Spunti di ripensamento sul fondamento della legittima difesa alla luce della nuova disciplina

C A P I TO L O 1
 Le cause di giustificazione
 Prima di inoltrarsi nell’analisi specifica dell’istituto della legittima difesa e 
ancor più della riforma di cui è stata recentemente oggetto, ad opera del- 
la L.13 febbraio 2006 n.59, pare opportuno affrontare - sinteticamente - la 
questione relativa al più generale inquadramento delle cause di giustifi- 
cazione. Ovvero di quella categoria concettuale di cui la legittima difesa 
è istituto paradigmatico. Questo non solo al fine di trattare il difficile ar- 
gomento, per quanto possibile, in modo esauriente, ma anche per fornire 
al lettore quel bagaglio concettuale che sarà poi necessario per cercare di 
mettere in rilievo l’impatto che la recente riforma dell’art.52 c.p. potrebbe 
provocare - prima ancora che sul singolo istituto - sui delicati equilibri 
dell’ordinamento in questo intero ambito. 
1.1 Inquadramento sistematico 
Le cause di giustificazione consistono in quelle cause di non punibilità 
che escludono l’antigiuridicità del fatto. Nonostante l’effetto di esclusione 
della pena sia il medesimo di altre cause di non punibilità, vanno sistema- 
2Capitolo 1. Le di 
ticamente distinte dalle scusanti che, invece, escludono la colpevolezza,
 senza incidere sull’elemento dell’antigiuridicità. 
La categoria è stata elaborata dalla dottrina in tempi non molto remoti 
e, ancor oggi, in molti ordinamenti positivi stenta a trovare una rigoro- 
sa identificazione rispetto alla più generica famiglia delle cause di esclu- 
sione della punibilità. Ma per cogliere appieno il significato della categoria 
giuridica in esame occorre preliminarmente rivolgere l’attenzione al con- 
1
cetto di antigiuridicità, ovvero a quell’elemento del reato che viene ad 
essere escluso dalla presenza di una causa di giustificazione. 
Secondo l’impostazione più diffusamente accetta, l’antigiuridicità es- 
prime l’antinomia di una condotta rispetto all’intero ordinamento. Si trat- 
2
ta di una categoria formalizzata per la prima volta da Beling, nell’am- 
bito della sua ‘’teoria analitica del reato’’, al fine di dare una rigorosa 
collocazione sistematica alle cause di giustificazione, fino a quell’epoca 
prevalentemente relegate nella parte speciale del diritto penale. Secon- 
do la sistematica di Beling, la struttura del reato sarebbe articolata in tre 
3
elementi costitutivi: un fatto tipico, antigiuridico e colpevole. Laddove 
l’antigiuridicità rappresenta un connotato del fatto che, pur indiziato dal- 
la conformità al modello della norma incriminatrice, non va necessaria- 
mente ad integrare un reato, nei limiti in cui, nel caso concreto, sussista 
una causa di giustificazione. I due concetti mostrano così di essere in rap- 
porto di reciproca esclusione: o un fatto è scriminato e pertanto lecito, o è 
1 
v. Marinucci, Antigiuridicità, in Digesto. Disc.pen., vol.1, Torino 1987, UTET, pg.172. 
2 
La concezione analitica del reato teorizzata da Beling è stata successivamente recepi- 
ta e perfezionata in Italia da alcuni giuristi, tra cui Delitala ed il suo allievo Marinucci. 
Sul tema v. Delitala, Il fatto nella teoria generale del reato, CEDAM, Padova 1930; Marin- 
ucci, Fatto e scriminanti, in Riv.it.dir.proc.pen. 1983, n.2, pg.1190. In giurisprudenza, v. 
Cass.(sez.un.) 30.6.1984, in Riv.pen., 1986, pg.744. 
3 
In questo senso v. Miele, Cause di giustificazione, in Enc.dir., vol.6, pg.590; Marinucci,
 Cause di giustificazione, in Digesto. Disc.pen., vol.II, Torino 1987, UTET, pg.139.
 giustificazionecause
1.1. Inquadramento 3
 antigiuridico e quindi non potrà essere allo stesso tempo scriminato.
