I procedimenti di formazione dell'accordo

1 
 
CAPITOLO PRIMO 
  
LA FORMAZIONE DELL’ACCORDO TRA 
AUTONOMIA PRIVATA E DISCIPLINA  
LEGISLATIVA  INDEROGABILE 
 
 
1.Il contratto: nozione legislativa e spinte 
uniformatrici. 
La transizione verso la società moderna si contraddistingue per il 
passaggio da rapporti di status
1
, incentrati su dipendenze da uomo a 
uomo “statiche”, prestabilite dall’ordine sociale e difficilmente 
modificabili, a relazioni definite per contratto, limitate nel tempo e 
garantite dalla libertà degli individui anziché dalla loro soggezione. 
L’evoluzione socio-giuridica conduce quindi “dallo status al 
contratto”
2
. 
Quest’ultimo occupa una posizione di assoluta centralità nel diritto 
civile moderno. Esso è istituto cardine dell’attività economica del 
privato in regime di autonomia
3
, “strumento per lo scambio dei 
servizi e dei beni su cui si basa la produzione, il mezzo giuridico per 
la concessione del credito necessario all’incremento della 
produzione, è in definitiva l’espressione dell’iniziativa privata da cui 
                                                 
1
 In diritto si definisce “status” (o stato giuridico) la posizione di un soggetto rispetto ad un determinato 
gruppo sociale, che può essere l'intera collettività o una cerchia minore, dalla quale derivano determinate 
situazioni giuridiche soggettive. Ne consegue che lo status non è di per sé una situazione giuridica soggettiva 
ma una qualità giuridica, da cui può scaturire l'attribuzione di situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, 
dallo status di cittadino derivano il diritto di voto e l'obbligo di prestare servizio militare): A. Torrente, 
Manuale di diritto privato, Milano, 1995, p.58. 
2
 H.J.Summer Maine, Dallo “status” al contratto, in S. Rodotà, Il diritto privato nella società moderna, 
Bologna, 1971, p.211ss. Secondo Henry Summer Maine il diritto delle società tradizionali si baserebbe sugli 
status, mentre invece in quelle moderne elemento centrale dei rapporti tra i consociati sarebbe il contratto. 
Questo perché nelle società tradizionali la persona assume rilievo non nella sua individualità ma in quanto 
membro di un determinato gruppo, che può essere un ceto, una casta, un clan o una famiglia: in tali casi è 
l’appartenenza al gruppo che determina i reciproci diritti e doveri, i quali perciò sono statici. Nelle società 
moderne, invece, le persone vengono in risalto in quanto individui e i contratti, dalle stesse liberamente 
conclusi, hanno poco a poco sostituito lo status quale fonte di diritti e doveri. 
3
 G.Benedetti, Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, Napoli, 
1997, p.124.
2 
comincia e si svolge la vita dell’economia” (Relazione al 
guardasigilli, n. 10). 
Secondo quanto disposto dall’art. 1321 del Codice Civile, il contratto 
è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere fra 
loro un rapporto giuridico patrimoniale. Le caratteristiche che 
risaltano immediatamente dalla definizione sono, appunto, l’accordo 
di due o più parti, che rappresenta uno degli elementi essenziali del 
contratto (art. 1325, n.1, c.c.)
4
, e la necessaria patrimonialità, ossia 
l’idoneità ad essere suscettibile di valutazione economica 
dell’oggetto del regolamento negoziale. L’istituto in questione, in 
definitiva, è il frutto di un incontro di volontà dirette a risolvere 
preventivamente il potenziale conflitto d'interessi che soggiace a ogni 
negoziazione, mediante la predisposizione di regole, che i contraenti 
si impegnano a rispettare, aventi la funzione di disciplinare il 
rapporto sottostante con una autorevolezza talmente elevata da essere 
equiparata, quanto a “forza”, alla legge stessa, anche se limitatamente 
ai soggetti coinvolti (art. 1372 c.c., primo comma). 
Ben si comprende, perciò, la rilevanza di uno studio approfondito 
sull’accordo e sulle modalità attraverso le quali si addiviene allo 
stesso: il contratto si basa sull’accordo, tanto da essere il più delle 
volte identificato con lo stesso. 
Ma il civilista moderno non può limitare la sua attenzione solo ad una 
dimensione “nazionale”, che non tenga conto dei processi di 
armonizzazione che in materia già da qualche anno stanno avendo 
luogo: i mercati, infatti, tendono sempre più ad allargarsi oltre i 
confini dei singoli Stati, prescindendo dall’ambito di applicazione del 
loro diritto. 
Tutto ciò ha fatto emergere l’esigenza di un quadro di regole 
giuridiche uniformi, volte alla regolazione dei rapporti commerciali 
transnazionali
5
. I livelli che al riguardo vengono in considerazione 
sono molteplici: potrà trattarsi di vere e proprie convenzioni 
internazionali, come la Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita 
internazionale di beni mobili; di un diritto uniforme spontaneo, creato 
                                                 
