breve, introduzione di LIBONATI B., Milano, 2005, 22
ss.
3
Per espressa disposizione legislativa
6
, l'unica società che non può esercitare
un'attività commerciale è la società semplice.
Sicuramente, la distinzione più conosciuta e usata è quella, all'interno delle società
lucrative, tra le società di persone e le società di capitali, le quali si distinguono per
un diverso grado di autonomia patrimoniale ed il riconoscimento o meno della
personalità giuridica da parte del legislatore. Più in particolare, riguardo
all'autonomia patrimoniale, le società di capitali si caratterizzano per un'autonomia
patrimoniale perfetta, per cui i soci rispondono delle sole obbligazioni sociali nei
limiti della quota conferita
7
e i creditori particolari dei soci non possono pretendere
che la quota sociale del rispettivo debitore sia liquidata in loro favore dalla società.
Le società di persone, al contrario, hanno un'autonomia patrimoniale imperfetta, ne
consegue che i soci sono illimitatamente e solidalmente responsabili per le
obbligazioni della società
8
, e i creditori particolari dei soci possono ottenere dalla
società la liquidazione in loro favore della quota del socio debitore, seppure con
alcune restrizioni sotto il profilo temporale.
Il nostro ordinamento riconosce la personalità giuridica alle sole società di capitali
ex art. 2331 c.c., mentre le società di persone sono comunque caratterizzate da
soggettività giuridica, ossia costituiscono un soggetto distinto dai soci, titolare di
propri rapporti giuridici e di un proprio patrimonio. In considerazione di ciò, sono
società di persone la società semplice (S.s.), la società in nome collettivo (S.n.c.), la
società in accomandita semplice (S.a.s.); sono società di capitali, invece, la società
per azioni (S.p.a.), la società a responsabilità limitata (S.r.l.) e la società in
accomandita per azioni (S.a.p.a.).
6
L'articolo 2249 c.c. chiarisce che le società commerciali, cioè quelle che esercitano un'attività commerciale tra quelle
elencate all'articolo 2195 c.c., devono costituirsi secondo uno dei tipi di società regolati nei capi III e seguenti del
titolo Quinto del Codice Civile (articolo 2291), escludendo di fatto la disciplina della società semplice regolata dagli
articoli 2251 e seguenti.
7
Rispondono illimitatamente il socio accomandatario di una società in accomandita per azioni, per le obbligazioni
sorte nel periodo in cui svolgeva le funzioni di amministratore, e il socio unico di S.r.l. e di S.p.A., se non ha
adempiuto agli obblighi pubblicitari, di cui all’art 2362 c.c., e non ha interamente versato le somme relative ai
conferimenti.
8
Possono essere stabilite delle eccezioni sia dalla legge per il socio accomandante di una s.a.s., sia dai soci stessi per
mezzo di un patto portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.
4
1.3 LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA ANTE RIFORMA
All'interno della categoria delle società di capitali, un ruolo importantissimo è
ricoperto dalla S.r.l. per l'enorme, e in sempre continuo aumento, numero di società
presenti sul territorio nazionale e per il fatto che, soprattutto all'indomani della
riforma societaria del 2003, la S.r.l. si presenta come un modello autonomo e
intermedio tra le società di persone e quelle di capitali.
La S.r.l. venne introdotta nel nostro ordinamento con il Codice civile del 1942
9
; il
proposito era, appunto, quello di creare un tipo sociale intermedio tra le società di
persone e quelle per azioni. Il risultato però non fu pienamente raggiunto, in quanto
la S.r.l. era una società priva di una vera e propria disciplina autonoma; mancanza a
cui suppliva il (mero) rinvio alla disciplina della S.p.A. Inoltre, la struttura
finanziaria era molto limitata perché era vietata l'emissione di obbligazioni e vi era il
divieto di emettere quote speciali (tutte le quote erano uguali e concedevano uguali
diritti). Si accentuò, così, il fenomeno del c.d. "finanziamento del socio" che
consisteva in un prestito fatto da un socio alla società, il quale non comportava un
aumento di capitale e faceva assumere al socio la doppia veste di socio e di creditore;
l'effetto negativo era che quello che sarebbe potuto essere un aumento di capitale a
vantaggio dei creditori, diventava, al contrario, un credito concorrente con le ragioni
degli stessi.
