La delibera assembleare di s.p.a. viziata per abuso di potere

 2
E’ lo spinoso problema della “tutela dell’interesse sociale” 
e/o della “tutela della minoranza”, eterno problema di ogni 
fenomeno associativo; problema attualissimo, solo che si 
pensi al fenomeno, ormai considerato fisiologico, del 
controllo precostituito nelle società di grandi dimensioni, 
ove la volontà sociale frequentemente è espressione di  
gruppi minoritari, spesso detentori di esigui pacchetti 
azionari, i quali potrebbero essere spinti a gestire la società 
come “cosa propria”, animati come sono da interessi 
extrasocietari, e perciò pregiudizievoli per la società o per la 
minoranza. Nella grande impresa, oltretutto, il problema è 
accentuato dal fenomeno dei gruppi di società, nelle quali 
spesso scelte operative formalmente autonome, ma 
sostanzialmente ispirate all’interesse di gruppo risultano 
lesive degli interessi dei soci di minoranza della singola 
società che le adotta. 
Ma se l’analisi del problema può essere facile, estremamente 
difficile ne è la soluzione :  manca, infatti, nel nostro 
ordinamento societario una norma che identifichi 
espressamente una fattispecie di abuso nelle deliberazioni 
assembleari adottate a maggioranza. 
Ciò che, poi, dispone il diritto societario positivo sembra 
essere di poco aiuto a tal fine.  Abbiamo, infatti : una 
generale nozione di contratto di società (art.2247 c.c.)  ; la 
previsione di una serie di garanzie di legalità formale che 
 3
devono assistere il procedimento deliberativo (artt.2366 s. 
c.c.) ; una norma che garantisce il rispetto dell’eguaglianza 
dei diritti azionari (art.2348 c.c.) ;  il riconoscimento di 
alcuni casi,  rigorosamente delimitati, in cui spetta al socio 
dissenziente un diritto di recesso. L’unica disposizione di 
legge che espressamente subordina l’esplicazione del potere 
deliberativo ad esigenze d’interesse sociale ha carattere 
peculiare, per materia ed ambito di applicazione, riguardando 
l’esclusione o limitazione del diritto di opzione (art.2441 
c.c.) ; che cosa, poi, sia “interesse sociale” non è 
espressamente definito, anzi è tutt’altro che pacifico. 
Il previsto sistema d’invalidità delle deliberazioni sembra, a 
sua volta, piuttosto vago : l’art.2377 c.c. sanziona con 
l’annullabilità le deliberazioni “che non sono prese in 
conformità della legge o dell’atto costitutivo” ; l’art.2379 
c.c. prevede la nullità per le deliberazioni aventi oggetto 
impossibile o illecito ;  illusoria sembra essere l’attribuzione 
del potere d’impugnazione ad amministratori e sindaci, 
atteso che gli uni s’identificano con il gruppo di comando, 
gli altri sono nominati da coloro che dovrebbero essere 
controllati.  
Certo, la deliberazione  che violi un diritto soggettivo del 
socio, cioè un interesse espressamente od implicitamente 
riconosciuto al socio in termini  assoluti, a prescindere da 
una valutazione degli altri contrastanti interessi sussistenti 
 4
nella fattispecie, determina sicuramente la reazione 
dell’ordinamento giuridico, gli unici dubbi potendo 
riguardare la forma di tutela apprestata. Ma tali diritti 
soggettivi del socio, ammesso che esistano, si riducono a ben 
poco ; e comunque resterebbe il problema della tutelabilità di 
quelle prerogative del socio che non assurgono a tale rango. 
In via generale, dunque, nulla è disposto espressamente 
quanto agli interessi realizzabili attraverso la deliberazione, 
alle finalità  che possono darsi a giustificazione della stessa, 
ai rapporti tra maggioranza e minoranza, talchè si potrebbe 
facilmente concludere che il potere della maggioranza, sotto 
il profilo funzionale, è assoluto, immune da limiti. 
Una spiegazione possibile di ciò può essere tentata 
supponendo la configurazione economica del fenomeno 
societario posta dal legislatore  alla base della disciplina 
delle società per azioni. 
In effetti la legge sembra aver supposto che gli unici 
interessi dei soci in questo campo siano costituiti 
dall’interesse sociale, cioè dall’interesse che ciascun socio 
ha nella società, ed ha poi ritenuto che in ordine all’interesse 
sociale tutti i soci si trovino nella stessa identica posizione. I 
soci riuniti in assemblea sarebbero, così, animati dallo stesso 
intento, del conseguimento del lucro da ripartire, per cui 
potrebbero sorgere fra di loro unicamente delle divergenze di 
valutazione nella scelta dei mezzi più idonei al 
 5
raggiungimento di quello scopo, per la composizione delle 
quali basterebbe il principio di maggioranza. La disciplina 
delle s.p.a., insomma, sembra essere articolata sul 
presupposto della mancanza di un conflitto d’interessi tra i 
soci, e sembra, di conseguenza, negare in partenza gli abusi 
del gruppo di comando. 
Se tale visione del fenomeno societario teoricamente 
conserva una certa valenza per le società a ristretta base 
azionaria, nelle quali l’omogeneità della compagine azionaria 
e la partecipazione attiva dei soci alle assemblee dovrebbero 
assicurare un esercizio oculato del potere, proprio perché 
svolto da chi più rischia, essa certamente non si addice alle 
cd. società “giganti”, specie quelle con azioni diffuse tra il 
pubblico dei risparmiatori. 
In queste, l’assemblea degli azionisti, così come immaginata 
dalla legge, è un’astrazione.  
Non è vero che la maggioranza è “figlia del caso”: la società, 
anzi, è spesso dominata  da un gruppo precostituito di 
azionisti, che tengono saldamente le redini della società, con 
conseguente frattura del rapporto potere-rischio, che 
dovrebbe essere alla base del principio maggioritario.  
Non è vero che i soci sono divisi solo da contrastanti 
valutazioni del medesimo interesse., I soci, al contrario, 
spesso perseguono interessi diversi, contrapposti ; ed è un 
dato di fatto che la partecipazione alla società è determinata 
 6
da motivi prettamente egoistici, per cui ogni socio cerca di 
trarre il massimo vantaggio individuale dalla società ; così 
come è un dato di fatto che frequentemente l’interesse 
dell’azionista nella società è condizionato da altri interessi, 
che con la società niente hanno a che fare.  
E’ stato affermato, infatti, che neppure le delibere sulla 
gestione dell’impresa attengono ad un interesse comune dei 
soci in quanto tali, quale sarebbe quello alla produzione del 
massimo profitto per la società, in quanto “anche rispetto 
agli investimenti sociali esiste una diversità di interessi dei 
soci, giuridicamente rilevanti, non solo rispetto alla 
distribuzione o al reinvestimento degli utili, ma anche 
relativamente alla loro diversa propensione al rischio e ai 
loro diversi interessi a profitti più o meno immediati e quindi 
potenzialmente distribuibili in tempi diversi”
1
. 
Esistono o possono esistere, quindi, veri e propri conflitti 
d’interessi tra i soci, la soluzione dei quali non può essere 
affidata ad una meccanica applicazione del principio di 
maggioranza, che può tradursi in strumento che consente al 
gruppo di comando il perseguimento dei propri particolari 
fini o la risoluzione a proprio favore dei conflitti inerenti 
alla gestione sociale. 
                                                    