4
 Qualche autore ha sottolineato come da tempo la dottrina italiana cerchi di assicurare una interpretazione 
unitaria al combinato disposto degli artt. 1321 e 1325, n.1, c.c., nella parte in cui, rispettivamente, definiscono 
il contratto come “accordo” e pongono quest’ultimo come requisito “essenziale” ma non esclusivo del 
contratto: F.Addis, La formazione dell’accordo nei Principi Acquis del diritto comunitario dei contratti, in 
Obbligazioni e contratti, 2009, p.10. 
5
 F.Galgano, Il contratto, Padova, 2007, p.19 ss.
3 
dagli usi del commercio internazionale e definito da autorevole 
dottrina come “Nuova lex mercatoria”
6
, il quale ha nei Principi 
Unidroit la sua fonte di cognizione; oppure di una normativa avente 
quale ambito di riferimento specifico i paesi dell’Unione Europea, 
come i “Principi di Diritto Europeo dei Contratti” (Principi Lando) e 
i “Principi Acquis del Diritto Comunitario dei Contratti”. 
Infine, una ultima considerazione appare doverosa: la prassi 
quotidiana ci mostra quanto sia diffusa la conclusione di contratti 
attraverso lo scambio di dichiarazioni (proposta ed accettazione) 
posto in essere impiegando ambiti telematici di trasferimento dati. Il 
fenomeno è largamente presente in quell’insieme di reti che prende il 
nome di Internet dove è ormai possibile procedere ad un vero e 
proprio shopping di articoli tra loro anche eterogenei. La rilevanza 
assunta in questi ultimi anni dal contratto telematico non consente di 
affrontare un discorso sui procedimenti di formazione dell’accordo, 
senza soffermarsi anche su tale tipologia negoziale. 
 
2.La formazione del contratto tra legge e volontà 
delle parti. 
Si suole definire “autonomia” la particolare posizione giuridica che 
l’ordinamento riserva al singolo nell’area dei rapporti patrimoniali. 
Essa, per la sua inerenza al privato, viene qualificata come 
“autonomia privata”: cioè come potere dello stesso di regolare 
liberamente, da sé, in maniera vincolante, i propri interessi
7
. 
Diversi sono i mezzi attraverso i quali tale autonomia si esplica: si 
parla così di autonomia negoziale e di autonomia contrattuale, 
muovendo dalla relazione di genere a specie che lega il negozio al 
contratto. Nel primo caso essa si estrinseca con il compimento di un 
negozio (a prescindere dalla sua struttura o dal suo contenuto); nel 
secondo, invece, abbiamo un contratto, il quale rappresenta il più 
diffuso tipo negoziale
8
. 
                                                 
6
 Con tale espressione si intende un sistema di norme extranazionali, create dal ceto imprenditoriale, senza la 
mediazione del potere legislativo degli Stati e formato da regole che disciplinano in modo uniforme i rapporti 
negoziali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati. L’aggettivo “nuova” allude alla rinascita, in 
epoca moderna, di un diritto altrettanto universale quanto quello dei mercanti medievali: F.Galgano, Il 
contratto, cit., p.19; D.Memmo, Il consenso contrattuale: le nuove tecniche di contrattazione, Padova, 2007, 
pp.15-16. 
7
 G.Benedetti, Il diritto comune dei contratti e degli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, cit., 
pp.5-6. 
8
 P.Perlingieri, Istituzioni di diritto civile, Napoli, 2005, p.218.
4 
L’autonomia contrattuale si manifesta sotto un duplice aspetto: quello 
negativo e quello positivo. La prima delle due forme allude al fatto 
che nessuno può essere costretto ad eseguire prestazioni a favore di 
altri indipendentemente dal proprio consenso. Nella seconda 
accezione, viceversa, si fa riferimento alla possibilità che le parti 
hanno di costituire, regolare o estinguere rapporti patrimoniali con un 
proprio atto di volontà
9
. 
Tradizionalmente questa autonomia viene intesa come “fascio” di 
libertà: di contrarre, includendo in essa la libertà di stipulare o meno 
un contratto
10
; di scelta del contraente, sia individuando la 
controparte anche con modalità diverse dal consueto contatto 
individuale (si pensi all’offerta al pubblico), sia nominando, dopo la 
conclusione del regolamento d’interessi, il soggetto destinato a 
divenire parte del già definito assetto negoziale (come nel caso del 
contratto per persona da nominare. Fanno da contrappunto a tale 
aspetto dell’autonomia contrattuale, comunque, i casi di prelazione 
legale e volontaria); di determinazione del contenuto del contratto 
(art. 1322 c.c., primo comma)
11
 in ragione delle specifiche e concrete 
esigenze dei contraenti (ad esempio inserendo i cc.dd. elementi 
accidentali: condizione, termine); di approntare schemi contrattuali 
atipici (art. 1322 c.c., secondo comma; art. 1323 c.c.). In tale ambito 
rientra non solo la libertà di creare contratti cc.dd. “misti”, risultanti 
cioè dalla combinazione di elementi di più contratti tipici, ma anche 
quella di instaurare una connessione tra due o più contratti, in 
maniera che le vicende dell’uno si ripercuotano sull’altro
12
, e così 
via.  
C’è da chiedersi se nell’ambito di tale autonomia contrattuale sia 
configurabile una autonomia procedimentale, ossia la possibilità che 
la parte interferisca nel procedimento di formazione del regolamento 
negoziale attraverso atti di autonomia privata. 
                                                 