Questo tipo di società si caratterizzava per tre elementi fondamentali: personalità
giuridica, limitazione della responsabilità dei soci, per le obbligazioni sociali,
evidenza del carattere personale nella figura del socio. Proprio quest'ultimo elemento
ha fatto parlare di "società di persone a responsabilità limitata", in considerazione
della grande autonomia statutaria che permette ai soci di organizzare e disciplinare la
società, in tutto e per tutto, come fosse una società di persone. Significativo è che
l'atto costitutivo della S.r.l. può prevedere, per quanto non espressamente
9
In precedenza esisteva una società anonima per quote, che non si differenziava molto dalle altre società anonime. Per
società anonima s’intende quella società di capitali che ha una tale frammentazione del pacchetto sociale da essere di
fatto anonima, cioè non riconducibile ad una proprietà unica è stabile o, comunque, facilmente individuabile di tempo
in tempo.
5
predisposto dalla legge, un rinvio alla disciplina del singolo tipo societario, per
esempio alla disciplina della S.n.c o a quella della S.p.a., accentuando nel primo
caso il carattere personale della società e ridimensionandolo nel secondo. Questo
fornisce all'interprete gli strumenti utili a colmare lacune e limiti di un modello
legale che, seppure ampiamente e autonomamente disciplinato, non è in toto
esaustivo.
1.4 LA “NUOVA” S.R.L.
Il legislatore del 1942, nell'introdurre questo tipo di società, pensò di offrire
un modello preferenziale per le imprese di ridotte dimensioni e caratterizzate da una
forte coesione personale tra i soci.
La consapevolezza di un sistema industriale debole e a base quasi esclusivamente
familiare avrebbe dovuto portare il legislatore all'ideazione di strutture meno
complesse di quelle delle società per azioni. Il risultato però non fu raggiunto vuoi
per i ristretti margini di autonomia e flessibilità che non permettevano un
"affrancamento" rispetto alle S.p.a., vuoi perché la "panacea" della responsabilità
limitata non bilanciava adeguatamente il sacrificio di una gestione diretta e personale
della società, paradigma classico delle società di persone. In una realtà a forte
vocazione imprenditoriale, questo tipo di società non riuscì ad avere il giusto appeal
che lo consacrasse come modello societario per eccellenza.
Per più di sessant'anni, la S.r.l. è stata considerata, da Dottrina e Giurisprudenza,
come una sorta di <<piccola società per azioni senza azioni>>
10
e l'idea di una
macchinosità eccessiva, relativa all'organizzazione, derivante dall'essere una “sorella
minore” della S.p.a., non le ha permesso di rimpiazzare le società di persone che
hanno continuato ad essere fortemente radicate nella realtà imprenditoriale minore.
La legge delega 3 ottobre 2001 n. 366 ha raccomandato la previsione di un’organica
e autonoma disciplina della S.r.l. basata sulla rilevanza della persona del socio, su
10
STELLA RICHTER jr M., Disposizioni generali. Conferimenti. Quote, in A.A.V.V., Diritto delle società. Manuale
breve, introduzione di LIBONATI B., Milano, 2005, 273.
6
un'ampia autonomia statutaria e sulla libertà di forme organizzative. Il compito,
tutt'altro che facile a realizzarsi, ha prodotto la citata Riforma del Diritto Societario
del 2003
11
, la quale ha creato un tipo sociale multiforme che può assumere
connotazioni tipicamente personalistiche e allo stesso tempo "adagiarsi" sulla scia
della disciplina della S.p.a.
