L'elemento volontaristico nella condotta antisindacale del datore di lavoro

Introduzione 
L’articolo 28 dello Statuto dei lavoratori, legge 20 maggio 1970 n. 300, disciplina la 
repressione della condotta antisindacale del datore di lavoro, stabilendo che qualora 
un comportamento datoriale si ponga come violazione dell’attività e libertà sindacale, 
nonché del diritto di sciopero, diritti che sussistono in capo alle organizzazioni 
sindacali, esso è da reprimere attraverso il ricorso dei sindacati stessi al giudice del 
lavoro, il quale accerta la sussistenza o meno di tale violazione. Qualora il giudice 
accerti l’esistenza di un comportamento datoriale in tal senso, esso emana un 
provvedimento volto a reprimere il comportamento lesivo e a rimuovere gli effetti 
che questo ha prodotto. Tale norma è detta teleologica in quanto non definisce 
aprioristicamente quali siano effettivamente i comportamenti che il datore di lavoro 
deve mettere in atto per incorrere in condotta antisindacale, ma stabilisce soltanto la 
lesione dei beni che tale comportamento deve produrre, la direzione verso la quale 
tali comportamenti devono tendere. Chiedendosi quindi se per la realizzazione di un 
comportamento in tal senso sia necessaria o meno la presenza di un elemento 
intenzionale in capo al datore di lavoro. Elemento intenzionale consistente nella 
volontà stessa del soggetto agente di ledere i diritti tutelati con lo speciale 
procedimento previsto dall’articolo 28. 
Tale elemento intenzionale non è stato espressamente previsto dal legislatore dello 
Statuto, il quale ha solo indicato la direzione teleologica che il comportamento 
datoriale debba avere, scatenando in dottrina e in giurisprudenza un dibattito circa la 
rilevanza o meno di tale elemento, che ha colpito il candidato che qui ora scrive. La 
mancata previsione espressa di tale elemento ha portato a posizioni discordanti 
interne alla stessa giurisprudenza di legittimità che si sono poi riverberate nella 
dottrina. 
Con il presente lavoro il candidato si propone di dimostrare che nonostante le Sezioni 
Unite della Cassazione siano intervenute per dirimere il conflitto sorto all’interno 
della stessa giurisprudenza di legittimità, circa la rilevanza o meno dell’elemento 
intenzionale, in dottrina la soluzione offerta dalla Suprema Corte non è affatto 
unanimemente condivisa. Inoltre, tale parte della dottrina è ulteriormente supportata 
da parte della stessa giurisprudenza di legittimità, la quale ritiene che non sussiste 
l’elemento intenzionale nelle sole ipotesi in cui il datore leda diritti che abbiano la 
fonte nella legge o nelle clausole obbligatorie del contratto collettivo, sussistendo 
invece, quando il comportamento datoriale lede un interesse del singolo lavoratore 
derivante dalle clausole normative del contratto collettivo, con l’intenzione appunto 
di ledere non tanto il singolo lavoratore, ma di ledere per l’appunto la libertà e 
l’attività dell’organizzazione sindacale, che rappresenta e comunque tutela il 
lavoratore stesso. Allo stesso modo, anche la dottrina appare divisa atteggiandosi 
conformemente alle due ipotesi prospettate dalla giurisprudenza. 
Per dimostrare ciò, il candidato ha ricorso alla copiosa giurisprudenza e dottrina che 
dalla nascita dell’articolo 28 ad oggi si è sviluppata, analizzando sentenze 
giurisprudenziali e tesi dottrinali in materia. 
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L’analisi della materia in esame, è partita dal concetto di base offerta dall’articolo 28 
dello Statuto dei lavoratori circa la nozione di condotta antisindacale. 
La condotta antisindacale infatti sussiste in tutte le violazioni della libertà e della 
attività sindacale, nonché del diritto di sciopero che si concretino in violazione di 
diritti che hanno la loro fonte in norme imperative di legge, nelle clausole 
obbligatorie del contratto collettivo, nonché anche se tale argomento appare il più 
discusso dai diritti che trovano la loro fonte nelle clausole normative del contratto 
collettivo. 
Si è poi passati ad analizzare il procedimento di repressione della condotta 
antisindacale. Lo strumento processuale offerto dall’articolo 28 dello Statuto, 
rappresenta uno strumento processuale sui generis, che non può essere accomunato in 
alcun modo agli altri procedimenti speciali civili previsti dal nostro legislatore, 
proprio perché ad esso non si applicano gran parte delle norme procedurali previste 
per gli altri procedimenti speciali. Esso è composto da due fasi, una sommaria, dove 
il giudice assume sommarie informazioni e decide in merito al ricorso con un decreto 
motivato immediatamente efficace; ed una fase successiva c.d. di opposizione, che è 
solo eventuale, in quanto proponibile entro 15 giorni dalla comunicazione del decreto 
che decide la prima fase dalla parte soccombente che vi abbia interesse. La seconda 
fase, a differenza della prima, è a cognizione piena e segue le normali regole 
procedurali previste per lo speciale rito del lavoro. Il procedimento speciale di 
repressione di condotta antisindacale si caratterizza anche per i soggetti che sono 
legittimati ad azionarlo, in quanto esso non può essere azionato né dal singolo 
lavoratore, né tantomeno da tutti i sindacati indistintamente. Gli unici legittimati a 
proporre il ricorso ex articolo 28 sono infatti le organizzazioni locali delle 
associazioni sindacali nazionali, che abbiano vi abbiano interesse. L’interesse ad 
agire è una delle condizioni che il legislatore ha posto come necessaria affinché si 
possa azionare il procedimento di repressione della condotta antisindacale, insieme 
all’attualità della condotta lesiva, o meglio, per azionare la procedura è richiesto che 
il comportamento lesivo del datore di lavoro sia ancora in atto, o non sia ancora del 
tutto esaurito o comunque non siano ancora cessati i suoi effetti. 