9
 F.Galgano, Il contratto, cit., p.35. 
1 0
A tale libertà, tuttavia, si contrappongono obblighi di contrarre di fonte legale (ad esempio quello posto in 
capo al monopolista legale dall’art. 2597 c.c. o quello previsto ai sensi dell’art. 1679 c.c. per i pubblici servizi 
di trasporto) o di origine volontaria (è il caso dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo derivante dal 
contratto preliminare ai sensi dell’art 1351 c.c.). 
1 1
Come si vedrà nel paragrafo espressamente dedicato ai limiti all’autonomia contrattuale, il potere dei privati 
di determinare il contenuto del contratto subisce forti limitazioni in tutti quei casi nei quali il legislatore (anche 
comunitario) prevede una sorta di eterodeterminazione dello stesso. 
 12
P.Perlingieri, Istituzioni di diritto civile, cit., p.225. 
 
1
5 
Al riguardo autorevole dottrina non esita a rispondere 
affermativamente. Secondo tale orientamento, infatti, la 
regolamentazione del procedimento sarebbe attuata in misura molto 
ampia dall’autonomia privata: in particolare, nell’individuare le fonti 
di disciplina del procedimento di formazione del contratto, si afferma 
che “la legge pone talune norme inderogabili, che costituiscono il 
limite invalicabile dell’autonomia privata; ma in molti casi, viene 
posta una regolamentazione meramente suppletiva, che avrà valore 
solo nell’ipotesi in cui le parti non provvedano a darsi, da sole, una 
compiuta regolamentazione. Per il resto, le regole sono poste 
dall’autonomia privata”. Si sottolinea, poi, come “tali regole possano 
essere poste convenzionalmente da ambo le parti, oppure 
unilateralmente da una sola di esse (e questo succede molto 
frequentemente, in ipotesi di procedimento di formazione del 
contratto) ed, eccezionalmente, ad opera di un terzo”
13
. 
Assai rilevanti sono, in particolare, i “poteri di predisposizione del 
corso del procedimento rimessi al proponente”
14
, che troverebbero 
espressione, ad esempio, nella predeterminazione della forma 
richiesta per l’accettazione, nella fissazione del termine finale entro 
cui quest’ultima deve pervenire, nella dichiarazione che la proposta 
non sarà revocata per un certo periodo di tempo, nella richiesta di 
esecuzione della prestazione senza preventiva risposta
15
, e così via. 
Da sottolineare come pure gli orientamenti più recenti siano inclini a 
riconoscere alle parti la titolarità di poteri più o meno ampi in 
riferimento all’iter formativo dell’accordo, soprattutto alla luce di 
quanto previsto nell’ambito del diritto privato europeo
16
. 
 Ma c’è anche, per concludere, chi non se la sente proprio di 
concepire la possibilità che i contraenti esercitino una autonomia in 
                                                 
1 3
A. Ravazzoni, La formazione del contratto, Milano, 1966, pp.18-19. 
 14
A. Ravazzoni, La formazione del contratto, cit., p.236. 
1 5
A. Ravazzoni, La formazione del contratto, cit., p.375. Quelle che precedono sono definite dallo stesso 
Autore come “statuizioni normative che alla proposta si possono accompagnare”. 
 16
F.Bravo, Contratto telematico e diritto privato europeo, in G. Alpa e G. Capilli (a cura di), Lezioni di 
diritto privato europeo, Padova, 2007, p. 568. L’Autore richiama esplicitamente l’art. 2:211 dei Principi di 
Diritto Europeo dei Contratti, in base al quale “Anche quando il procedimento di conclusione del contratto non 
si struttura in proposta e accettazione le norme di questa sezione si applicano ugualmente, con gli opportuni 
adattamenti”. Tale norma sembra confermare la volontà del legislatore europeo di riespandere i confini 
dell’autonomia privata, riconoscendo la possibilità di nuovi schemi di perfezionamento. 
 
 
1
 
1
6 
grado di andare oltre la mera scelta del “se” stipulare, “con chi” farlo 
e “con quali contenuti”: tale è l’impostazione tradizionale
17
, secondo 
la quale limite invalicabile dell’autonomia contrattuale sarebbe 
rappresentato proprio dalla predisposizione di regole procedimentali 
in materia di formazione dei contratti, per definizione ad appannaggio 
esclusivo del legislatore. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
1 7
G.Benedetti, Dal contratto al negozio unilaterale, Milano, 1969, p.35: “L’autonomia privata è 
essenzialmente potere di foggiare tipi diversi. Non procedimenti. La possibilità di concludere contratti 
innominati non esclude, anzi suppone il rispetto dei presupposti di validità e delle tecniche che la legge 
richiede”.
7 
CAPITOLO SECONDO 
 
I PROCEDIMENTI DI FORMAZIONE 
DELL’ACCORDO NEL CODICE CIVILE 
 
SEZIONE I 
 
Le fasi eventuali 
 
Sommario: 3.1.Il contratto preliminare.-3.2.L’opzione.-3.3.La 
prelazione convenzionale.-3.4.Le trattative.-3.5.L’efficacia 
conformativa del dovere di buona fede in riferimento al 
procedimento di formazione dell’accordo.-3.6.La minuta o 
puntuazione.-3.7.Il programma di contratto. 
 
