Etica e Diritto. La riflessione di Gustavo Zagrebelsky

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Capitolo I 
 
 
GIUSTIZIA, DIRITTO E COSTITUZIONE 
1.1  Rapporto tra Diritto e Giustizia 
La parola deriva dal latino justitia che a sua volta deriva da justus, 
"giusto", e questo da jus, diritto, ragione. Se ci volgiamo alla storia, 
vediamo un immane campo di battaglia dove fazioni dell‟umanità si 
sono affrontate, combattute e sterminate in nome di loro proprie e 
opposte concezioni della giustizia. La giustizia degli uni era 
l‟ingiustizia degli altri. Attualmente nelle nostre società, vivono 
numerose concezioni della vita giusta e  queste sono continuamente in 
confronto le une con le altre, si influenzano reciprocamente e, in 
presenza di situazioni e problemi in precedenza sconosciuti, si 
modificano, muoiono e altre ne prendono il posto. Questa situazione 
di pluralismo o anche, di relativismo della giustizia, rende impossibile 
la giustizia assoluta. Quest‟ultima, è dunque inattingibile al genere 
umano che da sempre la cerca, ma non la troverà.  Ognuno di noi 
potrà credere di averla trovata, ma sarà solo la sua giustizia e non è
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detto che coincida con quella degli altri. La giustizia universale è un 
miraggio, un‟illusione; nobile certamente ma, altrettanto certamente è 
da credere che sia una nobiltà assai pericolosa. Chi crede di possedere 
la verità, o coloro che credono di possedere le chiavi per intendere il 
senso e la legge della storia umana, sono particolarmente esposti al 
rischio del fanatismo e del dogmatismo, in materia etica e politica. 
Poiché la giustizia è esigente, chi la possiede, non potendo esimersi 
dal servirla con tutte le sue forze e con tutti i mezzi di cui dispone, con 
questi sarà portato ad agire per convertire gli erranti o, se la 
conversione non riesce, talvolta  a eliminarli. La norma kantiana della 
giustizia, agisci in modo che la massima della tua volontà possa 
sempre valere come principio di una legislazione universale, può 
contenere una componente di aggressività. Soltanto in coloro che 
considerano la verità una continua ricerca attraverso la libertà, ovvero 
soltanto nella coscienza dell‟inesauribile insondabilità della verità e 
della giustizia c‟è l‟antidoto della violenza. Nel discorso sulle 
beatitudini, il «discorso del monte» (Matteo, 5, 6 e 10) non si parla 
affatto dei giusti come di coloro che hanno trovato la giustizia e la 
mettono in pratica, ma come di quelli “che hanno fame e sete della 
giustizia” e di quelli che sono “perseguitati per causa della giustizia”.
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La giustizia che è concessa agli esseri umani è una ricerca, un andar 
cercando, lungo strade piene di pericoli. Dunque non si tratta di un 
abbaglio o di un miraggio, ma di un aspetto della humana condicio. 
L‟intera storia del diritto è una storia di una tensione, spesso 
drammatica, tra due soli lati, il lato della legge positiva (potere) e il 
lato che attiene al pre-positivo, ovvero, il lato che attiene con la 
giustizia (verità). Questa tensione è stata esposta nel modo più 
radicale nella Antigone di Sofocle. La riflessione greca sulla giustizia 
e sulla legge ha radici antichissime, ed è affidata prevalentemente a 
testi poetici, letterari e filosofici; i termini portanti di questa 
riflessione sono: themis, dike, nomos.  Il termine Themis deriva dal 
greco e significa "porre nell'esistenza", dare un fondamento. 
Letteralmente, themis  sta ad indicare la regola stabilita dagli dei. 
Dike, non è sentita da Omero come divinità, ma come "costume, 
ordine, diritto"; con Esiodo il suo significato si precisa e spazia da 
quello di "sentenza" in una contesa, a concetto astratto , a divinità 
personificata, la Giustizia, Dike figlia di Themis. Il termine dike 
deriva dal greco e significa "indicare" e dal latino dico, verbo della 
lingua dei tribunali, che mostra con autorità di parola ciò che deve 
essere. Nomos è il sostegno di cui necessitano Themis e Dike  per
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essere salvaguardate. Nomos  è un punto nodale dell'esperienza 
religiosa e insieme politico-giuridica del mondo greco, e, con 
l'evoluzione del pensiero etico, viene ad assumere, a seconda dei 
tempi, degli autori, dei singoli contesti, sempre nuove accezioni. 
Il significato originario di nomos è "costume, consuetudine" , che 
varia a seconda dei luoghi e dei tempi: ne offre un esempio calzante 
Erodoto nel passo dove mette a confronto il nomos, cioè il costume 
degli Indiani Callati e quello dei Greci riguardante la sepoltura dei 
genitori. Per  gli Indiani è nomos mangiare i genitori defunti, mentre 
per i Greci un  simile costume è empietà. Egli osserva: Se si 
proponesse a tutti gli uomini di fare una scelta tra tutti i costumi e si 
ingiungesse loro di scegliere i più belli, ciascuno, dopo un attento 
esame, sceglierebbe quelli del suo paese. E conclude citando il 
famoso passo di Pindaro: Questa è la forza della consuetudine; e, a 
mio parere, rettamente ha poetato Pindaro, quando affermò che 
Nomos di tutti è Re, Nomos panton basileus. Pindaro afferma: Nomos, 
che di tutti è Re, dei mortali e degli immortali, guida rendendo giusta 
la cosa più violenta, con mano che tutto sovrasta (sublime).  Nel 
frammento, da alcuni studiosi è stato  visto il tentativo da parte del 
poeta di risalire, al di sopra della singola divinità olimpica, ad un
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principio superiore a uomini e a dei, che è in grado di risolvere in se 
stesso ogni eventuale dicotomia tra il mondo degli dei e il mondo 
degli uomini, il Nomos basileus. Esso è la garanzia che, al di là della 
molteplicità dei fenomeni che riescono inspiegabili o dolorosi, c'è una 
volontà onnicomprensiva che, magari con "fortissima mano", realizza 
un saggio ordinamento universale". Dunque, la legge deve essere 
interpretata attraverso una doppia lettura, ovvero essa  è il medium che 
collega il potere alla giustizia  e viceversa. Il nomos è sempre stato 
collocato in un punto d‟incontro tra potere e giustizia: punto 
d‟incontro non necessariamente d‟equilibrio. La celebre formula di 
Pindaro, contenuta nel frammento 169, che si potrebbe rendere così: 
«Nomos, il sovrano di tutti, sia mortali che immortali, con mano 
fortissima traduce la violenza in giustizia»
1
, stabilisce un rapporto 
perché pur esaltando l‟assolutezza del nomos, lo collega alla giustizia, 
che deve pur essere riconosciuta come una dimensione necessaria del 
diritto. Il nomos sta in mezzo tra dike e bia.  Senza di che, sarebbe 
pura forza che solo nella forza trova la sua ragion d‟essere. Ma senza 
dike, non ci sarebbe nomos, ma solo bia. La massima di Pindaro può 
interpretarsi come una santificazione della forza che si impone e, 
imponendosi, si trasforma in giustizia tramite legge. Ma il rapporto 
                                                           