 Le radici storiche del concetto di antigiuridicità affondano negli aspri 
contrasti ideali che videro protagonista il pensiero illuminista, quando in 
epoca moderna, fu promotore della secolarizzazione dello Stato e del suo 
ordinamento. Una tale rivoluzione, rispetto ad un’impostazione che non 
distingueva nitidamente concetti come reato e peccato, necessariamente 
doveva passare per un ripensamento del concetto stesso di reato. 
Uno Stato secolarizzato non avrebbe infatti più dovuto preoccuparsi delle 
anime dei suoi ‘sudditi’ bensì avrebbe dovuto limitarsi a presidiarne la 
pace esteriore. 
4 
Tra i protagonisti di questa nuova corrente, fu Feuerbacha proporre
 una prima sistemazione dei diversi concetti. Il reato andava anzitutto in- 
cardinato sul concetto oggettivo di un’azione esteriormente riconoscibile, 
dato che solo un comportamento esteriorizzato poteva avere un qualche 
effetto sulle situazioni giuridiche altrui. In quest’ottica, la colpevolez- 
za dell’autore perdeva il primato e veniva a costituire un connotato so- 
lo derivato rispetto al fatto tipico, che integrava invece il vero baricentro 
del reato. La grande innovazione introdotta dal giurista tedesco fu però 
quella di riconoscere, tra il fatto tipico e la colpevolezza, un ulteriore ed 
autonomo elemento costitutivo del reato, la sua antigiuridicità. Antigiu- 
ridicità da intendersi come contrarietà del fatto rispetto a tutte le norme 
dell’ordinamento. Il reato veniva così ad essere escluso tutte le volte in 
cui, nonostante l’integrazione di un fatto penalmente incriminato, lo stes- 
so fosse valutabile come ‘’conforme al diritto”, ovvero non fosse conte- 
stualmente previsto da un’altra norma dell’ordinamento quale oggetto di 
una facoltà o, addirittura, di un dovere. Si trattava quindi di una nozione 
4 
v. Feuerbach Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen peinlichen Rechts, 
Giessen, 1847. 
radicale
sistematico
4Capitolo 1. Le di 
giuridica oggettiva di reato, ponendo al centro l’azione esteriore anziché
 il suo autore, ed autonoma rispetto all’accertamento sia della tipicità del 
fatto, che a quello successivo dell’elemento soggettivo. Il retroterra di un 
tale assetto consisteva in una concezione unitaria dell’ordinamento, in- 
teso come sistema giuridico coerente, in cui non potevano trovare spazio 
ipotesi di conflitto tra regole, le quali contemporaneamente incriminassero 
ed autorizzassero, o addirittura imponessero, un medesimo fatto. Qualo- 
ra anche una sola norma dell’ordinamento, a dalla sua col- 
locazione, avesse autorizzato o imposto un certo comportamento, questo 
avrebbe dovuto essere considerato come non antigiuridico e perciò anche 
come inidoneo a costituire reato. 
L’antigiuridicità, secondo questa prospettiva, esprime un rapporto di 
contraddizione tra l’azione lesiva e l’intero ordinamento, che non è pro- 
prio solo del reato, ma di ogni specie di torto giuridico. La causa di giu- 
stificazione esclude tale antinomia, rendendo lecito il fatto, sempre in ri- 
ferimento all’intero ordinamento. Non sarà dunque data la possibilità di 
conflitti reali tra regole all’interno dello stesso sistema giuridico, mentre 
saranno ipotizzabili ipotesi di conflitto apparente, laddove lo stesso fatto 
venga ad essere allo stesso tempo incriminato da una norma penale ed 
autorizzato od imposto da un’altra norma. Apparente, in quanto l’ordi- 
namento risolve questi conflitti in termini generali, dando prevalenza alla 
norma che facoltizza o impone la realizzazione del fatto, anche a discapito 
del divieto penale insistente sul medesimo contegno. In questa situazione, 
dunque, il fatto dovrà dirsi scriminato e quindi lecito. 