1
 PREITE, L’ ”abuso” della regola di maggioranza nelle deliberazioni assembleari 
delle società per azioni, Milano, 1992,105-106. 
 7
Il problema dell’abuso, comunque, è squisitamente giuridico 
; prescinde dalla dimensione e dai connotati sociologici od 
economici della società . Esso nasce nel e dal principio di 
maggioranza ed involge, quindi, l’intero assetto d’interessi 
societario.  
Si tratta sostanzialmente, ed in prima approssimazione, di 
indagare sull’esistenza di eventuali limiti generali 
all’applicazione della regola di maggioranza, ulteriori 
rispetto a quelli attinenti alla mera forma del procedimento 
deliberativo e a quelli derivanti da specifiche norme 
societarie, e riguardanti, invece, le finalità, e gli interessi ad 
esse sottostanti, perseguibili dai soci mediante il voto. Visto 
nell’ottica dei soci “dissenzienti”, il problema si specifica in 
quello di accertare se ed in quali limiti vi siano interessi non 
perseguibili, attraverso la deliberazione, a danno della 
minoranza, di vagliare insomma la consistenza della 
subordinazione, insita nel principio maggioritario, degli 
interessi di questa alla “volontà sociale”, quale espressa dai 
votanti a maggioranza. 
L’aver affermato la giuridicità del problema dell’abuso 
implica che in tanto si potrà parlare di “abuso” in quanto 
siano ravvisabili un divieto legale di “abusare” della 
posizione di comando, appunto, e norme e/o principi di 
diritto che ne conferiscano concreta applicazione. 
Precisamente, essendo la delibera riconducibile ad un 
 8
fenomeno di potere, “inteso come  idoneità dell’azione ad 
incidere, anche, su di una sfera giuridica diversa da quella 
degli agenti”
2
,  l’”abuso” consisterà inevitabilmente nella 
violazione delle norme regolanti l’esercizio del potere 
assembleare, specificamente di quelle norme che dettano le 
condizioni perché le decisioni dell’assemblea siano 
vincolanti per “tutti i soci, ancorchè  non intervenuti o 
dissenzienti”, “condizionando l’operatività del principio 
maggioritario”
3
 