 
3.1.Il contratto preliminare .  
Il contratto preliminare, detto anche pactum de contrahendo, 
rappresenta una figura nata dalla prassi che si caratterizza per il fatto 
di obbligare le parti (o una sola, in caso di preliminare unilaterale) a 
concludere in futuro un ulteriore contratto che in considerazione del 
suo rapporto con il primo suole essere chiamato definitivo, del quale 
sono determinati o determinabili gli elementi essenziali (come la 
causa, l’oggetto), quelli secondari e rispettati i requisiti formali 
richiesti dalla legge (art. 1351 c.c.)
1
. Al riguardo si deve aggiungere 
come il preliminare possa anche non contenere tutte le prescrizioni  
                                                 
1
 G. Bozzi, Il contratto preliminare, Torino, 2007, p.1 ss. La figura ora descritta è il cosiddetto preliminare 
puro, il quale si distingue per il fatto di contenere la sola obbligazione di concludere il futuro contratto. 
Tuttavia bisogna ricordare anche il cosiddetto preliminare ad effetti anticipati: le parti, in tal caso, si obbligano 
reciprocamente alla consegna anticipata della cosa e al pagamento anticipato, in tutto o in parte, del relativo 
prezzo. Di conseguenza gli effetti voluti dai contraenti sono prodotti, in parte, dal contratto preliminare 
(l’obbligazione di consegnare, quella di pagare il prezzo) e, per il resto, dal definitivo (l’effetto traslativo della 
proprietà).
8 
che saranno oggetto del definitivo, dovendo però fornire, 
relativamente ad esse, “il modo di sicura determinazione”
2
. 
La fattispecie in esame è volta a soddisfare una particolare esigenza: 
spesso, infatti, può accadere che le parti siano d’accordo su un certo 
scambio (ad esempio trasferimento della proprietà di un alloggio 
contro pagamento di un prezzo determinato) ed intendano vincolarsi 
reciprocamente fin da ora ad attuarlo, preferendo però rinviarne la 
realizzazione ad un momento successivo (perché il promissario 
acquirente non dispone ancora della somma prevista, oppure perché 
si pensa possa essere preferibile verificare nel tempo il perdurante 
reciproco interesse all’affare, e via discorrendo). Quindi la ragione 
può variare da caso a caso, ma va sempre ricercata in una qualche 
incertezza dei contraenti, che suggerisce di rinviare nel tempo la 
stipulazione del regolamento definitivo. 
Il Codice Civile disciplina il contratto preliminare in relazione a tre 
aspetti: la forma (art. 1351 c.c.); l’esecuzione in forma specifica nel 
caso di inadempimento (art. 2932 c.c.); la trascrizione di alcune 
tipologie dello stesso (art. 2645 bis c.c.). 
Per quanto riguarda il primo aspetto, l’art. 1351 c.c. stabilisce una 
relazione formale tra preliminare e definitivo: è necessario, infatti, 
che il primo rivesta la stessa forma prescritta dalla legge per il 
secondo, pena la sua nullità. Circa le ragioni di una tale previsione 
da parte del nostro legislatore, autorevole dottrina ha sottolineato 
come in questo modo si vogliano soddisfare esigenze di certezza sul 
piano probatorio e, in generale, di riconoscibilità per i terzi
3
. Tale 
corrispondenza, inoltre, si rende necessaria laddove si vada a 
considerare il particolare rimedio contemplato in caso di 
inadempimento dell’obbligazione prevista: si fa riferimento 
all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere il 
definitivo mediante sentenza costitutiva, la quale solo in presenza di 
un contratto scritto tra le parti potrebbe produrre gli effetti di quello 
non stipulato (ad esempio una vendita immobiliare)
4
. 
                                                 
2
 A. Ravazzoni, La formazione del contratto,cit.,p.99.ss. L’Autore sostiene quindi che: “Perché il contratto 
preliminare sia validamente esistente,occorre o che i punti non regolati riguardino circostanze assolutamente ed 
in ogni caso affatto trascurabili e di nessun rilievo per le parti (per cui, relativamente ad esse, non sia 
configurabile seriamente un conflitto di interessi); oppure, se così non è, sia indicato, magari implicitamente (e 
molto spesso si farà ricorso agli usi) in che maniera tali elementi possano essere determinati”. 
3
 G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p. 76. 
4
 G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p. 76.
9 
La parte adempiente (a meno che dal titolo non emerga 
l’inequivocabile volontà dei contraenti di escludere il rimedio o 
questo non sia possibile)
5
, nel caso in cui la controparte dovesse 
rendersi responsabile di una mancata o ritardata conclusione del 
definitivo, può ricorrere al generale rimedio risolutorio e risarcitorio 
oppure fare riferimento all’art. 2932 c.c.
6
: può, cioè, rivolgersi al 
giudice ed ottenere l’esecuzione forzata dell’ obbligo a contrarre, 
attraverso una sentenza che andrà a produrre gli effetti del negozio 
non stipulato. Siffatta pronuncia, quindi, assume un rilievo 
costitutivo-determinativo, in quanto non ha meri effetti certificativi 
del preliminare, ma attua ope iudicis un preesistente diritto 
sostanziale al quale i soggetti titolari non hanno dato attuazione
7
. 
Questa sentenza ha una duplice natura: da un lato è atto 
giurisdizionale, in quanto tale soggetto ai rimedi, alle impugnative e 
alle preclusioni processuali; dall’altro è la fonte immediata del 
rapporto contrattuale
8
. Affinché essa possa essere emanata, inoltre, 
sono necessarie tre condizioni: prima di tutto l’esistenza di un 
contratto preliminare; poi l’adempimento o l’offerta di adempimento 
del soggetto che propone la domanda; infine l’inadempimento del 
convenuto
9
. 
Il legislatore ha previsto tale rimedio invece della sentenza di 
condanna a stipulare, la quale non avrebbe tutelato adeguatamente la 
parte attrice, perché quella inadempiente avrebbe potuto persistere 
                                                                                                                                                                
