La legge applicabile al trust: il caso del trust interno

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CAPITOLO TERZO 
Il Trust e la Convenzione dell’Aja 
 
1.IL TRUST IN ITALIA ANTE CONVENZIONE DELL’AJA 
Con la legge del 16 ottobre 1989, n. 364 il nostro Paese, secondo solo al Regno 
Unito, ratificò la convenzione dell’Aja del 1° luglio del 1985. L’Italia fu il primo tra 
i paesi di Civil law a riconoscere nel proprio ordinamento giuridico gli effetti del 
rapporto definito trust nella Convenzione stessa e ad impegnarsi, a norma dell’art. 
11, a riconoscerne gli effetti. 
La situazione che così si venne a creare fu senza dubbio particolare: un ordinamento 
che non conosceva l’istituto del trust, privo di una disciplina interna generale 
regolante la materia, emana una legge intitolata “legge applicabile ai trust e al loro 
riconoscimento”. 
Va detto che prima del 1° gennaio 1992, data di entrata in vigore della legge n. 
364/1989, seppure in rare occasioni, il tema del “riconoscimento” del trust era stato 
affrontato e sottoposto al vaglio della magistratura. 
Già alla fine del diciannovesimo secolo, si rinviene una pronuncia della Corte di 
Cassazione alla quale però fu solo richiesto di valutare la possibilità di delibazione di 
un trust e, senza entrare nel merito della vicenda, concluse affermando che esso non 
poteva spiegare i propri effetti nel Regno d’Italia (Cass. 21 febbraio 1899). 
Un’altra decisione che costituisce una pietra miliare nel percorso del riconoscimento 
del trust in Italia risale agli anni 50’ ed è il Tribunale di Oristano (15 marzo 1956): in 
quella occasione il collegio fu chiamato a decidere in ordine alla proprietà di beni di 
un fondo in trust in sede di espropriazione promossa da un ente pubblico. I termini 
della questione hanno consentito al giudice di affrontare il tema che costituisce il 
“cuore” del trust in un ordinamento che conosce i diritti reali: i beni oggetto di 
esproprio erano parte del patrimonio del trustee ovvero appartenevano ai beneficiari? 
La risposta fornita dal Tribunale, al quale va senza dubbio riconosciuto lo sforzo 
interpretativo, denota una certa confusione e finisce con il porre le basi per un 
fraintendimento che ha avuto lunga vita e non è stato facile sradicare. Secondo quel 
collegio giudicante il trust creerebbe una doppia proprietà: una “formale o nominale”
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e, dunque, “soltanto apparente”, in capo al trustee, e l’altra “sostanziale e reale” in 
capo ai beneficiari. La proprietà del trustee sarebbe caratterizzata dalla temporaneità 
del diritto, dalla impossibilità per il suo titolare di utilizzare i beni e di trarne propri 
vantaggi, mentre la proprietà dei beneficiari sarebbe quella a contenuto reale. Di 
conseguenza il “vero” proprietario dei bei, secondo il tribunale sardo sarebbe stato il 
beneficiario e nei suoi confronti avrebbe dovuto essere radicato il processo di 
espropriazione. 
Oltre ad un malinteso di fondo relativo allo “sdoppiamento” della proprietà, i giudici 
manifestarono in quel caso un atteggiamento critico e di sfavore nei riguardi del trust 
e non nascosero il loro timore per la diffusione di tale strumento giungendo ad 
affermare che un uso di esso potesse produrre “nella coscienza e nella opinione 
pubblica e nell’economia italiana un grave turbamento”. 
Ancora la giurisprudenza, prima della ratifica della Convenzione, intervenne con 
un’altra interessante pronuncia che ha il merito di aver chiarito il significato e la 
portata del rapporto nascente dal trust. Nell’ambito di un trust testamentario il 
giudice fornì un quadro più coerente dello strumento smentendo il concetto di 
“doppia proprietà” e affermando che il trustee di un trust testamentario è proprietario 
dei cespiti in virtù dell’atto istitutivo del trust, conseguentemente non vi è alcuna 
necessità di ottenere l’autorizzazione del giudice tutelare per procedere alla vendita 
di immobili in presenza di beneficiari minori di età. 
Non vi è dubbio che prima della ratifica della Convenzione, pur nelle rare pronunce, 
vi sia uno sforzo interpretativo considerevole da parte della magistrature che, anche 
dopo la legge n.364 ha svolto un ruolo davvero notevole nell’accreditare il trust 
come strumento non solo ammissibile nel nostro ordinamento, ma altresì utile e 
prezioso in molteplici situazioni in cui i negozi giuridici di diritto interno no 
consentono di realizzare finalità lecite e meritevoli di tutela, oppure le soddisfano 
solo in parte. 
 