La mancanza nel “corpus” di diritto societario di un 
riferimento normativo espresso ad un divieto di abuso della 
regola di maggioranza non può non indirizzare la ricerca nel 
senso di esaminare se i limiti suddetti siano desumibili da un 
principio implicito nell’ordinamento o da un enunciato 
normativo espresso, nella legislazione non societaria, avente 
carattere di principio espresso o clausola generale.   
Invero, un’ipotesi testuale di repressione dell’abuso di voto è 
prevista, in via generale, all’art.2373 c.c. : si rende utile, 
quindi, un esame preliminare di tale disposizione. 
 
 
2.   L’art.2373 c.c. : il conflitto d’interessi. 
 
                                                    
2
 FERRO-LUZZI, La conformità della deliberazione assembleare alla legge e 
all’atto costitutivo, Milano, rist.1993, 151s. 
3
 FERRO-LUZZI, op.loc.cit. 
 9
L’art.2373 c.c. stabilisce che “il diritto di voto non può 
essere esercitato dal socio nelle deliberazioni in cui egli ha, 
per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con 
quello della società”, pena l’impugnabilità della 
deliberazione  “qualora possa recare danno alla società” e se, 
senza il voto dei soci in conflitto, non si sarebbe raggiunta la 
necessaria maggioranza.   
La nostra giurisprudenza prevalente, sulla scorta di una 
dottrina tutt’oggi maggioritaria, offre, tuttavia, 
un’interpretazione restrittiva dell’art.2373 c.c.
 4
  
Si ritiene, infatti, che l’interesse personale del socio deve 
essere, innanzi tutto,  un interesse appunto, e non un motivo
5
. 
Ai sensi dell’art.2373 c.c. si prescinde dalla situazione 
soggettiva del socio, non rilevano i motivi psicologici che 
muovano in concreto il socio nella determinazione del voto : 
è irrilevante il fatto che il socio abbia creduto onestamente 
di agire nell’interesse sociale o che abbia errato nella 
valutazione dello stesso o, al contrario, che il voto sia stato 
                                                    