La nuova S.r.l. è oggi un modello di società flessibile e più “leggera” che, però, non
fornisce un quadro autosufficiente e costringe gli operatori a negoziare il contenuto
dei loro rapporti e la dottrina e la giurisprudenza a colmarne alcune fisiologiche
lacune. Molte sono state le novità che hanno ridisegnato la disciplina della S.r.l.;
caratteri marcanti sono:
- autonomia statutaria: oggi i soci di S.r.l. possono stabilire nello statuto
12
scelte
prima impensabili per le società di capitali, ad esempio, (lo statuto) può contenere le
norme relative al funzionamento della società, concernenti amministrazione e
rappresentanza, in deroga alle previsioni di legge;
- organizzazione interna: con la riforma vengono introdotti elementi di
personalizzazione, come ad esempio l’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva in
capo ad un gruppo di amministratori, non più riuniti in un collegio;
- maggiore attenzione alla persona del socio: introduzione di elementi tipici delle
società di persone, quali ad esempio i diritti sociali attribuiti anche non
proporzionalmente rispetto ai conferimenti effettuati;
- scomparsa dei caratteri propri degli organi sociali tradizionali, nel senso che può
mancare il consiglio di amministrazione, possono essere attribuite ai soci molteplici
decisioni di tipo strettamente gestionale e amministrativo (ordinariamente spettanti
agli amministratori) e riduzione del ruolo associativo, cioè la deliberazione
assembleare non rappresenta l’unico modo di manifestazione della volontà sociale,
11
Decreto Legislativo n.6 del 17 gennaio 2003: "Riforma organica della disciplina delle societa' di capitali e societa'
cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366", pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio
2003 - Supplemento Ordinario n. 8.
12
Si chiarisce che, si continua a far riferimento allo statuto solo per una scelta lessicale volta a valorizzare l'ampia
autonomia contrattuale riconosciuta ai pattiscenti, nonostante la nuova disciplina della S.r.l. faccia riferimento
solamente all'atto costitutivo, senza con ciò impedire, come ampiamente dimostra la prassi consolidata, che il
regolamento sociale continui ad essere contenuto nel classico statuto, al quale si continuerà a far riferimento nel corso
del "lavoro" in termini equivalenti all’atto costitutivo.
7
essendo previste forme diverse quali, ad esempio, la consultazione scritta e il
consenso espresso per iscritto.
8
9
II Capitolo
DELLE DECISIONI DEI SOCI
Sommario: 2.1 IL QUADRO NORMATIVO GENERALE – 2.2 MATERIE ASSEGNATE ALLA COMPETENZA DEI SOCI – 2.3 MODALITA’
E TERMINI DEL COINVOLGIMENTO DEI SOCI: LA PROVOCATIO AD POPULUM – 2.4 (Segue) LA VERIFICA DEI PRESUPPOSTI
SOGGETTIVI E OGGETTIVI E I RAPPORTI CON I PARTICOLARI DIRITTI DEL SOCIO
2.1 IL QUADRO NORMATIVO GENERALE
La disciplina delle decisioni dei soci costituisce uno dei momenti che
contribuisce a caratterizzare la fisionomia della "nuova" S.r.l. disegnata dal
legislatore del 2003, in linea con l'intento di modellare i processi decisionali in
un'ottica di semplificazione, più rispondente alla vocazione personalistica della
società.
La riforma rende palese lo "stacco"
13
che il legislatore ha voluto affermare, quasi
esasperato da <<un’ossessione di emancipazione>>
14
, tra la S.r.l. e la S.p.a., dotando
la prima di un apparato normativo tutto suo e attribuendo al socio della S.r.l. un
ruolo di assoluta centralità nella vita della società, ruolo certamente estraneo alla
regolamentazione azionaria. Nel contesto normativo del Codice Civile del 1942 la
disciplina delle <<decisioni dei soci>>
15
era la disciplina dell'assemblea, ovvero
l'organo della società rappresentante l'intera compagine sociale la cui volontà veniva
formata attraverso un inderogabile meccanismo di Collegialità Perfetta, al termine
del quale c'era l'adozione di una deliberazione assunta secondo il criterio della
maggioranza. Questa era una disciplina che poco si discostava rispetto a quella della
S.p.a. se non per un diverso mezzo di partecipazione al capitale sociale (cioè la quota
anziché l'azione) e per l'idea di un minor formalismo funzionale, frutto di una
partecipazione ritenuta numericamente più ristretta rispetto a quella generalmente
13
Lo “stacco” non è stato completo in riferimento alla materia dell'invalidità e impugnabilità delle decisioni dei soci,
materia che contiene un corposo rinvio alla disciplina della S.p.A.