L’autonomia delle diverse branche in cui si articola l’ordinamento è, 
infatti, un’autonomia di strutture e di funzioni all’interno di un quadro 
unitario, al cui vertice si pone la Costituzione, legge fondamentale dal- 
prescindere
giustificazionecause
1.1. Inquadramento 5
 la quale tutte le altre ripetono la legittimità. L’unità dell’ordinamento si
 esprime allora nella coerenza delle sue norme, aspetto questo che costi- 
tuisce un corollario fondamentale dello stato di diritto. Le norme scrimi- 
nanti garantiscono così l’integrazione del diritto penale nell’ordinamento, 
escludendo eventuali contrasti con le altre norme. Del resto, il fatto che 
le cause di giustificazione possano trovare sede in ogni dove dell’ordina- 
5
mento è reso palese dall’art.51 c.p., ‘’norma in bianco” a sancire 
l’efficacia scriminate in sede penale di qualsiasi norma giuridica dell’or- 
dinamento, a prescindere della sede in cui è collocata, per il solo fatto di 
prevedere come un diritto o come un dovere il medesimo fatto sussunto 
6
da una norma penale quale oggetto di un divieto.. 
Le cause di giustificazione sono dunque norme autonome dislocate 
nelle diverse parti dell’ordinamento che, per scopi propri non necessaria- 
mente di natura penale, autorizzano o impongono la realizzazione di un 
certo fatto. Tutte le volte in cui lo stesso viene a sovrapporsi con il fat- 
to tipico descritto da una norma sanzionatoria - penale o no che sia - si 
realizza un conflitto apparente tra norme. Lo stesso dovrà essere risolto 
dando prevalenza alla disciplina scriminante, rendendo il fatto lecito e 
non sanzionabile in relazione all’intero ordinamento. Si determina così 
il sacrificio del bene giuridico tutelato dal divieto penale in favore delle 
finalità proprie di una norma diversa ed autonoma che l’ordinamento - 
7
nel suo complesso - giudica prevalenti. Proprio perché le cause di giusti- 
ficazione non sono norme penali, perseguendo finalità diverse rispetto a 
quelle politico-criminali con le quali vengono in conflitto, rispondono alle 
norme sulla produzione giuridica proprie della branca del diritto in cui si 
5 
v. Romano, art.51 c.p. , in Comm.sist.cod.pen., vol.I, III°ed., Milano 2004, pg.506. 
6 
cfr. Marinucci, Fatto e scriminanti, in Riv.It.dir.proc.pen., II, 1983, pg.1232.
 7 
v. Marinucci, Fatto e scriminanti, in Riv.It.dir.proc.pen., II, 1983, pg.1235. 
diretta
sistematico
6Capitolo 1. Le di 
trovano, non aderendo necessariamente agli stretti limiti imposti alla pro-
 duzione giuridica penale. Considerazione questa che porta alla rilevante 
conseguenza per cui, verso queste norme, non sarebbe operativo il gene- 
rale divieto di analogia posto dall’art.14 disp.prel. per le norme penali o 
quelle a carattere eccezionale. Va però detto che la concreta possibilità di 
ampliare per analogia le singole previsioni scriminati è fortemente limitata 
dalla dupplice condizione, sempre richiesta per l’ammissibilità dell’analo- 
gia, dell’effettiva lacunosità della norma e dall’esigenza che tale lacunosità 
non sia voluta dal legislatore. Limiti questi che, in relazione alla cause di 
giustificazione, fungono da stretti limiti alla possibilità di estenderne la 
8
disciplina per analogia legis. 
Aderendo invece ad una ricostruzione alternativa, il rapporto tra fatto 
tipico e causa di giustificazione potrebbe essere concepito come un rap- 
porto regola-eccezione. Una tale impostazione, teorizzata in seno alla 
9
dottrina delle norme di Binding, ritiene che le cause di giusitifcazione 
deroghino alla regola incriminatoria, con l’effetto di trasformare la nor- 
ma penale da regola incondizionata a regola condizionata. L’assenza del- 
l’eccezione diviene infatti una condizione della norma incriminatrice e 
l’antigiuridicità viene così a costituire la stessa ratio essendi della norma in- 
criminante. In sostanza, tale ricostruzione finisce per concepire le cause di 
giustificazione come elementi negativi della condotta tipica, ‘’declassan- 
do” l’antigiuridicità da elemento costitutivo autonomo del reato a mero 
requisito negativo della condotta incriminata. Da un tale assetto ne deriva 
8 
cfr. Marinucci, Cause di giustificazione, in Digesto. Disc.pen., vol.II, Torino 1987, UTET, 
pg.139. 