 5
Secondo la nostra giurisprudenza (cfr. Cass., 5 giugno 1979, n. 3179) l’esclusione del rimedio previsto 
dall’art. 2932 c.c. deve essere diretta e non può, quindi, desumersi dalla pattuizione di una caparra 
confirmatoria o da una clausola penale. 
 6
Secondo la dottrina prevalente l’esecuzione in forma  specifica è  invocabile anche per il  contratto 
preliminare     
 unilaterale: G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p. 83. 
 7
Così, se è inadempiuto un preliminare di vendita, la sentenza stessa trasferisce la proprietà della cosa 
oggetto del preliminare. 
 8
Tuttavia tale rapporto ha pur sempre natura contrattuale: nel senso, cioè, che suo titolo immediato è la 
sentenza, mentre quello mediato rimane comunque il preliminare. 
 9
G.Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p. 89. 
 10
F.Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2009, p.880. 
 
 
5
     
6
 
7
 
8
 
9
10 
nella sua condotta e l’unica strada possibile sarebbe stata la 
risoluzione e il conseguente risarcimento del danno
10
. 
Da sottolineare, inoltre, come non sempre l’art. 2932 c.c. sia 
utilmente applicabile. Per i contratti obbligatori con prestazione di 
fare non ha molto senso sostituire all’obbligo preliminare quello 
definitivo, che sarebbe parimenti inadempiuto (chi, ad esempio, non 
vuole più concludere un contratto definitivo di trasporto significa 
che non vuole più trasportare o essere trasportato, quindi anche se 
dovesse intervenire una sentenza ex art. 2932 c.c., il relativo obbligo 
rimarrebbe inosservato). In tali casi tanto vale risolvere il 
preliminare, piuttosto che gli effetti della sentenza, anche alla luce 
del fatto che il risarcimento del danno è lo stesso
11
. 
Vi sono, poi, casi di impossibilità più che di inutilità. E’ l’ipotesi dei 
contratti reali (per il perfezionamento dei quali è necessario oltre 
all’accordo tra le parti anche la dazione della cosa oggetto del 
contratto stesso), rispetto ai quali non può concepirsi una consegna 
coattiva. In tali circostanze la decisione del giudice andrebbe a 
sostituire il solo consenso, rivelandosi quindi insufficiente. Inoltre 
c’è impossibilità anche quando il bene alienando sia perito o sia 
stato già alienato a terzi, purché con atto opponibile. 
L’art. 2645 bis c.c. (introdotto dall'art. 3, primo comma, del D.L. 31 
dicembre 1996 n. 669, convertito, con modificazioni, nella L. 28 
febbraio 1997 n. 30) prevede al primo comma la trascrizione dei 
preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di 
cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643 c.c.
12
, anche se sottoposti a 
condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione, 
nel caso in cui risultino da atto pubblico o da scrittura privata con 
sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente. La norma 
prende atto della prassi ormai diffusa nel settore delle 
compravendite immobiliari, laddove la stipulazione dell'atto 
definitivo di compravendita è solitamente preceduta dalla 
conclusione di un contratto preliminare, in cui le parti fissano gli 
                                                 
1
 
1 1
F.Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.881. 
 12
Si tratta, nello specifico, dei contratti che: 1)trasferiscono la proprietà di beni immobili; 2)costituiscono, 
trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni immobili, il diritto di superficie, i diritti del concedente 
e dell’enfiteuta; 3)costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti; 4) costituiscono o 
modificano servitù prediali, il diritto d’uso sopra beni immobili, il diritto di abitazione. 
 