14
ZANARONE G., Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, 58 ss.
15
Terminologia sconosciuto nel sistema anteriore, sia nel significato "tecnico" che oggi questo ha assunto, sia in
un'accezione genericamente destinata ad indicare le determinazioni della volontà dei soggetti partecipi della
compagine sociale.
10
presente in una società azionaria. L'ampiezza dei richiami al modello "superiore",
già idonei a soffocare ogni velleità di autonomia della S.r.l. rispetto alla S.p.a., è
risultata, nella concreta applicazione normativa, molto più incisiva per l'enorme
limitazione data dall’operatività delle clausole di salvezza delle diverse disposizioni
dell'atto costitutivo. Non pare potersi dubitare del fatto che se fosse stata, a livello
interpretativo, consentita un’effettiva possibilità di manifestazione dell’autonomia
negoziale, in sede di formazione dell’atto costitutivo, certamente nei fatti il modello
assembleare della S.r.l. si sarebbe comunque staccato da quello azionario: il
convincimento che ha prevalso, invece, è stato nel senso che le regole ritenute
fondamentali ed inderogabili nel meccanismo collegiale sono state individuate con
base amplissima, e dunque molto limitati sono risultati gli spazi concessi in deroga
ai privati. Per tali motivi, i due modelli hanno finito per sovrapporsi più per la
concreta limitata ammissibilità delle deroghe, che non per l'identità dei modelli
normativi astratti, ma questo non ha eliminato le novità delle scelte del legislatore
che, anzi, spiegano la portata dell'intervento riformatore del 2003
16
.
A tal proposito, nel sistema della nuova S.r.l. viene inserita una nuova sezione IV
intitolata << Delle Decisioni dei Soci >>. Questa locuzione è utilizzata dal
legislatore per indicare tutte le determinazioni della compagine sociale assunte in
sede assembleare o extrassembleare
17
.
Nella S.r.l. la decisione dei soci si configura quale categoria generale di formazione
della volontà collettiva, facendo dissolvere le tradizionali concezioni di assemblea
come organo coessenziale alla struttura corporativa della società di capitali, e di
deliberazione assembleare come strumento esclusivo di manifestazione di volontà.
La presenza di metodi alternativi
18
che consentono l'adozione delle decisioni
prescindendo dalla formale discussione assembleare, pur degradando l'assemblea a
semplice metodo di adozione delle decisioni della società, non si traduce, però, in
16
BENAZZO P., sub art. 2479 bis c.c., in BENAZZO P. e PATRIARCA S. (a cura di), Codice commentato delle
s.r.l., Torino, 2006, 420 s.
17
A riprova degli intendimenti riformatori, la legge delega evitava intenzionalmente il ricorso al termine "assemblea"
in modo da legittimare l'introduzione, ad opera del legislatore delegato, di metodi decisionali alternativi.
18
Metodi a "collegialità attenuata", per cui si veda, per tutti, i contributi di CAGNASSO O., I volti della nuova
società a responsabilità limitata, in AMBROSINI S. (a cura di), La riforma delle società. Profili della nuova
disciplina, Torino, 2003, 23 ss.
11
un'effettiva "mortificazione" del momento assembleare, che mantiene, sotto vari
profili, una indefessa centralità.
La disciplina delle decisioni dei soci si articola
19
in tre distinte norme:
- art. 2479 c.c., relativo alle competenze dei soci e alle decisioni extrassembleari;
- art. 2479 bis c.c., relativo al funzionamento dell'assemblea;
- art. 2479 ter c.c., relativo alle patologie delle decisioni sociali.