9 
L’impostazione delle scriminati quali ‘’elementi negativi del fatto’’ ha trovato seguito 
anche da parte della dottrina italiana. v. Gallo, Appunti di diritto penale, Giappichelli ed., 
Torino 1999, vol.II, pg.38; Mantovani, Diritto penale, PtG, V° ed., Padova 2007, pg.249; 
Pagliaro, Principi di diritto penale, PtG, Milano 1998, pg.425. In giurisprudenza v. Cass., 
sez.I, 17.10.1986, in Riv.pen., 1987, pg.794. 
giustificazionecause
1.1. Inquadramento 7
 la rilevante conseguenza per cui la causa di giustificazione non si limita
 più ad elidere l’antigiuridicità del reato, ma viene ad escludere radical- 
mente la stessa tipicità del fatto. Il reato, in questa prospettiva, viene - più 
sinteticamente - a strutturarsi quale fatto tipico colpevole, disconoscendo 
in tal modo l’importante che Beling aveva assegnato al fatto tipi- 
co, quello di costituire la base oggettiva sul quale fondare l’accertamento 
dell’antigiuridicità. 
Ad una riflessione più attenta, tuttavia, una tale impostazione mostra 
tutta la sua debolezza in termini ricostruttivi del rapporto tra cause di giu- 
10
stificazione e reato. La c.d. ‘’dottrina degli elementi negativi del fatto”, 
infatti, mostra di determinare un vero e proprio circolo vizioso. La tipicità 
del fatto dovrebbe infatti essere affermata solo una volta che ne sia stata ac- 
certata l’antigiuridicità e, viceversa, la stessa antigiuridicità non potrebbe 
essere riconosciuta se non successivamente alla verificazione della tipicità 
11
del fatto. Non è infatti possibile verificare se vi siano nell’ordinamen- 
to norme che impongono certe condizioni di illiceità rispetto ad un cer- 
to fatto se questo non è prima stato individiato in tutti i suoi elementi. 
Salvo che per la sua individuazione sarebbe necessario verificare l’inte- 
grazione di tutti i suoi elementi costitutivi, tra cui anche quelli negativi di 
cui le cause di giustificazione sarebbero parte. Il risultato è evidentemente 
paradossale, ma è lo stesso tentativo di negare l’autonomia della catego- 
ria delle cause di giustificazione rispetto agli elementi costitutivi del fatto 
a non poter essere accolta. Infatti, così come la mancanza di un solo ele- 
mento positivo da solo fa venir meno l’intero fatto, se le scriminanti non 
fossero altro che elementi negativi dello stesso, ne seguirebbe che anche la 
presenza di un solo elemento negativo dovrebbe escludere l’integrazione 
10 
v. Gallo, Appunti di diritto penale, Giappichelli ed., Torino 1999, vol.II, pg.144. 
11 
cfr. Miele, Cause di giustificazione, in Enc.dir., vol.6, pg.594. 
compito
sistematico
8Capitolo 1. Le di 
dell’intero fatto. Asserzione, questa, evidentemente non veritiera, dato
 che solo la presenza contestuale di tutti gli elementi negativi definiti da 
12
una norma scriminante fa venir meno il reato. Riportando come esem- 
pio pratico quello dell’omicidio commesso in stato di legittima difesa, sarà 
sufficiente l’assenza di un solo elemento positivo del fatto per escludere il 
reato, ma non sarà certo sufficiente la presenza di un solo elemento ne- 
gativo della legittima difesa, come l’offesa o la sua attualità, per scongiu- 
rare l’integrazione dell’omicidio. A tal fine, dovranno invece verificarsi 
tutte le condizioni stabilite dall’art.52 c.p.. Questa considerazione mette 
quindi in chiaro come le scriminati non si prestino in alcun modo ad in- 
tegrare elementi costitutivi del fatto bensì configurino strutture chiuse ed 
autonome, che solo nella loro interezza possono giustificare il fatto, in sé 
già autonomamente in tutti i suoi elementi costitutivi dalla 
norma incriminante. 