4
 Emblematica, al riguardo, è CASSAZIONE 11 marzo 1993, n.2958, in 
Riv.dir.comm., 1994,II,311, per la quale la fattispecie del conflitto d’interessi ex 
art.2373 c.c. è caratterizzata da un contrasto oggettivo e preesistente tra l’interesse 
concretamente perseguito dal socio di maggioranza e quello istituzionale della 
società, individuato quest’ultimo in un interesse a contenuto patrimoniale, e 
precisamente  in quello che il patrimonio societario non sia danneggiato dalla 
deliberazione, “potendosi individuare la ratio dell’articolo richiamato nella necessità 
di colpire attentati all’integrità  patrimoniale della società” (Nello stesso senso è la 
Relazione al cod.civ., n.971). 
5
 L’opinione è assolutamente generale : cfr., da ultimo, CASSAZIONE 4 maggio 
1991, n.4927, in Soc.,1991,1209 s.; T.MILANO 15.10.1987, in Soc.,1988,255 ; 
T.MILANO 9.11.1987, in Giur.comm.,1988,II,967. 
 10
dato per assumere una posizione di vantaggio nei confronti 
degli altri soci.   
Tale interesse deve essere, poi, in contrasto con l’interesse 
della società, nel senso che la soddisfazione dello stesso 
deve implicare necessariamente il sacrificio dell’interesse 
sociale
6
. Questo, poi, stando alle formule impiegate dai 
giudici, è di frequente considerato in questa materia come 
interesse istituzionale della società, “autonomo, diverso e 
trascendente rispetto a quello dei soci, intesi sia 
singolarmente che collettivamente”
7
, alla conservazione 
dell’efficienza dell’impresa e dell’integrità del patrimonio 
sociale ; non mancano, tuttavia, riferimenti espressi 
all’”interesse comune dei soci come tali”
8
.  
L’interesse in conflitto deve essere rilevabile sulla base di 
una obiettiva situazione dell’azionista, preesistente rispetto 
alla votazione assembleare. Sul requisito della preesistenza 
della situazione conflittuale si sono confrontate 
sostanzialmente due tesi. Una limita le ipotesi rilevanti di 
conflitto ai casi in cui il socio sia destinato ad assumere una 
                                                    
6
 V., per tutte, CASSAZIONE 4 maggio 1991, n.4927,cit. ; v. anche T.MILANO 
27.4.1989, in Giur. comm.,1991,II,92 e T. MILANO 17.9.1987, in 
Giur.comm.,1987,II,797. In dottrina v. MENGONI 445 ; GAMBINO 233s. ; JAEGER 
208s ; contra, MINERVINI 321, per il quale si avrebbe “conflitto” in ogni caso di 
“divergenza” tra l’interesse del socio e quello della società 
7
 V. T.CATANIA 30.9.1993, in Foro it.,1994,I,890 e T.MILANO 15.10.1987, cit. 
8
 V.A.MILANO 4.7.1989, inGiur.it.,1989,I,2,915 per la quale l’esercizio del voto è 
legittimo finchè l’interesse particolare con esso perseguito “non si contrapponga a 
quello solidale degli altri partecipanti” ; v. anche T.MILANO 11.4.1988, in 
Giur.it.,1988,I,2,305. 
 11
posizione di controparte contrattuale rispetto alla società
9
 ; 
l’altra, più moderna, ritiene che ad essere attuale, 
preesistente alla delibera, è l’interesse ad un vantaggio 
particolare, da realizzare appunto con la deliberazione. 
Ma soprattutto acquista rilevanza, ai fini dell’invalidità della 
deliberazione, un ulteriore requisito,  considerato autonomo 
rispetto all’esistenza del conflitto : la delibera, infatti, deve 
avere la potenzialità di recar danno al patrimonio sociale
10
.  
Dunque, rilevi il solo conflitto “oggettivo” o anche quello 
“soggettivo”, e qualunque connotazione, istituzionalistica o 
contrattualistica, “astratta” o “concreta”, sia data 
all’”interesse della società”, ciò che rileva è, in definitiva, 
l’idoneità obiettiva della delibera a provocare un danno alla 
società.  
Ne segue, ed è opinione comune, che non è in alcun modo 
rilevante ex art.2373 c.c. il conflitto d’interessi che riguarda 
solo i singoli soci o gruppi di soci tra loro, senza 
pregiudicare la società
11
. 
                                                    