1
11 
elementi essenziali dell'affare e, in particolare, il bene oggetto del 
futuro trasferimento nonché le modalità di pagamento. La previsione 
legislativa di una simile trascrizione ha inteso tutelare la parte 
promissaria acquirente dal rischio di alienazioni a terzi del bene 
previsto nel contratto. Infatti spesso, specie in passato (in epoche 
caratterizzate da notevole inflazione), il promittente venditore, 
piuttosto che dare esecuzione al contratto preliminare, preferiva 
affrontare le conseguenze giuridiche ed economiche 
dell'inadempimento e trasferire il bene a terzi a prezzo assai 
superiore a quello precedentemente convenuto col promissario 
acquirente. L’art. 2645 bis c.c., perciò, contempla al secondo 
comma un particolare effetto prenotativo a favore di quest’ultimo, in 
base al quale la trascrizione del definitivo o della sentenza prevista 
dall’art. 2932 c.c. prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite 
contro il promittente venditore dopo la trascrizione del preliminare 
stesso. In tal modo, come è evidente, la parte interessata è onerata di 
una duplice trascrizione
13
: tale meccanismo pubblicitario fa sì che 
l’efficacia traslativa del contratto definitivo o della sentenza decorra 
rispetto ai terzi dalla data di trascrizione del preliminare
14
, 
determinandosi le conseguenze tipiche di cui all’art. 2644 c.c.
15 
Gli effetti della trascrizione del contratto preliminare sono 
sottoposti, tuttavia, a termine: essi, infatti, cessano e si considerano 
come mai prodotti se entro un anno dalla data convenuta tra le parti 
per la conclusione del contratto definitivo, e in ogni caso entro tre 
anni dalla trascrizione predetta, non sia eseguita la trascrizione del 
definitivo stesso o di altro atto che costituisca comunque esecuzione 
del contratto preliminare o della domanda giudiziale di cui all'art. 
                                                 
1 3
In tal modo si collegano alla pubblicità del preliminare gli stessi effetti che l’originaria disciplina codicistica 
faceva derivare dalla trascrizione della domanda giudiziale proposta ex art. 2932 c.c.: con la successiva 
trascrizione della sentenza di accoglimento si completava il meccanismo pubblicitario.Tale sistema, però, si 
rivelò ben presto scarsamente idoneo a tutelare il promissario acquirente: infatti l’esperibilità  della domanda 
implica l’attualità dell’inadempimento di una delle parti, di conseguenza il promittente venditore poteva 
trasferire a terzi il bene oggetto del preliminare prima della scadenza del termine in esso previsto per la stipula 
del definitivo senza rendersi formalmente inadempiente, e senza perciò che il promissario acquirente fosse 
legittimato ad agire.In tal senso cfr. G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.103. 
1 4
Quindi se non viene trascritto il preliminare, la sola trascrizione della domanda in forma specifica non 
produce alcun effetto prenotativo. 
1 5
Tale disposizione, rubricata Effetti della trascrizione, stabilisce che: “Gli atti enunciati nell'articolo 
precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in 
base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi. 
Eseguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di 
diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore”.
12 
2652, primo comma, numero 2) (art. 2645 bis c.c., terzo comma). La 
legge ha voluto in tal modo limitare nel tempo gli effetti della 
trascrizione, per non imporre vincoli troppo prolungati alla libertà 
dei traffici giuridici. 
Per quanto concerne i rapporti tra il preliminare e il definitivo, 
bisogna sottolineare come i due contratti, nonostante siano distinti 
tra di loro e temporalmente separati, vengano concepiti e voluti in 
una sequenza unitaria dal punto di vista teleologico
16
. Il preliminare, 
inoltre, ha natura preparatoria
17
 e funzione strumentale: fonte 
negoziale del rapporto finale rimane pur sempre il definitivo. 
In virtù del comune accordo fra i contraenti, poi, tra il preliminare e 
il definitivo è possibile sussista una divergenza: essa sarà “additiva” 
(se il secondo regola uno o più punti non previsti nel primo); 
“omissiva” (se una o più previsioni contemplate nel preliminare non 
sono poi riprodotte nel definitivo); ovvero “modificativa” (qualora 
una o più clausole del preliminare siano riprodotte nel definitivo con 
contenuto differente)
18
. 
Alla luce delle finalità che i contraenti si propongono di conseguire 
risulta necessaria la fissazione di un termine entro il quale stipulare 
il definitivo: termine che di regola non può considerarsi di per sé 
essenziale
19
, con la conseguenza che il suo inutile decorso senza 
l’adempimento non determinerà la risoluzione di diritto, dovendo 
comunque le parti, durante la pendenza dello stesso, comportarsi in 
maniera tale da rispettare il canone della reciproca correttezza. 
Se tale termine non è determinato nel titolo né è altrimenti 
desumibile, se viene prorogato senza la fissazione di uno nuovo 
ovvero se il contraente tenuto a sceglierlo non vi provvede o vi è 
                                                 
1 6
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.3. 
1 7
Il contratto preliminare, insieme all’opzione e alla prelazione, è considerato dalla dottrina prevalente facente 
parte della categoria dei contratti preparatori: A. Ravazzoni, La formazione del contratto, cit., p. 91 ss. 
 18
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.23. 
1 9
Salvo, ovviamente, il caso in cui l’essenzialità, intesa nel senso che l’inutile spirare del termine faccia venire 
meno l’utilità del contratto, sia stata espressamente prevista dalle parti al momento della conclusione del 
preliminare ovvero emerga dalla natura o dall’oggetto del contratto stesso. In tali casi l’effetto risolutorio si 
verifica automaticamente se la parte non inadempiente non chiede l’esecuzione nei trenta giorni successivi alla 
scadenza (art. 1457 c.c.). 
 20
Tale articolo riguarda il tempo dell’adempimento e prevede che: “Se non è determinato il tempo in cui la 
prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, in virtù degli usi o 
 per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell'esecuzione,  sia necessario un termine,  
questo, 
   