Successivamente, si è poi analizzato il fine teleologico che il legislatore ha voluto 
imprimere all’articolo 28, non definendo aprioristicamente i comportamenti che il 
datore di lavoro deve tenere per ricadere in condotta antisindacale ma definendo solo 
la direzione che questi devono avere. Si è notato infatti come il legislatore dello 
Statuto fosse consapevole delle difficoltà di determinare a monte i comportamenti 
illeciti del datore di lavoro, in quanto nella realtà i beni tutelati dall’articolo 28 
possono essere lesi in una varietà di modi che non possono essere tipizzati a priori. 
Tale teleologicità della norma, ha portato parte della dottrina a sostenere come 
l’articolo 28 possa rientrare nella generale categoria dell’illecito civile, in quanto la 
figura dell’illecito sindacale sarebbe accostabile alle situazioni legislative in cui il 
divieto di compiere atti contrastanti con un interesse altrui tutelato dal diritto, 
determina la sanzione giuridica che si rivolge all’obiettivo, di rilevanza nettamente 
civilistica, di ripristinare la situazione del soggetto che è stato leso. 
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Ed è proprio da tale impostazione teleologica, dalla generalità dell’articolo 28, che 
scaturisce poi il corpo centrale della presente tesi, ovvero l’analisi delle varie teorie 
che nel tempo si sono sviluppate a causa della generalità della norma e della 
direzione teleologica impostagli dal legislatore, circa la rilevanza o meno di un 
intento in capo al datore di porre in essere una condotta antisindacale. 
La teoria c.d. volontaristica, ritiene infatti che al fine di configurare un 
comportamento come antisindacale è necessario non solo che ricorra un elemento 
oggettivo, costituito dall’attitudine anche solo potenziale, del comportamento 
datoriale, di ledere gli interessi tutelati dalla norma, ma anche di un elemento 
soggettivo, consistente nella volontarietà del datore di porre in essere tale 
comportamento antisindacale. Tale teoria sostiene che il legislatore con l’espressione 
“comportamenti diretti a…” voleva richiamare la necessità di una finalizzazione 
cosciente e volontaria della condotta messa in atto dal datore di lavoro, valutando 
l’idoneità lesiva del comportamento datoriale in base al fine che lo stesso voleva 
perseguire. E il fine è imposto teleologicamente dallo stesso legislatore, il quale ha 
imposto come fine della condotta la lesione della libertà e attività sindacale, nonché 
del diritto di sciopero. 
Contrariamente a quanto sostenuto da tale teoria, esiste una teoria c.d. obiettivistica la 
quale ritiene l’elemento intenzionale del tutto irrilevante ai fini della qualificazione 
della condotta datoriale come antisindacale, ritenendo sufficiente ad integrare gli 
estremi della condotta antisindacale il solo requisito della oggettiva idoneità del 
comportamento del datore di lavoro a ledere la libertà e l’attività sindacale. Rilevando 
come l’accoglimento della teoria opposta avrebbe comportato un notevole sconto di 
pena per il datore di lavoro, data la problematicità della dimostrazione della volontà 
del datore di porre in essere tale comportamento, che rimane pur sempre nel foro 
interno del datore e anche se si ricorre all’uso di presunzioni non è sempre di facile 
accertabilità. 
Successivamente si è andato poi sviluppando una teoria c.d. compromissoria, volta a 
considerare irrilevante l’elemento intenzionale nell’ipotesi in cui il datore di lavoro 
ponga in essere comportamenti contrari a norme imperative di legge, e viceversa 
considerando rilevante l’intenzionalità della condotta datoriale nei casi in cui ad 
essere lesi fossero diritti derivanti da clausole normative del contratto collettivo e nel 
caso in cui il comportamento integrasse gli estremi dell’abuso di diritto. 
Una soluzione al contrapporsi delle varie teorie è stata poi offerta dalle Sezioni Unite 
della Cassazione, le quali hanno apparentemente risolto il conflitto sostenendo che al 
fine di integrare gli estremi della condotta antisindacale, è sufficiente che il 
comportamento datoriale, leda oggettivamente gli interessi collettivi di cui sono 
portatrici le organizzazioni sindacali, non essendo in alcun modo né necessario, né 
sufficiente uno specifico intento lesivo del datore di lavoro. Tale orientamento 
giurisprudenziale è stato accolto con il plauso della dottrina sostenitrice 
dell’orientamento obiettivistico, ma non ha in realtà risolto il conflitto 
definitivamente come invece si era prospettata di fare. 