13
La teoria ‘’sintetica” del reato, del resto, oltre a mostrarsi inadeguata
 sotto il profilo descrittivo del fenomeno della giustificazione, rischia al- 
tresì di portare a risultati funesti sul piano pratico. Confondere i diversi 
elementi costitutivi del reato in un tuttuno, mettendo in discussione la cen- 
tralità del fatto come base di valutazione sia dell’antigiuridicità che della 
colpevolezza, potrebbe spianare la strada ad una pericolosa involuzione 
dell’ordinamento: da un ‘’diritto penale del fatto” ad un ‘’diritto penale 
dell’autore”. Dato che in un reato considerato come un tuttuno viene 
sostanzialamente messo in discussione il primato del fatto, a favore di una 
possibile valorizzazione dell’aspetto relativo all’autore. 
Pare dunque potersi dire che la teoria ‘’analitica del reato’’ risponde 
meglio alle esigenze ‘liberali” di un diritto penale finalizzato alla pro- 
12 
v. Marinucci, Fatto e scriminanti, in Riv. It. dir. proc. pen., II, 1983, pg.1197. 
13 
v. Gallo, Appunti di diritto penale, Giappichelli ed., Torino 1999, vol.II, pg.144. 
individuato
giustificazionecause
1.1. Inquadramento 9
 tezione dei beni giuridici, qual’è il nostro, dove il reato deve anzitutto
 assumere la forma di una condotta offensiva esteriorizzata, la sola ad es- 
sere idonea a pregiudicare beni giuridici. Mentre la personalità dell’au- 
tore potrà avere un qualche rilievo esclusivamente relativamente al diver- 
so problema della rimproverabilità della condotta ed alla determinazione 
della pena. La base di partenza non potrà allora che coincidere con quella 
obiettiva del fatto. L’unica a poter porre un serio limite a pericolose derive 
autoritarie dell’ordinamento. 
A ben vedere, inoltre, la ricostruzione del rapporto tra fatto tipico e 
cause di giustificazione come relazione regola-eccezione muove dal fallace 
giudizio di esperienza per il quale, le ipotesi criminose giustificate sareb- 
bero statisticamente inferiori a quelle illecite. Ma è proprio l’esperienza a 
dimostrare come una siffatta ricostruzione non corrisponda al vero, a par- 
tire dalle numerosissime limitazioni della libertà personale che la vita di 
relazione impone quotidianamente ad ogni consociato. Tali ipotesi, scrimi- 
14
nate dal consenso dell’avente diritto, mostrano di essere di gran lunga 
più numerose delle ipotesi di limitazione illecita della libertà personale. 
Nell’ordinamento italiano il catalogo delle cause di giustificazione non è 
infatti né ristretto né chiuso, essendo continua la generazione di nuove 
norme che, attribuendo facoltà o imponendo doveri, sono potenzialmente 
in grado di entrare in conflitto con divieti penali e di fungere quindi da 
norme scriminanti. 
Rimane perciò preferibile l’impostazione secondo la quale la posizione 
sistematica delle cause di giustificazione va individuata in un momento 
diverso e successivo rispetto all’integrazione del fatto tipico. Fatto che 
costituisce l’imprescindibile piattaforma sulla quale operare l’accertamen- 
14 
v. Romano, art.50 c.p. , in Comm.sist.cod.pen., vol.I, III° ed., Milano 2004, pg.493. 
sistematico
10Capitolo 1. Le di 
to di antigiuridicità, ovvero di obiettiva contrarietà del fatto rispetto a tutte
 le norme dell’ordinamento. Confermando la ricostruzione della struttura 
del reato quale fatto tipico, antigiuridico e colpevole. 
