La famiglia tra diritto interno e normativa comunitaria

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INTRODUZIONE 
 
La famiglia è una comunità che si basa su vincoli di sesso, di 
sangue, di affetto. Costituisce il luogo in cui si realizza la 
solidarietà tra i suoi componenti, in cui trovano soddisfacimento 
bisogni morali e materiali, in cui crescono le nuove generazioni alle 
quali trasmettere cultura, valori morali e beni materiali. Per famiglia 
si intende oggi un gruppo ristretto composto dai coniugi e dai figli 
molto diverso per struttura e funzioni dall’antica famiglia 
patriarcale in cui coesistevano più generazioni. Nel settore della 
famiglia sono forti le influenze di fattori storici, culturali, religiosi 
che segnano le diverse esperienze. Il fattore religioso ha influenzato 
profondamente per lungo tempo e continua ancora ad influenzare la 
costruzione del moderno diritto di famiglia e ciò si è riflettuto sulla 
concezione stessa del matrimonio come atto su cui si fonda la 
comunità familiare, sul modo di intendere il rapporto coniugale, le 
sue finalità, sull’ammissibilità del divorzio, sul riconoscimento 
delle famiglie non fondate sul matrimonio e delle unioni tra persone 
dello stesso sesso, sul modo di intendere la procreazione e, 
conseguentemente, sull’ammissibilità dell’interruzione volontaria
2 
 
della gravidanza
1
. È in atto in Europa una fase ancora parziale e 
incompleta di avvicinamento delle diverse legislazioni nazionali 
che riflette un processo più generale di trasformazione dei modelli 
di famiglia che investe la società europea. Nelle riforme approvate a 
partire dagli anni settanta nei Paesi europei in materia di adozione, 
filiazione, matrimonio e divorzio le legislazioni nazionali 
convergono su alcuni principi di fondo, come quello 
dell’eguaglianza tra uomini e donne, del carattere preminente 
dell’interesse del figlio nell’ambito delle relazioni familiari, 
dell’eguaglianza di tutti i figli, legittimi e naturali, del carattere di 
rimedi della separazione e del divorzio. Nel campo dei rapporti 
patrimoniali si  assiste, poi, ad un più ampio riconoscimento 
dell’autonomia privata. Pur nella differenza che segna l’esperienza 
di ciascuno Stato membro nazionale, esistono tradizioni 
costituzionali comuni agli Stati membri alle quali si collegano 
principi generali del diritto di famiglia. Alla loro formazione ha 
dato un impulso la giurisprudenza della Corte europea dei diritti 
dell’uomo specie in applicazione degli art. 8 e 12 della 
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e 
delle libertà fondamentali. Le sentenze della Corte in molti casi 
                                                           
1
 Questi temi fanno avvertire la difficoltà di costruire un diritto laico, secolarizzato, che 
garantisca i diritti di tutti nel rispetto delle diverse concezioni che accompagnano la vita, la 
sessualità, la procreazione. ALPA, Alcune osservazioni sul diritto comunitario e sul diritto 
europeo della famiglia, 2003 p. 439 ss.
3 
 
hanno portato alla modifica delle leggi interne in contrasto con la 
Convenzione. Il radicarsi di principi comuni si deve poi 
all’adesione dei Paesi europei a convenzioni internazionali 
promosse dalle Nazioni Unite (si pensi alla Convenzione di New 
York sui diritti del fanciullo) o stipulate dagli Stati aderenti al 
Consiglio d’Europa. Alcune Convenzioni poi hanno ad oggetto 
specifiche problematiche giusfamiliari tese a garantire anche al di 
fuori dei confini nazionali l’attuazione di diritti fondamentali come 
quello agli alimenti, o la salvaguardia delle relazioni tra genitori e 
figli
2
, o l’adozione
3
, o i diritti dei minori nei procedimenti che li 
riguardano
4
. Se si scorrono le   rassegne che raccolgono i testi 
normativi comunitari si resta colpiti dalla mole di interventi relativi 
alla famiglia, o intesi a garantire una migliore protezione dei diritti 
delle persone che ne fanno parte
5
. La Carta di Nizza ormai entrata a 
far parte della Costituzione europea fissa principi comuni al diritto 
di famiglia degli Stati dell’Unione. Nella Carta dei diritti 
                                                           