 
2.NATURA ED EFFETTI DELLA CONVENZIONE DELL’AJA 
È, dunque, solo dal 1992, con l’effettiva entrata in vigore della legge di ratifica della 
“Convenzione deLL’Aja del 1° luglio 1985 sulla legge applicabile ai trusts ed al loro 
riconoscimento”, che l’Italia ha iniziato ad interessarsi al trust.
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Il nostro Paese peraltro è stato il primo Stato, dopo la Gran Bretagna, a ratificare la 
suindicata Convenzione. 
Alla data odierna essa interessa i seguenti Stati: Australia, Canada, Cina, Cipro, 
Francia, Liechtenstein, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Regno Unito di Gran 
Bretagna ed Irlanda del Nord, San Marino, Svizzera, Stati Uniti. 
La natura multiforme di detto documento viene evidenziata già nel dettato dell’art. 1, 
laddove espressamente la Convenzione si prefigge non solo di determinare la legge 
applicabile ai trust in situazioni di possibile conflitto di leggi, ma anche di regolare il 
riconoscimento dell’istituto nell’ambito degli Stati aderenti. 
Sul primo punto, la Convenzione detta la regola di base: un trust è retto dalla legge 
scelta dal disponente (art. 6). 
Sul secondo punto, la Convenzione obbliga gli Stati ratificanti a riconoscere i trusts 
regolati dalla legge straniera o, qualora uno Stato si sia avvalso della riserva prevista 
dall’art.21, solo dalle leggi degli Stati contraenti (nessuno Stato si è avvalso di questa 
riserva). 
Se ne è dedotto, anche alla luce dei lavori preparatori e del risalente principio del 
primato della volontà delle parti nella scelta delle legge regolatrice delle loro 
obbligazioni, che il cittadino di uno Stato ratificante, che non conosca i trusts, sia 
legittimato a istituire  un trust nel proprio Stato, sottoponendolo a una legge straniera 
che disciplini i trusts. Nasce cosi la nozione di “trust interno” di cui si parlerà in 
seguito. 
Ad ogni modo, si può affermare che la Convenzione è una disposizione di diritto 
internazionale privato, che predispone una regolamentazione normativa volta a 
risolvere situazioni di conflitti di leggi; ma non solo. La Covenzione dell’Aja, 
laddove si prefigge di regolare il riconoscimento dell’istituto, detta anche norme che 
ben potrebbero essere intese di diritto materiale uniforme (art. 2 e 11, comma 1), 
volte cioè a regolare alcune caratteristiche, in positivo, dell’istituto che il 
riconoscimento dello stesso comporta. 
In altri termini, La Convenzione dell’Aja si prefigge di dettare una regolamentazione 
che possa risolvere, in via definitiva, sovranazionale e quindi nell’accordo degli 
Stati, eventuali conflitti tra leggi e disposizioni di legge dei vari Stati aderenti in 
merito alla legge applicabile all’istituto. Al contempo, la Convenzione detta 
determinati requisiti minimi dell’istituto che gli Stati aderenti si impegnano a
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riconoscere con la ratifica, eventualmente con deroghe e fatti salvi determinati 
accorgimenti nella Convenzione stessa. 
 