1.2 Fondamenti 
Definito l’inquadramento sistematico delle cause di giustificazione, non 
resta che indagare i principi che ne giustificano l’esistenza. La ricerca di 
un valido fondamento teorico al fenomeno delle cause di giustificazione è, 
infatti, una delle tematiche che continuamente impegna la dottrina. 
Secondo una delle molteplici soluzioni proposte, muovendo da un ana- 
lisi del diritto come regola sociale, un fatto dovrebbe dirsi giustificato tutte 
15
le volte in cui costituisce un ‘’giusto mezzo per un giusto scopo’’. Tale 
impostazione parte dal presupposto per cui la norma giuridica è strumen- 
to di ordine e giustizia: il diritto è rivolto a regolare la vita dei membri di 
una comunità e la norma costituisce il giusto mezzo per il perseguimento 
di questo giusto fine. In questo orizzonte, un comportamento che risulti 
essere giusto mezzo per un giusto fine non può contrastare con una nor- 
ma giuridica, altrimenti l’ordinamento giuridico verrebbe a contraddire la 
sua stessa essenza. Nell’esame delle cause di giustificazione controverse, 
come lo ius corrigendi o l’intervento medico chirurgico, si può infatti con- 
statare il significato strumentale del fatto rispetto al valore socialmente 
apprezzabile del fine. 
Tale criterio, tuttavia, non può essere valorizzato fino a farlo prevalere 
sulla legge positiva, giungendo a giustificare dei fatti non previsti in norme 
autorizzative o impositive per il solo fatto di risultare strumentali al per- 
15 
v. Miele, Cause di giustificazione, in Enc.dir., vol.6, pg.594. 
giustificazionecause
1.2. Fondamenti11
 seguimento di fini socialmente apprezzabili, ma dovrà invece essere con-
 tenuto nei rigorosi limiti legislativamente definiti. Il criterio del ‘’giusto 
mezzo per il giusto fine’’ dovrà perciò limitarsi ad offrire all’interprete un 
possibile fondamento, una giustificazione razionale alla scelta compiuta 
dall’ordinamento di sacrificare un bene giuridico penalmente protetto in 
favore delle finalità proprie di una norma scriminante. Il rischio sarebbe 
altrimenti quello di travalicare quel baluardo di garanzia che informa il 
nostro ordinamento, costituito dal principio di legalità formale, a favore 
di un sistema di legalità sostanziale. 
Un fondamento alternativo delle cause di giustificazione è stato invece 
16
riconosciuto nel c.d. ‘’principio di bilanciamento dei beni’’. La base di 
partenza è data dal fatto che ogni ordinamento stabilisce al suo interno una 
gerarchia di beni giuridicamente meritevoli di tutela, che le sue norme de- 
vono necessariamente garantire. In questo orizzonte, quando si profilano 
ipotesi di conflitti tra beni tutelati, qualora l’ordinamento consentisse o ad- 
dirittura imponesse il sacrificio di un bene superiore per salvaguardarne 
uno minore, finirebbe inesorabilmente per contraddire le priorità dallo 
stesso imposte. L’ordinamento dovrà pertanto dare sempre prevalenza 
ai beni che ha stabilito di tutelare in via prioritaria, anche qualora questo 
determini il sacrificio di beni minori, escludendo l’illiceità dell’azione tipi- 
ca tutte le volte in cui l’effetto determinato sia quello di dare prevalenza 
al bene tutelato prioritariamente. Impostazione questa che concorre altre- 
si a garantire la coerenza complessiva del sistema giuridico, evitando di 
dare prevalenza talvolta ad alcuni beni e talvolta ad altri in modo del tutto 
arbitrario. 
Una tale ricostruzione del fondamento delle scriminanti mostra la sua 
16 
v. Miele, Cause di giustificazione, in Enc.dir., vol.6, pg.595. 
12Capitolo 1. Le di 
utilità con particolare riferimento alla definizione delle esimenti non legi-
 slativamente espresse, come il trattamento medico-chirurgico e lo ius cor- 
rigendi. Più in generale il ‘’principio di bilanciamento dei beni’’ mostra di 
costituire un fondamento obiettivo della giustificazione in tutte le ipote- 
si in cui sia in questione la lesione di beni giuridici della comunità, per i 
quali l’ordinamento non potrà esimersi dal definire delle priorità. 