9
 La tesi è propria della giurisprudenza più antica, anche se è stata recentemente 
riproposta da A.MILANO 4.7.1989, cit.,per la quale “il fatto che il votante realizzi 
attraverso il voto un interesse proprio (…) non determina una situazione di illiceità a 
norma dell’art.2373 c.c. finchè l’interesse personale non fa assumere al socio la 
posizione di controparte”. 
10
 L’individuazione nel danno al patrimonio sociale del “danno alla società” rilevante 
ex art.2373 c.c. è nettamente prevalente : v., tra le tante, T.GENOVA 13.10.1986, in 
Giur.comm.,1989,II,611 ; T.MILANO 9.11.1987, cit. ; A.MILANO 4.7.1989, cit.; 
T.MILANO 12.6.1986, in Foro it.,1987,I,2358. In dottrina cfr., per tutti, GAMBINO, 
108s. 
11
 Su tale ratio dell’art.2373 c.c. sussiste uniformità di vedute : cfr., da ultimo, 
T.MILANO 11.4.1988, in Giur.it.,1988,II,2,305 ; T.CATANIA 17.5.1990, in 
Riv.not.,1991,495 ; T.MILANO 9.5.1991, in Foro it.,1992,I,2526. 
 12
In conclusione, l’art.2373 c.c. consentirebbe di reprimere i 
soli abusi della maggioranza, titolare di un interesse 
extrasociale in conflitto con l’interesse della società, a danno 
del patrimonio sociale : come solitamente si afferma
12
, esso è 
posto a tutela dell’interesse della società, ha la finalità 
primaria e diretta di salvaguardare l’intero gruppo sociale 
con riferimento al patrimonio destinato all’attività comune ; 
solo indirettamente ed eventualmente è strumento di garanzia 
per i soci di minoranza, solo cioè  in quanto il loro interesse 
rientri nell’ambito dell’ “interesse della società” ivi tutelato.  
 
 
3. I casi di abuso della regola di maggioranza. 
 
La restrittiva interpretazione giurisprudenziale della 
disciplina codicistica del conflitto d’interessi non può, però, 
condurre a ritenere esaurita nell’ambito di tale disciplina la 
rilevanza giuridica dell’abuso nelle deliberazioni 
assembleari.   
E’ stato affermato, e se n’è fornito già qualche esempio, che 
il legislatore “suppone un conflitto di interessi che non 
esiste, non si occupa del conflitto d’interessi che esiste”, o 
altrimenti che “accanto all’ipotesi macroscopica e perciò 
                                                    
12
 Cfr. GAMBINO, Il principio di correttezza nell’ordinamento delle società per 
azioni, Milano,1987, 180s. 
 13
rara”
13
 del conflitto d’interessi in senso tecnico occorre 
considerare ben altre ipotesi di abuso,  che sono, poi, “le 
ipotesi più frequenti e pericolose di abuso della posizione di 
controllo nella società per azioni”
14
. 
Sono prospettabili, in primo luogo, casi in cui il socio di 
maggioranza abbia, in concreto, un interesse extrasociale alla 
deliberazione che si colora soltanto a contatto con le finalità 
che ne hanno concretamente determinato il voto. A seconda 
dei casi, la delibera diretta a concretizzare tale interesse può 
essere pregiudizievole per l’intero gruppo sociale o per i soli 
soci di minoranza.  
Esempio di scuola relativo alla prima ipotesi può essere 
considerato lo scioglimento anticipato della società 
deliberato al fine di avvantaggiare altra società concorrente 
nella quale la maggioranza è unico socio o parimenti 
interessato. In tal caso, infatti, gli effetti pregiudizievoli 
della delibera sono destinati a riflettersi su tutti gli azionisti 
come tali ; l’ipotesi è realistica, in quanto i soci di 
maggioranza neutralizzano il danno come componenti il 
gruppo con lo speciale vantaggio conseguito all’esterno della 
società.  
                                                    