I punti essenziali attraverso cui la riforma del 2003 è intervenuta sui processi
decisionali possono essere così fissati:
1) affermazione della completezza
20
della regolamentazione delle decisioni dei soci
di S.r.l. e della conseguente sua autonomia rispetto alla disciplina della S.p.A.;
istanze queste, della completezza e dell'autonomia, che devono rimanere
imprescindibili allorquando ci si accinga alla ricostruzione della disciplina legale e
se ne debbano colmare lacune
21
o fare luce su oscurità interpretative, ovvero si
debbano delineare i confini insuperabili dall'autonomia statutaria;
2) il superamento della tradizionale concezione di assemblea come strumento
esclusivo di manifestazione della volontà sociale, o meglio perdita del suo ruolo
esclusivo, ma non di quello essenziale
22
, nella vita decisionale della società; infatti,
la possibilità di adottare decisioni con un procedimento non assembleare è
"ancorata" alla necessaria previsione statutaria con la conseguenza che, nel silenzio
dello statuto, l'assemblea resterà non solo il luogo principale di adozione della
decisione ma soprattutto l'unico;
19
Come nella struttura originaria del codice del 1942, che disegnava una struttura inserita nella sezione III intitolata
"Degli Organi sociali e dell'Amministrazione" del Capo VII Titolo V, composta da tre articoli: art. 2484 -
Convocazione dell'assemblea, art. 2485 - Attribuzione del voto ai soci, art. 2486 - Quorum deliberativi.
20
Con la sola eccezione, lo ripetiamo (vedi nota 11), della disciplina delle patologie delle decisioni.
21
Si deve fare attenzione a non scambiare per lacuna legislativa ciò che il legislatore ha consapevolmente rimesso
all'autonomia delle parti, si tratta, dunque, di un problema di approccio metodologico (si segnala, infatti, un contrario
orientamento e prospetta una generale applicabilità delle regole assembleari della S.p.A. alle regole assembleari della
S.r.l., ove queste ultime risultino carenti) alla materia: chi resterà convinto della generalità del modello azionario
tenderà a vedere lacune dinanzi ad ogni dubbio interpretativo e ad integrare la relativa disciplina col meccanismo
dell'interpretazione analogica, viceversa, chi resterà convinto dell'autonomia dei due sistemi ricercherà, e troverà, le
risposte ai dubbi interpretativi all'interno della stessa disciplina complessiva della S.r.l.
22
SANZO S., Le decisioni dei soci, in SARALE M. (diretta da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008, 342.
12
3) derogabilità, quasi, generalizzata di tutte le previsioni normative destinate a
regolamentare il procedimento di formazione delle decisioni
23
; il principio di libertà
di forme organizzative al quale si ispira la riforma, trova compimento, in particolar
modo, nella disciplina dei processi decisionali dove è ampio il potere riconosciuto ai
soci, limitandosi il legislatore ad introdurre norme destinate sostanzialmente a
svolgere una funzione regolatrice suppletiva, per l'ipotesi in cui l'atto costitutivo non
disponga diversamente;
4) mobilità dei confini riguardanti le competenze dei soci; in linea di principio, l'art.
2479, comma 1, c.c. riserva all'atto costitutivo il compito di indicare le materie di
competenza dei soci, senonché l'art. 2479, comma 2, c.c. individua una serie di
materie che <<in ogni caso>> sono riservate alla competenza dei soci; ma anche lo
stesso comma 1 dell'articolo in esame (art. 2479 c.c.), prescrive la possibilità che
siano i soci a decidere, anche su argomenti di natura gestoria, quando lo richieda una
parte di soci che rappresenta almeno un terzo del capitale sociale ovvero uno o più
amministratori; ciò determina l'impossibilità, in linea generale ed in via preventiva,
di definire con esattezza l'ambito delle competenze dei soci
24
, fatta eccezione per le
materie inderogabilmente indicate all'art. 2479, comma 2, c.c;
5) definitivo superamento dei tradizionali concetti di nullità e annullabilità delle
decisioni dei soci, concetti sostituiti da una generale sanzione di invalidità.