1
 Pindaro, frammento 169, tratto da La virtù del dubbio, Laterza, Roma-Bari, 2008,p.29.
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potrebbe essere visto al rovescio: il nomos trasforma con mano 
potente la giustizia in forza. Questa doppia lettura della legge, come 
medium che collega l‟un lato all‟altro, è ben espresso nel famoso 
pensiero di Pascal: «Ne pouvant faire  qu‟il soit force d‟obeir à la 
justice, on a fait qu‟il soit juste d‟obeir à la force; ne pouvant fortifier 
la justice, on a justifiè la force, afin que le juste et le fort fussent 
ensemble, et que la paix fut, qui est le solverai bien»
2
. Pascal era 
attento ai problemi del sociale, era un acuto studioso del 
comportamento umano. Dal suo pensiero, emerge che egli giustifica la  
forza, ma solo al fine di far regnare la  giustizia, e difende il potere e 
le sue istituzioni, ma allo scopo di garantire la pace; e, infine, era un 
ardente cristiano che esortava a mettere in atto la Legge dell‟amore e a 
rispettare la Legge con amore. L‟amore di Dio e l‟amore per il 
prossimo sono, infatti, le due leggi sulle quali Pascal edifica il suo 
modello di communitas terrena: un modello progettato per la 
repubblica cristiana, ma che può valere anche per una società laica che 
fondi le sue leggi sul rispetto assoluto della dignità umana. Pascal 
distingueva  la “véritable justice”, ossia la Giustizia di Dio che sul 
piano storico, esiste ed è conoscibile in quanto giustizia divina 
                                                           
