L'irrilevanza penale del fatto

 II 
esercitata da profondi mutamenti politico-istituzionali, come il passaggio 
dalla Stato assoluto a quello di diritto, l’evoluzione dello Stato liberale in 
Stato sociale ed interventista ed infine i due conflitti mondiali.  
(Cercheremo innanzitutto di cogliere tale fenomeno sotto il profilo 
eziologico, individuandone le origini nella spinta inflazionistica 
esercitata già dall’800 da profondi mutamenti politico-istituzionali, come 
il passaggio dalla Stato assoluto a quello di diritto, l’evoluzione dello 
Stato liberale in Stato sociale ed interventista ed infine i due conflitti 
mondiali.) 
   
L’ipertrofia orizzontale è un fenomeno particolarmente grave poiché da 
un lato  determina una serie di inconvenienti che compromettono tanto la 
funzionalità e l’efficienza quanto la razionalità e la coerenza del sistema 
penale, dall’altro entra in tensione con alcuni principi fondamentali 
dell’ordinamento giuridico. 
Nel concetto di ipertrofia verticale rientrano due diversi fenomeni ossia, 
da un lato l’aumento di quelle forme di criminalità diffusa che esprimono 
un disvalore esiguo, dall’altro l’eccessiva punizione di quei fatti 
(l’eccesso sanzionatorio rispetto a quei fatti) che ancorché conformi a 
fattispecie incriminatrici, risultano in concreto dotati di un disvalore 
assolutamente esiguo. 
La prima tipologia di ipertrofia verticale consiste nell’aumento di quei 
reati che si connotano per la frequenza con cui sono commessi e per 
l’esiguità della loro manifestazione naturalistica. 
Questa prima tipologia di ipertrofia verticale è imputabile ad una 
pluralità di fattori che vanno dai processi di democraticizzazione e 
laicizzazione attuati dagli Stati moderni alla materializzazione della scala 
dei valori, dalla c.d. “perdita di identità dell’autore” alla c.d. “perdita 
d’identità della vittima”. 
 III 
La seconda tipologia di ipertrofia verticale si identifica nell’eccessiva 
punizione di quelle forme di criminalità che si caratterizzano 
esclusivamente per la concreta esiguità del fatto storico di reato.  
Essa è apprezzabile in quegli episodi criminosi che sebbene conformi a 
determinate fattispecie astratte, in concreto esprimono tuttavia un 
disvalore assolutamente esiguo, tale da far sembrare eccessiva 
l’irrogazione di una sanzione penale. 
Tale fenomeno, figlio della concezione formalistica del reato, è dovuto, 
in ultima analisi, alla naturale e necessaria astrattezza delle fattispecie 
incriminatrici, e a nostro avviso anche alla particolare tecnica legislativa 
adoperata soprattutto nella legislazione extra-codicem. 
L’uso di una tecnica di descrizione del fatto tipico meramente 
sanzionatoria, realizzata sul piano tecnico mediante l’impiego di clausole 
sanzionatorie finali, determina una vera e propria penalizzazione a 
tappeto della varie discipline amministrative di settore, presidiate dalla 
tutela penale.   
Ciò fa sì che la sanzione penale venga comminata per fatti che in 
concreto sono caratterizzati da un diverso disvalore, tanto fatti gravi, 
senz’altro meritevoli della sanzione penale, quanto fatti bagatellari, 
dotati di un disvalore assolutamente esiguo.  
L’analisi degli inconvenienti prodotti dalle due forme di ipertrofia 
verticale ci induce a ritenere che esse rappresentano fenomeni 
tendenzialmente diversi. 
La prima tipologia di ipertrofia verticale incide soprattutto sulla 
funzionalità del sistema e determina dunque l’esigenza di rendere più 
efficiente il sistema penale facendo sì che l’ordinamento possa 
concentrare le migliori risorse, umane e materiali, nella repressione dei 
fenomeni criminali più gravi. 
La seconda invece pone soprattutto il problema di razionalizzare 
l’intervento punitivo, poiché rispetto ai fatti dotati di un disvalore 
 IV
minimo il diritto penale deve, da un lato accentuare il carattere di ultima 
ratio di tutela, dall’altro garantire una proporzione tra il disvalore del 
fatto e la natura della risposta sanzionatoria. 
In sintesi, mentre il primo fenomeno determina soprattutto delle esigenze 
di economia processuale, il secondo pretende principalmente 
un’economia della pena, tale che la sua applicazione sia circoscritta ai 
soli reati concretamente gravi ed arretri rispetto a quei fatti astrattamente 
gravi, ma in concreto privi di un disvalore meritevole della sanzione 
criminale. 
A ben vedere nonostante le differenze tra le due tipologie di ipertrofia 
verticale, ci pare che esse siano caratterizzate da un denominatore 
comune, che a nostro avviso potrebbe giustificare una soluzione unitaria: 
il carattere bagatellare del fatto storico. Entrambe le manifestazioni di 
ipertrofia verticale ci sembrano espressione di criminalità bagatellare, 
sicché l’individuazione di possibili rimedi passa senz’altro attraverso la 
soluzione del problema della criminalità bagatellare. 
In prima approssimazione possiamo identificare i “reati bagatellari” con 
quei reati che, già in astratto, nella descrizione che ne fa il legislatore, 
ovvero in  concreto, nella effettiva manifestazione naturalistica, 
esprimono un disvalore esiguo. 
La criminalità bagatellare pone principalmente due ordini di problemi: 
uno di politica criminale, l’altro di tecnica legislativa. 
Il problema politico-criminale consiste nella difficile individuazione di 
un punto di equilibrio tra esigenze equitative e di economia processuale 