Terminando il discorso sul quadro normativo, appare utile offrire una sintesi del
nuovo linguaggio legislativo con riferimento ai termini "decisioni" e "deliberazioni"
che il legislatore sembra usare in maniera non sempre puntuale e che possono servire
nell'interpretazione dell'intera disciplina sociale:
- le decisioni in senso generico sono gli atti in cui si manifesta la volontà dei
partecipanti alla società, qualunque sia il procedimento utilizzato;
23
Al contempo, la disciplina delle patologie è impostata su base imperativa, a garanzia dei diritti dei soggetti
danneggiati da decisioni contrarie alla legge.
24
Con riguardo alla dedotta mobilità di detti confini, si veda PRESTI G., Osservazioni sulla riforma della s.r.l. nello
schema di legge delega per la riforma del diritto societario, in ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Verso un nuovo
diritto societario:contributi per un dibattito, Bologna, 2002, 67.
13
- le decisioni in senso specifico sono gli atti in cui la volontà dei soci si forma
mediante un procedimento extrassembleare;
- le deliberazioni, infine, sono gli atti volitivi che trovano la propria fonte creativa
nell'assemblea dei soci.
2.2 MATERIE ASSEGNATE ALLA COMPETENZA DEI SOCI
La normativa dettata per i processi decisionali non prevede più la distinzione
fra assemblea ordinaria e assemblea straordinaria; al contrario solo alcune materie
sono necessariamente rimesse alla volontà dei soci riuniti in assemblea, mentre per
le altre materie è prevista la facoltà di adottare la decisione in modo non contestuale.
L'art. 2479 c.c. dispone che << i soci decidono sulle materie riservate alla loro
competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più
amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale
sottopongono alla loro approvazione >>. Prosegue poi, al comma 2, elencando le
decisioni che <<in ogni caso>> sono riservate alla competenza dei soci. Questa
riserva di competenza riguarda:
1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili, anche in fase di
liquidazione;
2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori. L'atto di nomina
dei componenti dell'organo gestorio può non essere contemplato nello statuto
laddove l'atto costitutivo attribuisca ad uno o più soci la qualifica di amministratore,
ovvero attribuisca i poteri amministrativi a ciascun socio, determinando quella
perfetta coincidenza tra la posizione di socio ed il ruolo di amministratore che è
propria delle società di persone;
3) la nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale, nonché del revisore
contabile. La presenza di tali organi nelle S.r.l. è necessaria soltanto qualora l'atto
14
costitutivo lo preveda ed è obbligatoria al superamento dei limiti di cui all'articolo
2477 c.c.
25
;
4) le modificazioni dell'atto costitutivo, per le quali l'art. 2480 c.c. prescrive anche
l'obbligo di verbalizzazione notarile. La riserva in parola ricomprende le operazioni
straordinarie di trasformazione, fusione e scissione, tutte le operazioni sul capitale,
nonché l'introduzione nello statuto delle clausole che autorizzino la limitazione del
diritto di opzione o l'aumento di capitale delegato ai sensi dell'art. 2481 c.c.;
5) le decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale
modificazione dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante
modificazione dei diritti dei soci. La precisa identificazione di queste fattispecie
rappresenta uno scoglio interpretativo tra i più ostici
26
. Possono esservi ricomprese
tutte le operazioni che, non realizzando una formale modifica dell'atto costitutivo
(che rientrerebbe nella riserva di cui al numero 4), alterino sostanzialmente l'ambito
di attività individuato nell'oggetto sociale, intendendo la modifica come effetto
mediato e non come oggetto immediato della decisione, ovvero incidano sui diritti
dei soci in modo rilevante, mutando il grado di rischio dell'investimento oppure
alterando l'assetto organizzativo della compagine.