 
3.NOZIONE DI TRUST NELLA CONVENZIONE DELL’AJA E NATURA 
DELL’ISTITUTO 
L’art. 2 della Convenzione definisce il trust come quei rapporti giuridici istituiti dal 
disponente con atto tra vivi o mortis causa qualora dei beni siano stati posti sotto il 
controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato. 
Non solo. Il medesimo art. 2, oltre a definire l’istituto del trust, individua gli 
elementi minimi che lo caratterizzano, ovvero: 
- il fatto che i beni in trust:  
 costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio 
personale del trustee; 
 sono intestati al trustee o ad altro soggetto per conto del trustee; 
- il fatto che il trustee: 
 è investito del potere, 
 e contemporaneamente onerato dall’obbligo: 
 di rendere conto 
 di amministrare, gestire, disporre; 
 in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme di legge 
imposte al trust e secondo le norme di legge imposte al trustee. 
Tale definizione pone tra l’altro delle indicazioni sull’istituto di non poco rilievo che 
si possono evidenziare come segue: 
1. NATURA DELL’ISTITUTO: viene definito quale “rapporto giuridico” e 
non altrimenti; già questa locuzione, volutamente atecnica, esclude a priori 
che un trust possa avere uan qualche autonoma personalità giuridica, propria 
ed indipendente da quella del trustee; 
2. FORMA DELL’ISTITUTO: per atto tra vivi o mortis causa, ma sempre e 
solo tramite atto. Come di seguito espressamente specificato dall’art. 3 della 
Convenzione, la stessa si applica tout court solo agli atti istitutivi 
volontariamente e provati per iscritto, mentre viene lasciata ampia 
discrezionalità agli stati contraenti di notificare la propria volontà di
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estenderne gli effetti e le disposizioni ai trust dichiarati dai provvedimenti 
giudiziari (art. 19); 
3. FIGURE COINVOLTE: è ovvio che vi debba essere almeno un disponente 
che, nell’ambito della propria piena capacità, abbia manifestato la propria 
volontà negoziale di porre in essere un rapporto giuridico per il quale 
determinati beni siano assoggettati al controllo di almeno un trustee. Ciò a 
favore di almeno un beneficiario (la cui assenza od eccessiva 
indeterminatezza, da sempre è foriera di nullità o annullamento del trust 
stesso) o di un determinato fine. Le figure così individuate vengono 
identificate noN quali soggetti distinti, ma per le diverse caratteristiche e 
funzioni propie; nulla lascia intendere che dette funzioni e caratteristiche non 
possano coincidere nei medesimi soggetti; 
4. IL CONTROLLO DEL TRUSTEE: il fatto che il trustee controlli i beni in 
trust, e ciò nell’interesse esclusivo di un beneficiario o di un fine determinato, 
implica necessariamente ed espressamente che il trustee non è un mandatario, 
né il disponente, né i beneficiari; 
5. LA SEGREGAZIONE PATRIMONIALE: il fondo in trust, seppur del 
trustee ed a questi o suoi mandatari per suo conto intestato, forma una massa 
distinta dal patrimonio personale del trustee stesso, con gli effetti segregativi 
minimi espressamente previsti ed enunciati all’art. 11 Conv.; 
6. (anche)UN FINE DETERMINATO: viene espressamente dato 
riconoscimento anche ai trust di scopo, praticamente sconosciuti (salvo che 
per scopi caritatevoli), ad esempio perché nulli o inefficaci, in diritto inglese, 
ma non nelle legislazioni off-shore (qualora tuttavia vengano rispettate 
determinate condizioni quali, ad esempio, la nomina di un guardiano la 
regolamentazione della sua successione, ecc). 
 
 
4.LA LEGGE REGOLATRICE DEL TRUST NELLA CONVENZIONE 
DELL’AJA 
Ai sensi dell’art. 6, la legge che regolamenta il trust può essere in via prioritaria 
scelta dal disponente, in modo espresso o implicito, in base alle disposizioni dell’atto