2
 Pascal, cit., p. 29:  Non potendo far si che sia  forza  obbedire alla giustizia, abbiamo stabilito che 
sia giusto obbedire alla forza; non potendo fortificare la giustizia, abbiamo giustificato la forza 
così che il giusto e il forte siano uniti e  che ci sia la pace come soluzione per il bene.
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rivelata, ed un‟altra giustizia, la “nostra giustizia”, quella umana, la 
quale non possiede affatto i caratteri della prima, perché è figlia della 
natura umana, segnata negativamente dal peccato originale. La prima, 
per Pascal, è l‟unica e vera ed eterna giustizia, quella che penetra 
nell‟intimo dei cuori; la seconda è invece un simulacro di giustizia, 
una giustizia non giusta, non eterna, non universale, che porta con sé i 
segni indelebili della caducità, del relativismo e del male. Nondimeno, 
con questa tesi Pascal non intende negare recisamente ogni forma e 
ogni istanza di giustizia fra gli uomini, ma solo sottolineare che, senza 
un solido fondamento metafisico, tutte le attività umane e tutte le 
umane istituzioni sono inesorabilmente soggette alla mutevolezza, alla 
caducità, al relativismo, all‟arbitrio. Pertanto, una giustizia umana  
sans Dieu, ovverosia senza il fondamento universale dei valori, è 
indubbiamente segnata dal male e dalla mutevolezza; ma è certamente 
possibile una giustizia umana  avec Dieu, che conosce e riconosce la 
vera giustizia divina rivelata e, pur non potendola perfettamente e 
compiutamente attuare, ad essa guarda come a stella polare e ad essa 
si accosta, sia pure all‟infinito.
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1.2 Associazione tra diritto e mitezza 
In una società pluralista, il diritto ha un compito principale, ovvero 
quello di tenere unite situazioni costituzionali plurali. Il diritto 
costituzionale è inteso come strumento di garanzia per la convivenza 
tra diversi piuttosto che come coercizione del più forte sul più debole, 
un diritto della moderazione e della ragionevolezza. Infatti, «ciò che 
distingue le società umane dalle società degli (altri) animali è, il loro 
essere sempre aperte all‟insolito, cioè alla pressione del nuovo che, da 
escluso, chiede di essere incluso, determinando nuovi criteri di 
inclusione e, qualche volta, di esclusione […] Questa è la forza che 
sospinge le società e le loro forme di civilizzazione. Il rifiuto di 
ascoltare questa richiesta comporterebbe una cristallizzazione più 
conforme alla natura dell‟alveare o del formicaio che a quella delle 
società umane»
3
. Da ciò si evince la mitezza del diritto, in quanto esso 
deve avere un atteggiamento amichevole verso le diversità, ovvero 
deve assumere un‟idea di cittadinanza aperta, basata sul reciproco 
rispetto e non deve cristallizzarsi nella difesa ostile di un‟identità 
definita a priori. Per il diritto mite, l‟identità di una società è sempre 
un punto di arrivo che deve essere continuamente elaborato e al quale 
                                                           
3
 Gustavo Zagrebelsky, cit.,  p.95.
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si deve contribuire in molti e mai un punto di partenza cristallizzato 
nel tempo di cui qualcuno possa proclamarsi padrone e paladino. 
Dunque, esso è un modo di rappresentare il diritto dello «Stato 
costituzionale nell‟epoca del costituzionalismo. La mitezza del diritto 
è un riflesso della mitezza dei rapporti sociali. Una società feroce 
implica che anche il diritto sia feroce. Invece, se la società esprime 
tolleranza, rispetto, curiosità e interessi reciproci, produrrà diritto 
avente caratteristiche conformi. 
1.3  Stato costituzionale e Costituzione 
All‟inizio degli anni „60, la Costituzione era percepita, in modo 
diverso dal nostro attuale concetto di essa. Dedicare gli studi al diritto 
costituzionale non era come il diritto civile, il diritto penale, il diritto 
commerciale, il diritto tributario, che potevano e possono offrire un 
avvenimento professionale puramente tecnico. Il diritto costituzionale 
non era una «materia professionalizzante», ma un ramo del diritto in 
cui ci si poneva soprattutto in questione riguardo i suoi contenuti da 
un punto di vista etico. La Costituzione non era uno strumento ma un 
fine, un insieme di principi ordinativi della nostra società che 
chiedevano adesione. Oggi molto è cambiato nel diritto costituzionale 
in quanto molti costituzionalisti si occupano, per usare una distinzione
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di Carl Schmitt, sempre meno di Costituzione e sempre più di leggi in 
forma costituzionale. Secondo G. Zagrebelsky, la Costituzione è il 
pass-partout per trascendere il lato formale del diritto. Infatti essa 
rappresenta proprio il lato sostanziale del diritto che ha a che vedere 
con la giustizia. G. Zagrebelsky definisce la scienza costituzionale 
come clichè aristotelico: «La scienza costituzionale non è una scienza 
teoretica che, come tale, si occupa di oggetti che sono quello che sono 
indipendentemente da noi; è una scienza pratica, che si occupa di un 
oggetto che viene a determinarsi come effetto del nostro stesso 
prenderci cura di lui. La concezione della costituzione è un prodotto 
culturale. Dunque, quando parliamo della costituzione, non parliamo 
di una cosa che esiste in sé e per sé, ma di qualcosa che noi, lavorando 
per formare una cultura costituzionale, contribuiamo a modellare».
4
 
G.Zagrebelsky afferma che è importante distinguere la «Costituzione 
come inclusione» e la «Legge costituzionale» come esclusione. La 
costituzione come inclusione illimitata è un‟illusione angelica, in 
quanto ogni “atto costituzionale” nasce da una “differenziazione”. 
Ogni costituzione è un prendere le distanze quanto meno dal regime 
precedente. A seconda delle funzioni pratiche insite nella 
Costituzione, possiamo determinarne le sue raffigurazioni spaziali e 
                                                           
4
 Gustavo Zagrebelsky, cit., p.74.