13
 ASCARELLI, I problemi delle società per azioni, in Riv.soc., 1956,I,28-29. 
14
 Così JAEGER, L’interesse sociale, Milano,1964, 207 e MENGONI, Appunti per 
una revisione della teoria del conflitto d’interessi nelle deliberazioni di assemblea 
di una società per azioni,  in Riv.soc.,1956,453. 
 14
Quanto alle delibere lesive soltanto degli interessi della 
minoranza, si pensi ad un aumento di capitale deliberato al 
fine di ridurre la partecipazione azionaria alla società degli 
azionisti di minoranza, approfittando della temporanea 
impossibilità di questi di sottoscrivere le nuove azioni ; o  ad 
operazioni di fusione alle quali può seguire, per il 
meccanismo del rapporto di cambio, l’esclusione o la mera 
diluzione della partecipazione di alcuni soci ; o al reiterato 
accantonamento di utili a riserva preordinato a deprimere il 
valore di mercato delle azioni e ad indurre così il socio di 
minoranza a vendere i propri titoli, permettendo alla 
maggioranza di acquistarli a prezzo di favore.  
In tali fattispecie, la società come impresa potrebbe risultare 
più avvantaggiata che pregiudicata o in ogni caso “neutrale” 
rispetto a tali delibere. Manca, infatti, un danno potenziale al 
patrimonio sociale : la delibera di destinazione degli utili a 
riserva, la delibera di aumento di capitale, quella di fusione 
normalmente vanno ad accrescere il valore del patrimonio 
sociale, o comunque questo resta intatto
15
. 
Si verifica, invece, un pregiudizio per i soli soci di 
minoranza : il socio che non è in grado di sottoscrivere le 
nuove azioni, o il socio penalizzato dalla fissazione di un  
rapporto di cambio incongruo, vede infatti ridotta o annullata 
                                                    
15
 La giurisprudenza, infatti, nega l’applicabilità dell’art.2373 c.c. a delibere aventi 
ad oggetto fusioni ed aumenti di capitale. 
 15
la propria partecipazione alla società. Pregiudizio che, di 
regola, non deriva direttamente dal contenuto precettivo, 
dispositivo della deliberazione, ma si verifica in via di fatto, 
attraverso gli effetti pratici indiretti della deliberazione, sia 
pure a volte essenziali (come nel caso di determinazione 
inesatta del rapporto di cambio, che è un elemento tipico 
della delibera di fusione) : nei cd. aumenti di capitale in 
danno della minoranza, ad esempio, la riduzione della 
partecipazione societaria del socio di minoranza non si 
realizza direttamente con la deliberazione, ma in 
conseguenza del mancato esercizio del diritto d’opzione, a 
sua volta dipendente da fatti puramente personali al socio. 
In ogni caso, si tratta di deliberazioni in astratto 
riconducibili alla causa del contratto di società ex art.2247 
c.c. 
Né è in discussione l’esistenza stessa del potere deliberativo 
della maggioranza : le situazioni giuridiche dei soci di 
minoranza incise da tali deliberazioni sono liberamente 
disponibili, in linea di principio, dalla società. Ove, infatti, 
fosse ravvisabile un vero e proprio diritto soggettivo del 
socio di minoranza, la deliberazione maggioritaria incidente 
su di esso sarebbe invalida o inefficace per ciò solo, senza 
bisogno di ricorrere ad uno specifico divieto di abuso.   
Ebbene : quid iuris in tali casi? Sono lecite queste manovre? 
Offre la legge un mezzo per colpirle? 
 16
In relazione a tali fattispecie, la giurisprudenza ha ammesso 
l’impugnabilità della deliberazione per  “eccesso” e/o “abuso 
di potere”, trasferendo, così, nel diritto societario una 
fattispecie propria del diritto amministrativo.