L'organismo di diritto pubblico

2 
Capitolo I 
 
L’organismo di diritto pubblico e problematiche in ordine 
alla sua nozione 
 
Premessa. La “ pubblica amministrazione”: una nozione a “geometrie 
variabili” 
 
In via generale nel nostro ordinamento non esiste una norma che 
definisca la nozione di ―ente pubblico‖ (l’unica individuabile è quella di 
cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n.165/2001, ma è limitata 
alla nozione di pubblica amministrazione in materia di lavoro pubblico): 
per questo l’elaborazione dei criteri di identificazione è stata rimessa in 
prevalenza agli sforzi ricostruttivi di dottrina e giurisprudenza.  
In ambito nazionale però, nonostante l’intrinseca varietà e multiformità 
tipologica dei diversi organismi qualificati come enti pubblici, si è 
tentato di elaborare una concezione tendenzialmente unitaria di 
soggetto pubblico attraverso l’oscillante ed incerto percorso 
giurisprudenziale volto all’individuazione dei cosiddetti ―indici di 
riconoscibilità‖ del carattere pubblico di un ente. 
Di recente, tuttavia, una tale nozione di soggetto pubblico si è rivelata 
insufficiente ad affrontare le diverse questioni emerse: si pensi, in 
particolare, allo sviluppo di nuovi soggetti pubblici quali sono le autorità 
indipendenti, all’ammissibilità di enti pubblici aventi forma societaria e, 
soprattutto, alla necessità di trovare una soluzione al fine di evitare 
l’elusione delle norme comunitarie in materia di appalti ed in particolare 
di ―amministrazione aggiudicatrice‖. Per questo è avvenuta 
l’introduzione nel nostro ordinamento, prima per mano 
giurisprudenziale e di recente in via legislativa, di un concetto 
comunitario di pubblica amministrazione: esso si basa, per un verso, 
sulla valorizzazione del profilo sostanziale del controllo pubblico rispetto 
a quello formale della veste organizzatoria pubblicistica; per altro verso
3 
sull’utilizzo della nozione ―a geometrie variabili‖ (F. Caringella, 
Compendio di diritto amministrativo, Milano, 2008.)
 1
 che non considera 
quello di ente pubblico uno status immanente ad ogni campo di azione 
ma, al contrario, un concetto elastico da applicare rationae materiae. 
Il diritto comunitario sposa, infatti, una nozione flessibile di ente 
pubblico che ben si coniuga con la sua natura sostanzialistica, che nel 
risolvere problemi qualificatori si avvale del cosiddetto ―principio 
dell’effetto utile‖ (art. 10 Trattato), il quale fa sì che la migliore soluzione 
del caso concreto sia quella più corrispondente al fine che la norma 
comunitaria vuole perseguire. 
Nel presente elaborato si esporrà una breve panoramica del dibattito 
giurisprudenziale- comunitario e nazionale- rispetto alla esatta 
definizione dei requisiti caratterizzanti la nozione di organismo di diritto 
pubblico. 
Scopo della nostra indagine altresì consisterà nell’individuare l’influenza 
esercitata dalla normativa ma soprattutto dalla giurisprudenza 
comunitaria nei confronti degli ordinamenti dei singoli Stati membri e 
segnatamente di quello italiano, segnalando allo stesso tempo quei casi 
in cui a fungere da esempio sono state invece le decisioni del Giudice 
interno. 
 
 
Approccio sostanziale della Corte di Giustizia alla nozione di pubblica 
amministrazione 
 
Palmare esempio della polivalenza della nozione comunitaria di soggetto 
pubblico si ha nel raffronto tra la definizione giurisprudenziale di 
pubblica amministrazione fornita dai giudici comunitari in materia di 
deroga al principio della libera circolazione dei lavoratori all’interno 
della Comunità (art. 39, § 4 del Trattato), prevista per gli impieghi nella 
pubblica amministrazione, rispetto a quella elaborata in materia di 
efficacia delle direttive, ai fini dell’individuazione dei soggetti costituenti 
apparati dei singoli stati membri tenuti al rispetto di determinati
4 
obblighi e divieti dettati al diritto comunitario, così dunque da definire 
l’imputabilità dell’eventuale violazione di tali statuizioni al singolo Stato 
di appartenenza. 
 