 
1
13 
disaccordo tra le parti, quella interessata può rivolgersi al giudice ex 
art. 1183 c.c.
20
: quest’ultimo, in tal caso, dovrà stabilire un termine 
congruo facendo riferimento a criteri oggettivi, riguardanti la natura 
della prestazione
21
 e il luogo e modo della sua esecuzione.  
Da evidenziare, infine, come la dottrina abbia sostenuto che 
l’obbligo di concludere un contratto comporti l’eliminazione delle 
trattative
22
. Le parti, si dice, in teoria potrebbero ugualmente 
discutere se conformarsi all’obbligazione derivante dal preliminare 
o se, invece, non dare, di comune accordo, attuazione alla stessa: 
tuttavia deve ritenersi che tali attività non possano essere ricomprese 
nella fase precontrattuale, riguardando, più che la conclusione del 
definitivo, l’esecuzione del precedente preliminare
23
. 
 
3.2.L’opzione .  
Il patto d’opzione ricorre quando le parti convengono che una di 
esse (c.d. concedente) rimanga vincolata alla propria dichiarazione e 
l’altra (c.d. opzionario) abbia la facoltà di accettarla o meno: in tal 
caso la dichiarazione della prima si considera quale proposta 
irrevocabile per gli effetti previsti dall’art. 1329 c.c. (art. 1331 c.c.,  
primo comma). Quindi l’opzione produce, a carico di chi si obbliga, 
le stesse conseguenze di una proposta ferma, con la differenza 
tuttavia che è valida anche se non è fissato un termine per 
l’accettazione, il quale potrà essere stabilito dal giudice (art. 1331 
c.c., secondo comma)
24
. 
                                                 
2
 
 in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice. 
Se il termine per l'adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta ugualmente al giudice di stabilirlo 
secondo le circostanze; se è rimesso alla volontà del creditore, il termine può essere fissato su istanza del 
debitore che intenda liberarsi”. 
 21
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.40. La circostanza che vi sia una stretta correlazione tra il termine 
e 
2
 la natura della prestazione ci può far affermare che, in realtà, il termine stesso sia contenuto implicitamente 
nel contratto preliminare e che l’ intervento del giudice non abbia carattere costitutivo-determinativo, dovendo 
egli interpretare la volontà delle parti. 
2 2
A. Ravazzoni, La formazione del contratto, cit., p. 97. 
2 3
Da ricordare, al riguardo, come il definitivo possa anche contenere punti non determinati nel preliminare, 
ma pur sempre determinabili sulla base dello stesso: per tale motivo in riferimento ad essi non può 
propriamente parlarsi di trattative. 
2 4
Il richiamo effettuato dal legislatore, per descrivere gli effetti dell’opzione, alla proposta irrevocabile, 
comporta innanzi tutto l’inefficacia di ogni atto di revoca, in secondo luogo la possibilità di esercitare l’opzione 
stessa anche dopo l’eventuale morte o incapacità  della parte che ha concesso il diritto (art. 1329 c.c.). Peraltro, 
secondo parte della dottrina, nonostante il richiamo della disciplina dell’art. 1329 c.c., l’insensibilità 
dell’opzione alle vicende del concedente è assoluta e non può essere esclusa dalla particolare natura del 
contratto o dall’intervento di speciali circostanze, come invece prevede per la proposta irrevocabile l’ultima
14 
Essa deve contenere l’intero regolamento del futuro contratto, in 
maniera da consentire all’opzionario di concludere lo stesso con la 
sua sola accettazione, senza che sia necessario un ulteriore consenso 
del concedente
25
. 
Ciò che caratterizza il meccanismo opzionale è la sua articolazione 
in due fasi distinte temporalmente ma unitarie nello scopo: nella 
prima, conseguente alla conclusione del patto d’opzione, è 
riconosciuto all’opzionario il diritto potestativo di scelta in ordine al 
perfezionamento del contratto finale, mentre il concedente è 
assoggettato a subire le altrui iniziative e a rispettare il contenuto 
dell’accordo definitivo nel caso in cui questo dovesse realizzarsi; la 
seconda fase consiste, invece, nell’eventuale esercizio positivo 
dell’opzione con il quale si perfeziona il contratto conclusivo
26
. 
Tale figura negoziale
27
, dunque, implica una situazione giuridica 
delle parti che è contemporaneamente provvisoria e dinamica, la 
quale sarà sostituita da una posizione finale, determinativa 
dell’assetto definitivo dei rispettivi interessi ovvero decadrà alla 
scadenza del termine se il titolare del diritto d’opzione non avrà 
dichiarato d’accettare
28
. 
                                                                                                                                                                