In altre ipotesi, invece, dovrà necessariamente aversi riguardo alla sub- 
17
ordinazione dei beni all’autonomia del singolo. Proprio il rispetto - entro 
certi limiti - dell’autonomia del singolo costituisce il fondamento di scri- 
minanti come quella del consenso dell’avente diritto. Del resto la stessa le- 
gittima difesa, generalmente ricondotta quanto a fondamento al principio 
di bilanciamento dei beni, mostra di essere altresì uno strumento mediante 
il quale l’ordinamento riafferma il principio dell’autodeterminazione del 
soggetto, nell’ambito dei valori dell’ordinamento giuridico. 
Dobbiamo dunque convenire sulla difficoltà di dare un fondamento 
coerente ed unitario al variegato fenomeno delle cause di giustificazione, 
intese nel loro complesso, avendo invece cura di ricostruire tali principi 
dall’analisi di ciascuna singola scriminante, senza disconoscerne i carat- 
teri comuni che nel complesso danno ad esso dignità di categoria giuridica 
autonoma. E’, d’altra parte, proprio questa difficoltà di ricondurle ad un 
fondamento unitario, congiuntamente alle stringenti esigenze di certezza 
che accompagnano il diritto penale, a costituire uno dei principali impedi- 
menti alla possibilità di superare eventuali lacune nel catalogo delle scri- 
minanti tramite lo strumento dell’analogia legis. Risulta invece controversa 
la possibilità di operare un’interpretazione estensiva sulle cause di giusti- 
ficazione. In riferimento a tale problematica è da ritenersi che un inter- 
17 
v. Miele, Cause di giustificazione, in Enc.dir., vol.6, pg.596. 
giustificazionecause
1.3. Rilevanza ed 13
 pretazione estensiva, ma comunque rigorosa, sia non solo possibile, ma in
 alcuni casi addirittura costituzionalmente imposta, in ossequio al princi- 
pio di eguaglianza formale che vieta di trattare in modo diverso situazioni 
18
sostanzialmente assimilabili. 
1.3 Rilevanza ed efficacia 
Dalle premesse fin qui poste, è ora possibile definire più chiaramente in 
che modo le cause di giustificazione rendano lecito il fatto di reato. 
Un particolare elemento soggettivo non è richiesto dal nostro ordina- 
mento per integrare una causa di giustificazione. Le scriminanti mostrano 
infatti di operare in modo obiettivo, senza che valutazioni inerenti all’in- 
tento soggettivo dell’autore possano assumere un qualche rilievo. L’art.59 
c.p. stabilisce, infatti, l’operatività delle scriminanti a prescindere dal fatto 
che risultino o meno conosciute dall’agente. La colpevolezza dell’agente 
rimane un problema successivo ed a sé stante. Ciò non esclude che il le- 
gislatore non possa dare puntualmente rilevanza anche ad aspetti sogget- 
tivi, ma tali rimangono eccezioni confinate alle norme che le prevedono, 
non intaccando la regola generale di mera rilevanza obiettiva delle scri- 
19
minanti. Del resto, questa impostazione mostra di essere perfettamente 
coerente con l’inqudramento sistematico già definito in precedenza. Le 
scriminanti hanno, infatti, l’effetto di escludere l’antigiuridicità del fatto, 
cioé di renderlo conforme all’ordinamento globalmente inteso. Pare quin- 
di coerente risolvere tale valutazione su di un piano meramente oggettivo 
18 
v. Miele, Cause di giustificazione, in Enc.dir., vol.6, pg.596. 
19 
v. Marinucci, Cause di giustificazione, in Digesto, Disc.pen., vol II, Torino 1987, UTET,
 pg.132. Contro questa impostazione v. Spagnolo, Gli elementi soggettivi nella struttura della
 scriminante, Padova 1980, pg.59.
 ef
ficacia
14Capitolo 1. Le di 
di compatibilità rispetto alle altre norme, senza che alcuna considerazione
 relativa all’aspetto soggettivo della vicenda possa influenzarlo. 