 
a) L’accezione restrittiva 
 
Nel primo caso la Corte, muovendo dalla premessa per cui, stante il 
carattere fondamentale dei principi di libera circolazione e parità di 
trattamento dei lavoratori, non può riconoscersi alle deroghe previste 
dal paragrafo 4 dell’art. 39 ―una portata più ampia di quella connessa al 
perseguimento del loro specifico scopo‖, onde evitare la sottrazione alla 
libera circolazione di un numero rilevante di posti ( S. Cassese, La 
nozione di pubblica amministrazione, Milano, 1996)
2
  ha formulato una 
nozione di pubblica amministrazione con accezione fortemente 
restrittiva, sostenendo che la stessa debba essere elaborata ricorrendo 
ai criteri della ―partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici 
poteri‖ o della ―tutela degli interessi generali dello Stato e degli enti 
pubblici‖: dunque, affinché operi la deroga al principio della libertà di 
circolazione dei lavoratori, è necessario che si tratti di impieghi 
implicanti la titolarità o l’esercizio di compiti di responsabilità da parte 
del dipendente ovvero la gestione di interessi squisitamente 
pubblicistici. La stessa Corte di Giustizia sottolinea che la nozione di 
pubblica amministrazione, elaborata attraverso il riferimento a quei 
parametri, ha carattere ―funzionale‖: la definizione giurisprudenziale di 
soggetto pubblico operata con riferimento alla questione specifica della 
libera circolazione e dell’accesso agli uffici pubblici, pertanto, non può 
considerarsi vincolante allorché all’elaborazione del concetto di ente 
pubblico si proceda in altri settori di incidenza del diritto comunitario.
5 
b) L’accezione ampia  
 
È in materia di efficacia diretta delle direttive contenenti disposizioni 
precise ed incondizionate che la Corte di Giustizia ha messo in evidenza 
la sua preferenza per le ragioni dell’integrazione rispetto a quelle della 
coerenza e dell’uniformità dell’ordinamento, implicanti queste ultime 
l’elaborazione di nozioni operanti in modo uniforme nei diversi ambiti in 
cui è operante il diritto comunitario. Il Giudice comunitario, atteso il 
principio di efficacia diretta delle suddette direttive e limitatamente ai 
c.d. rapporti verticali, ha dovuto concretamente individuare quegli 
apparati organizzativi operanti nei singoli Stati membri, non 
qualificabili come soggetti privati e nei cui confronti le direttive rimaste 
inattuate possono essere invocate mediante l’esercizio delle apposite 
azioni. 
Emblematico appare il precedente Foster c. British Gas, in causa 
188/89: la Corte di Giustizia era stata chiamata a decidere sulla natura 
statale di un ente, ai fini dell’applicazione o meno nei suoi confronti 
della Direttiva 9 febbraio 1976, n. 207, in materia di discriminazione 
sessuale sul lavoro.  
In particolare la ―British Gas Corp‖ consisteva in un ente britannico 
successivamente privatizzato e denominato ―British Gas plc‖, società di 
diritto inglese: costituito con legge per la fornitura del gas in monopolio, 
i suoi amministratori, nominati dal ministro competente, erano tenuti al 
rispetto delle direttive di carattere generale e delle istruzioni attinenti 
alle modalità gestionali impartite dall’autorità politica.  
Nella sentenza si afferma che ―fa comunque parte degli enti ai quali si 
possono opporre le norme di una direttiva idonea a produrre effetti 
diretti un organismo che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, 
sia stato incaricato, con un atto della pubblica autorità, di prestare, 
sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che 
dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti 
dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli ‖ (CGCE, causa v.
6 
12/7/1990, causa C-188/89, - A. Foster e altri contro British Gas PLC, 
in Racc. 1990 I-3313 ). 
Il più alto Giudice comunitario in questa fattispecie ha, come è evidente, 
adottato criteri molto più ampi ed elastici rispetto a quelli utilizzati in 
sede di interpretazione dell’art. 39, § 4 del Trattato. 
 
 
Amministrazione aggiudicatrice e rispetto delle norme di evidenza 
pubblica: origine e ratio del concetto di “organismo di diritto pubblico” 
 