2
 Convenzione dell’Aja 28 maggio 1970 sul rimpatrio dei minori. 
3
 Convenzione di Strasburgo 24 aprile 1967; Convenzione dell’Aja 29 maggio 1993, ratificata 
e attuata dall’Italia con legge 31 dicembre 1998, n. 476, che ha dettato la nuova disciplina 
dell’adozione internazionale. 
4
 Convenzione di Strasburgo 25 gennaio 1996, sull’esercizio dei diritti del minore. 
5
 Assume in tal senso rilevanza il Regolamento europeo n. 1347, 2000 relativo alla 
giurisdizione sulle cause matrimoniali e al riconoscimento delle sentenze di separazione, 
annullamento del matrimonio e divorzio e ora il nuovo Regolamento n. 2201 2003 che si 
applica anche alle decisioni in materia di responsabilità dei genitori. In tal modo si delinea uno 
spazio unico europeo per le cause matrimoniali e per quelle relative alla potestà con 
riconoscimento automatico delle decisioni rese dai giudici nazionali.
4 
 
fondamentali dell’Unione Europea numerose norme riguardano la 
famiglia
6
; protezione della  famiglia e diritto di fondare una 
famiglia costituiscono i cardini di tale disciplina. La Carta non si 
limita a riconoscere il diritto di sposarsi nella sua tradizionale 
accezione di diritto di contrarre matrimonio ma riconosce anche il 
diritto di fondare una famiglia. Con questa formulazione si attua 
una significativa nei confronti delle unioni di fatto, il diritto di 
fondare una famiglia viene tutelato anche al di fuori di vincoli 
formali. Cade inoltre il riferimento alla diversità di sesso degli sposi 
contenuto nell’art. 12 della Convenzione europea, ed in tal modo si 
potrebbe aprire la via al riconoscimento delle coppie omosessuali e 
dello stesso matrimonio tra omosessuali, già compiuto da alcune 
legislazioni nazionali. La protezione della famiglia si riferisce 
dunque ad un modello pluralista di famiglia, aperto ad accogliere 
unioni diverse da quella tradizionale, fondata sul matrimonio tra 
uomo e donna, ancora riflessa nell’art. 29 Cost. L’altra grande sfida 
che ci attende nel prossimo futuro è quella del confronto con altri 
universi familiari (si pensi al mondo islamico) in cui si esprimono 
                                                           
6
 L’art. 7 assicura il rispetto della vita familiare, l’art. 9 garantisce il diritto di sposarsi e il 
diritto di costituire una famiglia, l’art. 14 afferma il diritto dei genitori di provvedere 
all’educazione e all’istruzione dei loro figli, secondo le loro convinzioni religiose, filosofiche e 
pedagogiche, l’art. 23 codifica il diritto alla parità tra uomo e donna, l’art. 24 i diritti del 
bambino, l’art. 25 quelli degli anziani, l’art. 26 quelli dei disabili mentre l’art. 33 enuncia il 
principio di ordine generale secondo cui è garantita la protezione della famiglia sul piano 
giuridico economico e sociale.
5 
 