Le cause di giustificazione, escludendone l’antigiuridicità, rendono il 
fatto incriminato lecito sia sotto il profilo penale che sotto quello civile, 
amministrativo e disciplinare. Con il risultato di impedire l’applicazione 
di una qualsiasi sanzione, sia essa di natura criminale, civile o amminis- 
trativa. 
Fatta questa premessa, è ora più facile distinguere in modo chiaro in 
che termini la categoria delle cause di giustificazione si distingua dalle 
scusanti e, più generalmente, dalla comune famiglia delle cause di esclu- 
sione della punibilità. Se infatti l’effetto pratico è simile, escludendo in 
tutti i casi la punibilità sotto il profilo penale di un fatto tipico, le modalità 
di raggiungimento di questo effetto sono radicalmente differenti. Le scu- 
santi, infatti, escludono la punibilità di un fatto illecito in quanto, in con- 
siderazione alle circostanze pratiche nelle quali si è realizzato, questo non 
pare rimproverabile all’autore. Le scusanti escludono dunque l’elemen- 
to della colpevolezza rispetto ad un fatto che già è stato giudicato come 
tipico ed antigiuridico. Le conseguenze pratiche di un tale meccanismo 
sono quelle per cui il fatto, pur se non penalmente sanzionabile, rimarrà 
illecito per il resto dell’ordinamento, potendo residuare responsabilità a 
carico dell’autore sotto il profilo delle altre branche dell’ordinamneto. 
Radicalmente diverso è, invece, il ruolo delle cause di giustificazione, 
le quali intervengono in un momento anteriore rispetto all’accertamento 
della colpevolezza, escludendo alle fondamenta la stessa illiceità del fat- 
to. Di conseguenza, un fatto giustificato è perfettamente lecito per ogni 
branca del diritto, non potrà essere legittimamente impedito ed il dan- 
no da esso prodotto sarà giuridicamente irrilevante anche sotto il profilo 
giustificazionecause
1.4. P ocessuali obatori15
 civilistico.
 Distinto dal problema delle valenza obiettiva delle cause di giustifi- 
cazione, è invece l’esclusione della punibilità a titolo di dolo rispetto ai 
quei fatti commessi nell’erronea convinzione di trovarsi in una situazione 
scriminata. Quando l’agente realizza un fatto tipico obiettivamente non 
scriminato, ma nell’erronea convinzione che lo fosse, il fatto rimane cer- 
tamente antigiuridico, ma l’assenza di colpevolezza, cioè della volontà di 
commettere un fatto obiettivamente antigiuridico, determinerà la punibi- 
lità dell’agente unicamente per l’eventuale e residuo profilo di colpa che 
questi avesse manifestato, nei limiti in cui la stessa condotta fosse punibile 
20
a tale titolo. 
1.4 Profili processuali e probatori 
Pur senza alcuna velleità di completezza si ritiene qui opportuno dare un 
breve sguardo alle norme processuali che fanno diretto riferimento alle 
cause di giustificazione. 
21 
Anzitutto, l’art.530 comma 3 c.p.p.impone l’assoluzione nelle ipote- 
si di dubbio circa l’esistenza della scriminante. Tale esito dovrà dirsi im- 
posto in quelle ipotesi in cui il quadro probatorio risulti contraddittorio, 
in cui attendibili elementi di prova a supporto dell’esistenza della scri- 
minante si contrappongono ad altri elementi di prova in senso contrario, 
senza che possa giudicarsi una prevalenza degli uni o degli altri. Non 
esiste a carico dell’imputato un onere di allegazione dei fatti costituenti la 
causa di giustificazione. Il giudice sarà, infatti, tenuto a rilevare ex officio 
20 
v. Dolcini e Marinucci, art.59 c.p. , in Cod.pen.comm., IPSOA, II° ed., pg.747 
21 
cfr. Giarda-Spangher, art.652 c.p.p., in Cod.proc.pen.comm., IPSOA, III° ed., vol.2,
 pg.4947.
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ofili