Infine, anche in relazione all’applicazione della normativa sugli appalti 
la giurisprudenza comunitaria si è posta il problema di chiarire cosa si 
intende per pubblica amministrazione: da tale ricerca ha avuto origine 
la nozione di organismo di diritto pubblico. L’identificazione di un ente 
in termini di organismo di diritto pubblico o meno, infatti, determina 
significative ed importanti implicazioni applicative, tutte connesse alla 
perimetrazione della nozione (R. Garofoli, Organismo di diritto pubblico: 
il recente allineamento tra Giudice comunitario e nazionale e i profili 
ancora problematici. Milano, 2005)
3
: dal punto di vista squisitamente 
processuale ma anche da quello sostanziale. 
Da una tale qualificazione deriva, infatti, il radicamento della 
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quanto al contenzioso 
non afferente alla fase dello svolgersi del rapporto contrattuale. 
Al livello del diritto sostanziale, a parte l’aspetto di non poca importanza 
dell’individuazione dei soggetti tenuti al rispetto della disciplina in 
materia d’accesso ai documenti, la conseguenza dell’inquadramento di 
un ente nella categoria ―organismo di diritto pubblico‖ è costituita 
dall’applicabilità delle regole dell’evidenza pubblica: in particolare, in 
materia di appalti, la qualificazione della stazione appaltante in termini 
di organismo di diritto pubblico, comporta in primis per questa 
l’osservanza della normativa comunitaria sulla scelta del contraente. Su 
siffatto versante, la nozione assume rilievo in sede di delimitazione 
dell’ambito soggettivo di operatività della disciplina comunitaria (e
7 
nazionale di recepimento) relativa alle procedure di aggiudicazione degli 
appalti cosiddetti soprasoglia. 
L’esigenza alla quale si risponde è quella di obbligare l’ente pubblico, 
prima della stipulazione del contratto, a seguire procedura di evidenza 
pubblica per la scelta del contraente, rispettose dei principi comunitari 
sulla concorrenza; tali procedure sono di particolare rilevanza, in 
quanto consentono ad ogni operatore economico e professionale, senza 
alcuna discriminazione su base di nazionalità e residenza, di 
partecipare ad una gara in condizione di perfetta parità e concorrenza. 
La figura giuridica dell’―organismo di diritto pubblico‖ è stata costruita 
dalla giurisprudenza comunitaria (Corte Giust. CE. 20 settembre 1988, 
C-31/87, Beentjes Corte di Giustizia CE, sentenza 20 settembre 1988, 
Gebroeders Beentjes Bv contro Stato dei Paesi Bassi, causa 31/87, in 
Raccolta della giurisprudenza, 1988, p. 4635) e poi recepita nelle 
direttive comunitarie sugli appalti, per ―snidare la pubblicità reale che si 
nasconde sotto diverse forme‖ e che viene in rilievo laddove soggetti che 
possono anche presentare natura giuridica privata presentano elementi 
indizianti nel senso di una preordinazione all’interesse generale (G. 
Torregrossa, in Appaltare in Europa 1992 e in Gli appalti nel settore 
energetico, 1994 )
4
. 
La logica comunitaria consente pertanto di comprendere tra le 
pubbliche amministrazioni tenute alla procedura di evidenza pubblica 
non solo i soggetti formalmente pubblici, ma anche quelli con veste 
privata sottoposti ad influenza pubblica, onde evitare che dando rilievo 
alla patina privatistica sia consentito l’uso da parte delle 
amministrazioni di un facile congegno elusivo rappresentato dalla 
creazione ad hoc di soggetti privati controllati da quelli pubblici, con il 
solo fine di liberarsi da vincoli procedimentali che concernono i contratti 
delle pubbliche amministrazioni. Le norme europee, cioè, hanno voluto 
contrastare l’idea per cui una semplice modifica della veste giuridica 
dell’attività (privatizzazione formale) potesse comportare un’immediata 
fuoriuscita dell’ente dal circuito dell’evidenza pubblica: anche recenti 
pronunce della Corte di Giustizia in argomento hanno dovuto sancire
8 
l’incompatibilità con il diritto comunitario di una norma nazionale che 
continuava ad escludere dalle norme sull’evidenza pubblica le società 
per azioni in quanto tali (v. sentenze Teckal, punto 50; 11-1-2005, 
causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau, in Racc. pag I-1, punto 49; 
13-1-2005, causa C-84/03, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-139, 
punto 38; 10-11-2005, causa C-29/04, Commissione/Austria, Racc. 
pag. I-9705, punto 34; 11-5-2006, causa C-340/04, Carbotermo e 
Consorzio Alisei, Racc. pag. I-4137, punto 33, nonché 19-4-2007, causa 
C-295/05, Asemfo, Racc. pag. I-2999, punto 55).   
Nella prospettiva delineata, l’ispirazione che ha portato alla costruzione 
della figura dell’organismo di diritto pubblico sembra speculare a quella 
che, parallelamente, portava la giurisprudenza comunitaria a costruire 
la categoria delle organizzazioni private soggette a ―controllo (da parte di 
enti pubblici) analogo‖ a quello che tali enti hanno sui propri uffici 
interni, e come tali legittimate a ricevere affidamenti in house senza 
gara, in quanto sostanzialmente corrispondenti, malgrado la forma 
privatistica, ad articolazioni interne della pubblica amministrazione (M. 
Libertini, Organismo di diritto pubblico, rischio d’impresa e concorrenza: 
una relazione ancora incerta, 2008)
5
. 
 
 
 
Evoluzione della disciplina comunitaria sulla nozione di amministrazione 
aggiudicante 
 
Negli ultimi decenni il legislatore ed il giudice comunitari hanno dovuto 
confrontarsi con il fenomeno del cosiddetto ―smembramento 
amministrativo‖, il quale ricorre ogni qualvolta lo Stato affidi compiti e 
funzioni amministrative a soggetti terzi che non appartengono 
all’apparato amministrativo inteso in senso formale. La prima 
conseguenza è stata l’elusione ripetuta della disciplina comunitaria in 
materia di appalti e quindi l’inosservanza delle regole di evidenza 
pubblica, atteso che la prima direttiva in materia, la 71/305/CEE,