La scelta di fondo è quella di rimettere all'atto costitutivo la suddivisione delle
competenze all'interno della società; in tal senso l'eventuale conferimento di poteri
gestori ai soci definisce, a contrario, le materie riservate agli amministratori non
esistendo una norma di chiusura che, come avviene nelle società per azioni, riservi la
gestione dell'impresa esclusivamente agli amministratori (art. 2380 bis c.c). La
possibilità di riconoscere comunque amplissimi poteri in capo ai soci, molti anche di
natura gestionale, deve conciliarsi col fatto, altrettanto certo, che l'organo
25
L’art. 2477 prevede la nomina obbligatori del collegio sindacale se il capitale sociale della S.r.l. non è inferiore a
quello minimo stabilito per le società per azioni, cioè € 120.000 (ex art. 2327), altresì se per due esercizi consecutivi
siano stati superati due dei limiti indicati dal comma 1 dell'articolo 2435 bis. Quest'ultimo prevede tre limiti, per
permettere alla società di redigere il bilancio in forma abbreviata: totale dell'attivo dello stato patrimoniale non
superiore a € 4.400.000, ricavi delle vendite e delle prestazioni non superiori a € 8.800.000, dipendenti occupati in
media nell'esercizio non superiore a 50 unità.
26
RAINELLI P., sub art. 2479 c.c. Decisioni dei soci, in BENAZZO P. e PATRIARCA S. (a cura di), op. cit., 404, il
quale parla testualmente di <<concetti alquanto sfumati>>, in relazione alle sostanziali modificazioni nonché alle
rilevanti modificazioni.
15
amministrativo non potrà mai mancare. A sostegno di questa tesi possono riferirsi
due dati letterali contenuti nel codice civile:
a) l'art. 2463, n. 7 e n. 8, c.c. stabilisce come necessarie sia le indicazioni relative
alle norme sull'amministrazione, sia l'indicazione delle persone a cui è affidata
l'amministrazione; persone che potranno appartenere anche alla compagine sociale
ma andranno a comporre, per l'appunto, un organo amministrativo diverso dal
consesso dei soci;
b) l’art. 2475, comma 5, c.c. chiarisce e prescrive che <<la redazione del progetto di
bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del
capitale ai sensi dell'art. 2481 c.c. sono in ogni caso di competenza dell'organo
amministrativo>>
27
.
L’art. 2479, comma 2, c.c., individua, quindi, una serie di materie che, per la
particolare rilevanza e la potenziale incidenza sui diritti dei soci e sull’assetto
organizzativo, necessitano <<in ogni caso>> di una manifestazione di volontà da
parte dei soci. I motivi di questa riserva di competenza sono lampanti: si pensi alla
approvazione del bilancio e alla distribuzione degli utili che è il primo motivo per
cui si costituisce una società lucrativa
28
, o ancora si pensi alle modificazioni dell’atto
costitutivo che devono essere decise da coloro che hanno sottoscritto il contratto
sociale fin dall’origine o che ne hanno accettato le convenzioni entrando a far parte
della compagine sociale anche in un momento successivo; tali decisioni, quindi,
debbono essere adottate da coloro che hanno investito, nella società, capitale di
rischio e ai quali la legge vuole evidentemente riservare il controllo
dell’investimento.
Questa centralità del socio, riscontrabile nell’analisi del riparto di competenze, trova,
tuttavia, un congruo bilanciamento nella corrispondente responsabilità civile ex art
2476 c.c.
29
, in capo ai soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato il
27
SANZO S., Le decisioni dei soci, in SARALE M. ( opera diretta da), Le nuove s.r.l., Bologna, 2008, 349 ss.
28
L’esercizio di un’attività economica è tradizionalmente, e tendenzialmente, finalizzato alla distribuzione degli utili.
29
Sullo spostamento di competenze e sulle conseguenze in tema di responsabilità vedi BENAZZO P., La S.r.l. nella
riforma del diritto societario: società di capitali o società di persone?, in AA.VV., Verso un nuovo diritto societario,
Bologna, 2002, 123 ss.
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