culture, valori, tradizioni, concezioni religiose e ideologiche diverse 
dalle nostre. 
Il ripetuto invito al rispetto delle diversità religiose e culturali, 
formulato dalla Carta europea, costituisce principio fondamentale 
da cui muovere per stabilire regole di convivenza che garantiscano i 
diritti degli altri sulla base di un rispetto reciproco dei valori 
fondamentali che informano le diverse tradizioni e culture
7
. 
La relazione familiare si presenta insieme come luogo di solidarietà 
e come titolo per una pretesa verso lo Stato; l’interesse delle 
persone alla vita familiare è insieme il fondamento dei suoi diritti 
ed obblighi nel rapporto e nell’intervento sociale. In ambito 
familiare vengono in primo piano il rispetto per la vita privata e 
familiare, il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, il diritto 
del bambino di intrattenere regolarmente relazioni personali con 
entrambi i genitori, il principio del rispetto del prevalente interesse 
del bambino. Nel diritto costituzionale la famiglia si costituisce per 
volontà di una coppia di eguali. Nelle sue relazioni è fondata 
sull’autonomia nel rispetto della dignità, dell’eguaglianza delle 
reciprocità delle libere espressioni della personalità individuale. I 
modi della sua costituzione e scioglimento non sono 
costituzionalmente vincolati anche se si dà primato al matrimonio. 
È discusso se dalla norma che tutela il libero sviluppo della 
                                                           
7
 FERRANDO, Famiglia e matrimonio, in Tratt. Dir. Priv. diretto da Rescigno 2002 p. 123 ss.
6 
 
personalità possa derivare un diritto alla procreazione; indiscutibile 
che se ne possa ricavare una affermazione di libertà, cioè un limite 
alla potestà del legislatore di regolarla limitandola o escludendola 
per taluni soggetti. Per riprendere una nota espressione
8
, “un non 
modello dominato dall’autolimitazione giurisdizionale implicita 
nella formula società naturale e dai principi di tutela della persona e 
di responsabilità verso i figli. Anche le esperienze di convivenza 
meno assimilabili all’icona della famiglia coniugale cadono sotto la 
più ampia tutela dell’art. 2 Cost. dal punto di vista 
dell’interrelazione tra la personalità individuale dei protagonisti e il 
carattere di formazione sociale del gruppo”
9
. 
 
 
 
 
 
 
                                                           
8
 RODOTA’, La riforma del diritto di famiglia alla prova, Principi ispiratori e ipotesi 
sistematiche, Atti Conv. Dir Fam. 1976 23, e in Pol. Dir., 1975, 661 ss., ivi 667. Nel dibattito 
precedente la riforma, l’autore aveva segnalato l’opposto rischio dell’intervento giudiziale in 
materia familiare (Famiglia sotto tutela, in  Pol. dir., 1971, 341 ss.). 
9
 RESCIGNO, La comunità familiare come formazione sociale, in Matrimonio e famiglia, 
Torino 2000, 361 ss.
7 
 
CAPITOLO PRIMO 
LA FAMIGLIA NEL DIRITTO INTERNO 
1.MATRIMONIO COME FONDAMENTO DELLA 
FAMIGLIA: DALL’ATTO AL RAPPORTO 
Nella nostra tradizione culturale e nelle stesse definizioni 
costituzionali, famiglia e matrimonio coincidono; il matrimonio 
viene in considerazione come fondamento della famiglia. Tale 
coincidenza tuttavia rappresenta l’esito di un processo storico. Non 
era fondata sul matrimonio, ma sulla patria potestas, la famiglia 
romana
10
. Nel diritto romano classico il matrimonio sembra poi un 
fenomeno disciplinato più da norme della morale e del costume che 
da regole giuridiche, stante la mancanza di forme per la 
celebrazione e la completa libertà di divorziare. Nel corso dei secoli 
si assiste alla tendenziale coincidenza tra famiglia e matrimonio ed 
alla   sua giuridificazione, vale a dire alla progressiva attrazione del 
matrimonio nell’ambito dei fenomeni regolamentati dal diritto. In 
un primo momento le regole di disciplina del matrimonio vengono 
elaborate dal diritto canonico, fino a quando col Concilio di Trento 
(1563), il processo di giurificazione giunge all’apice con la 
                                                           