parte dell’art. 1329 c.c., secondo comma: R.Scognamiglio, Dei contratti in generale, in Comm. Scialoja-
Branca, sub artt. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, p.148.  
2 5
F.Galgano, Il contratto, cit., p.138. Se, infatti, l’opzione non contiene l’intero regolamento negoziale, la 
formazione del contratto finale non può costituire conseguenza automatica dell’accettazione dell’oblato ma 
richiederebbe la formazione dell’accordo sugli ulteriori punti non contemplati nella proposta. 
2 6
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.173. La dottrina più risalente tende a negare che l’opzione abbia 
una sua identità e autonomia: essa, infatti, viene ricostruita come negozio la cui formazione è condizionata 
all’esercizio del diritto potestativo dell’opzionario (M.D’Orazi, Della prelazione legale e volontaria, Milano, 
1950, p.307); come contratto preliminare unilaterale (M.Fragali, Dei contratti in generale, Firenze, 1948, 
p.179) o come contratto preliminare combinato con una proposta irrevocabile (A.De Martini, Profili della 
vendita commerciale e del contratto estimatorio, Milano, 1950, p.75). Si tratta, comunque, di posizioni 
superate alla luce dell’ormai acquisita tipicità legale della figura in esame. 
2 7
In quanto contratto preparatorio, l’opzione esaurisce i suoi effetti nel predeterminare gli elementi del 
contratto al quale è preordinata agevolandone la formazione con il rendere fissa e immutabile la proposta 
contrattuale per volere di entrambe le parti. Quindi essa svolge una funzione di impegno preparatorio del 
costituendo rapporto finale. In tal senso: A. Ravazzoni, La formazione del contratto, cit., p. 91 ss.; G. Bozzi, Il 
contratto preliminare, cit., p.173. 
 28
Infatti, scaduto il termine, l’opzione viene meno e non può sopravvivere come proposta semplice, 
trattandosi di termine di efficacia di un contratto e non di irrevocabilità di una proposta. L’esercizio tardivo del 
diritto potestativo vale, dunque, quale nuova proposta: F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.889. 
 29
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.889. 
2 30
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.182. Secondo quest’orientamento, in sostanza, l’opzione gratuita 
verrebbe a coincidere con la proposta irrevocabile, con la conseguenza di rendere priva di giustificazione la 
compresenza nell’ordinamento delle due figure. Si afferma, infatti, che se il vincolo del proponente non ha una 
contropartita (c.d. premio), la perfezione dell’opzione si determina inevitabilmente secondo il modello 
semplificato di cui all’art. 1333 c.c. con la mera inerzia dell’oblato e salvo il suo rifiuto e quindi, sotto il profilo 
strutturale, non vi sarebbe apprezzabile differenza rispetto alla proposta ferma, in quanto l’irrevocabilità 
dipenderebbe unicamente dalla volontà del proponente. In presenza di una opzione onerosa, invece, anche 
l’opzionario che si impegna a corrispondere il premio dovrà esprimere il proprio consenso.
15 
Secondo l’orientamento maggioritario la fattispecie in esame può 
essere onerosa o gratuita
29
.  Parte della dottrina
30
, tuttavia, ritiene 
che essa si distingua per lo scambio tra il sacrificio della revocabilità 
della proposta sopportato dal proponente e quello patrimoniale al 
quale si assoggetta il contraente favorito per ottenere questo 
vantaggio. In realtà, ai fini della qualificazione dell’opzione in 
termini di onerosità o gratuità, non si deve fare esclusivo riferimento 
al premio eventualmente corrisposto dall’opzionario, quanto 
piuttosto alla più complessa operazione cui essa prelude: così può 
accadere che sussista un interesse patrimoniale anche mediato del 
concedente alla conclusione dell’affare che ne bilanci e giustifichi il 
sacrificio pur in assenza di un corrispettivo immediato
31
. Circa la 
forma dell’opzione si ritiene generalmente che la stessa debba 
coincidere con quella richiesta dalla legge per il contratto che si 
intende concludere (forma per relationem)
32
. 
Da sottolineare, poi, come il mancato esercizio, entro la scadenza 
del termine di efficacia della proposta, del diritto di accettare la 
stessa, la rinuncia dell’opzionario a quest’ultimo e la sua 
formulazione di una controproposta che modifichi in parte i termini 
dell’originaria offerta, liberino il proponente dalla posizione di 
soggezione verso il diritto potestativo del contraente favorito
33
. 
Tale soggezione del concedente, tuttavia, non può equivalere alla 
mancanza di ogni suo obbligo e responsabilità verso la controparte: 
il canone legale della buona fede, infatti, gli impone di tenere tutti 
quei comportamenti positivi e negativi che consentano la 
conclusione del futuro contratto (si pensi all’ alienazione, 
distruzione o deterioramento della cosa oggetto dell’opzione). Si 
tratta di obblighi comportamentali di carattere personale che 
intercorrono tra proponente e opzionario, strumentali rispetto 
                                                 
2
 
3
 
 31
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.183. 
 32
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.891. In senso contrario quella dottrina minoritaria secondo 
cui, estendendo all’opzione le prescrizioni di forma che la legge prevede per il contratto preliminare, si 
finirebbe per generalizzare oltre i casi contemplati una disciplina ordinariamente ritenuta eccezionale e, perciò, 
non applicabile all’infuori di quello che risulta dalla sua formula: F.Messineo, Il contratto in genere, in Tratt. 
Cicu, Messineo, Milano, 1983, p. 486. 
3 3
G. Bozzi, Il contratto preliminare, cit., p.190. 
 34
F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, cit., p.891. 
3
 
3