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Ciò in quanto la stessa giurisprudenza di legittimità ha ribaltato il proprio precedente, 
propendendo per una soluzione intermedia volta a considerare rilevante l’elemento 
intenzionale nel caso in cui ci sia violazione di disposizione di norme del contratto 
collettivo, essendo necessario non solo che si provi l’avvenuta condotta, ma che si 
dimostri che la vera intenzione del datore di lavoro, nel momento in cui pone in 
essere tale comportamento, sia di ledere l’attività e la libertà sindacale. Tale 
orientamento giurisprudenziale è stato confermato da parte della dottrina la quale sin 
dalla pronuncia delle Sezioni Unite si pronunciava contraria a una tale impostazione, 
sostenendo come essa potesse essere giusta per quanto attiene alla violazione delle 
norme imperative di legge ma non per quanto attiene alla violazione dei diritti 
derivanti dalla parte normativa del contratto collettivo. 
In conclusione quello che si vuole dimostrare è che tale ultimo orientamento è quello 
che meglio può risolvere le questioni che sono nate all’interno della giurisprudenza di 
legittimità e all’interno della dottrina. La rilevanza dell’elemento intenzionale infatti 
è necessario per qualificare alcuni tipi di condotta antisindacale del datore di lavoro, 
come per l’appunto l’ipotesi di violazione di norme del contratto collettivo, le quali 
disciplinano i rapporti tra il datore di lavoro ed i lavoratori, non avendo alcuna 
rilevanza nei confronti dei sindacati, a meno che non si dimostri che con tale 
comportamento il datore di lavoro, non aveva intenzione di lesionare il lavoratore in 
sé, ma intendeva in realtà colpire il sindacato, ledendo la sua credibilità nei confronti 
dei lavoratori, quindi attentando al libero esplicarsi della sua attività interna 
all’azienda. Tale ultimo orientamento sembra il più idoneo anche perché qualora si 
propendesse per un orientamento obiettivistico, le ipotesi in cui non ci sia una diretta 
violazione dei diritti sindacali, ma questa sia veicolata attraverso la lesione dei diritti 
in capo ai singoli lavoratori, rimarrebbero impunite, comportando l’esclusione 
ingiustificata di alcuni tipi di comportamento dalla repressione del comportamento 
antisindacale attraverso l’articolo 28, il quale non punta ad un risarcimento del danno, 
ottenibile con l’azione ordinaria, ma punta alla cessazione del comportamento e alla 
rimozione degli effetti che questa ha prodotto. 
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CAPITOLO PRIMO: 
L’ARTICOLO 28 DELLO STATUTO DEI LAVORATORI 
Articolo 28, l . n. 300 del 20 maggio 1970. 
Repressione della condotta antisindacale 
“ Qualora il datore di lavoro ponga in essere comportamenti diretti ad impedire o 
limitare l'esercizio della libertà e della attività sindacale nonché del diritto di 
sciopero, su ricorso degli organismi locali delle associazioni sindacali nazionali che 
vi abbiano interesse, il Pretore del luogo ove è posto in essere il comportamento 
denunziato, nei due giorni successivi, convocate le parti ed assunte sommarie 
informazioni, qualora ritenga sussistente la violazione di cui al presente comma, 
ordina al datore di lavoro, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la 
cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti. 
L'efficacia esecutiva del decreto non può essere revocata fino alla sentenza con cui il 
pretore in funzione di giudice del lavoro definisce il giudizio instaurato a norma del 
comma successivo. 
Contro il decreto che decide sul ricorso è ammessa, entro 15 giorni dalla 
comunicazione del decreto alle parti opposizione davanti al pretore in funzione di 
giudice del lavoro che decide con sentenza immediatamente esecutiva. Si osservano 
le disposizioni degli articoli 413 e seguenti del Codice di procedura civile. 
Il datore di lavoro che non ottempera al decreto, di cui al primo comma, o alla 
sentenza pronunciata nel giudizio di opposizione è punito ai sensi dell'articolo 650 
del Codice penale. 
L'autorità giudiziaria ordina la pubblicazione della sentenza penale di condanna nei 
modi stabiliti dall'articolo 36 del Codice penale. ” 
L’articolo 28 della legge n. 300/1970 c.d. Statuto dei lavoratori, rientra nel Titolo IV 
della suddetta legge, intitolato “Disposizioni varie e generali”; con esso il legislatore 
ha regolato sia la condotta antisindacale del datore di lavoro, sia il procedimento per 
la sua repressione, creando uno strumento rapido ed efficiente, capace di far ottenere 
a chi vi ricorre risultati soddisfacenti per la cessazione del comportamento e la 
rimozione dei suoi effetti. 
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