10
 VOLTERRA, Famiglia in Enc. Dir., vol. XV Milano 1967 p. 723 ss
8 
 
definizione delle forme legali necessarie per la celebrazione di un 
matrimonio valido
11
. Per un’intera fase storica, il matrimonio è 
regolato dal diritto della Chiesa, e solo in epoca moderna lo Stato 
rivendica a sé il potere di regolare questo importante fenomeno 
sociale. 
Alla rivoluzione francese si deve la definitiva attrazione del 
matrimonio nell’ambito del diritto civile; la sua disciplina giuridica 
si deve al Code civil francese del 1804
12
. In Italia questo processo di 
laicizzazione del matrimonio si è compiuto con la codificazione del 
1865 secondo la quale il matrimonio civile costituisce l’unica forma 
di matrimonio valido
13
. La disciplina del matrimonio civile 
costituisce uno dei postulati della laicità dello Stato moderno. Con 
ciò si intende assicurare a tutti i cittadini eguale possibilità di 
fondare una famiglia legittima al di fuori di rapporti confessionali
14
. 
In quegli stessi anni si porta a compimento il processo di 
trasformazione della famiglia da un modello patriarcale ad uno 
nucleare, da inquadrarsi nel più ampio processo di trasformazione 
                                                           
11
 Cfr. BESTA, La famiglia nella storia del diritto italiano, Milano 1933. 
12
 Cfr. UNGARI, Il diritto di famiglia in Italia. Dalle Costituzioni “giacobine” al codice civile 
del 1942, Padova 1970. 
13
 BESSONE ROPPO, Il diritto di famiglia, evoluzione storica, principi costituzionali, 
prospettive di riforma, Ecig 1975, 5 ss. 
14
 Lo sottolinea FINOCCHIARO, Il matrimonio civile. Formazione, validità, divorzio, Milano 
1982, 4 ss.
9 
 
della società da agricola ad industriale e urbana
15
. Nella famiglia 
più antica, le diverse generazioni coesistevano sotto la guida del 
capo, al quale spettavano poteri molto ampi di governo del gruppo 
parentale e di natura economica; la famiglia rappresentava, ad un 
tempo, un centro di produzione e di consumo, con una molteplicità 
di funzioni economiche, e dall’appartenenza ad essa dipendeva la 
stessa sopravvivenza individuale. Il passaggio ad una società 
industriale e urbana determina l’emancipazione della famiglia 
nucleare. Ciò non comporta immediatamente l’emancipazione degli 
individui. Perché l’autoritas resta salda nelle mani del capo, 
marito/padre. I codici dell’ottocento disciplinano la famiglia 
nucleare
16
, costituita dai coniugi e dai figli, retta sul principio di 
autorità del marito e padre al quale spettano poteri quasi assoluti di 
indirizzo e di governo, e rispetto ai quali la moglie e i figli si 
trovano in una posizione di totale dipendenza e soggezione sul 
piano patrimoniale e personale
17
. Solo in anni successivi si 
realizzerà una redistribuzione dei poteri all’interno della famiglia a 
vantaggio della moglie e dei figli. Nei codici dell’ottocento, tuttavia 
                                                           
15
 Cfr. CERRONI, La società industriale e le trasformazioni della famiglia, in Studi sassaresi, 
II, Famiglia e società sarda, 1971, Milano 14 ss. 
16
 UNGARI, Il diritto di famiglia in Italia. Dalle Costituzioni  giacobine al codice civile del 
1942,  Bologna 1970, 67 ss; VISMARA, Famiglia e successioni nella storia del diritto, in 
Studium, 1970, 25 ss. 
17
 È l’immagine della forte famiglia nel forte Stato, fermamente voluta da Napoleone, e fatta 
propria dal codice civile dell’Italia unita. VINCENZI AMATO, La famiglia e il diritto in 
MELOGRANI, La famiglia italiana dall’800 ad oggi, Bari, 1988, 630 ss.