da un lato e le istanze di prevenzione dall’altro. 
Questa difficoltà nasce da una peculiarità strutturale di questo genere di 
reati, i quali, valutati singolarmente, sono caratterizzati da un disvalore 
sociale così esiguo da consigliarne la depenalizzazione, mentre il 
fenomeno della criminalità bagatellare, complessivamente considerato, 
 V
rischia di essere molto pericoloso e di creare grande allarme sociale, il 
che giustificherebbe l’impiego della sanzione penale. 
Sul piano della tecnica legislativa le difficoltà consistono nel tradurre in 
formule normative rispettose del principio di legalità eventuali scelte 
politico-criminali aventi come oggetto i reati bagatellari. 
Ciò è imputabile ad un duplice ordine di ragioni. 
In primo luogo è dovuto al fatto che il “reato bagatellare” è un concetto 
esclusivamente dogmatico e criminologico, utilizzato per classificare in 
una nozione unitaria, tutte le ipotesi di reato che si connotano, già in 
astratto o semplicemente in concreto, per l’esiguità del disvalore.  
Non esiste dunque nell’ordinamento alcuna disposizione che codifica la 
nozione di reato bagatellare; e tra l’altro anche su un piano meramente 
concettuale e definitorio, si fatica a cogliere gli elementi caratterizzanti il 
c.d. tipo bagatellare. 
In secondo luogo se pure si intendesse incentrare la nozione di reato 
bagatellare sull’esiguità del disvalore del fatto si porrebbe il problema di 
individuare una formula normativa da un lato rispettosa del principio di 
determinatezza, dall’altro capace di tenere conto del fatto che l’esiguità 
può riguardare tanto la fattispecie astratta (nel qual caso si parla di reato 
bagatellare proprio) quanto il fatto storico di reato nella sua concreta 
manifestazione naturalistica (nel qual caso si suole parlare di reato 
bagatellare improprio).  
In definitiva, nel concetto unitario di reato bagatellare sono racchiusi 
fenomeni diversi e accumunati soltanto dall’esiguità che caratterizza il 
fatto storico di reato: i reati bagatellari propri e i reati bagatellari 
impropri. 
I reati bagatellari propri che sono quei reati caratterizzati da una pena 
edittale molto bassa, indice del fatto che già in astratto, in base alla 
previsione legislativa, essi si  caratterizzano per l’esiguità del disvalore. 
 VI
Essi si identificano con le fattispecie contravvenzionali, ossia il genus di 
reati cui il legislatore ricorre per sanzionare quei reati previsti soprattutto 
dalla legislazione extra-codicem che consistono per lo più in 
microviolazioni di carattere formale.  
La risposta più efficacie ai fenomeni inflattivi prodotti da questo genere 
di reati, la cui esiguità è apprezzabile già in astratto, è costituita da una 
politica di depenalizzazione in astratto volta a degradare questo tipo di 
illeciti penali, in corrispondenti illeciti amministrativi: così facendo si 
riescono a soddisfare tanto delle esigenze preventive quanto esigenze 
equitative (o meglio di economia della pena) e di economia processuale. 
I reati bagatellari impropri sono reati solo astrattamente gravi, che 
tuttavia in concreto manifestano quell’esiguità che li qualifica come 
bagatellari.  
Questa tipologia di reati non è suscettibile di una depenalizzazione in 
astratto, poiché è solo in concreto, sul piano della manifestazione 
naturalistica che essi presentano quell’esiguità che giustifica 
un’attenuazione del regime sanzionatorio, lato sensu inteso. 
Un’eventuale politica deflattiva può quindi realizzarsi solo attraverso dei 
modelli di depenalizzazione in concreto, che rinviano il compito di 
precisare il rapporto tra la fattispecie astratta (grave) e la sua 
manifestazione naturalistica (esigua) al funzionamento di meccanismi, 
sostanziali o processuali, operanti ex post. 
Ciò premesso, cercheremo di evidenziare come dinanzi a dei sistemi 
penali letteralmente sfiancati dall’ipertrofia penalistica, i moderni 
legislatori abbiano acquisito piena consapevolezza dell’importanza e 
della gravità (tutt’altro che bagatellare) del fenomeno e della 
improrogabilità di una risposta normativa. 
In alcuni paesi, come la Francia o gli USA, si è individuata una possibile 
linea di intervento nel funzionamento di meccanismi processuali che 
realizzano una depenalizzazione in concreto degli episodi meno gravi 
 VII
valorizzando le potenzialità deflattive del principio di opportunità 
processuale. 
Viceversa in quegli ordinamenti informati all’opposto principio di 
obbligatorietà dell’azione penale sono stati elaborati dei modelli di 
depenalizzazione in concreto che, ferma l’esistenza del reato, escludono 
l’applicazione della pena sulla base di valutazioni di opportunità, lato 
sensu intese. 
Si possono distinguere, a nostro avviso, tre diversi modelli di 
depenalizzazione in concreto, che pur realizzando tutti un risultato 
deflattivo, sembrano valorizzare tre diverse esigenze. 
(Il primo modello è costituito da quegli istituti che a fronte di episodi 
criminosi che presentano un disvalore esiguo realizzano ex post un 
arretramento della sanzione penale attuando così il principio di 
sussidiarietà e valorizzando delle esigenze equitative o meglio di 
proporzione tra la gravità del fatto e le sue conseguenze sanzionatorie.)  
 
Alcuni mirano a realizzare un arretramento dell’area della sanzione 
penale in attuazione del principio di sussidiarietà, valorizzando così delle 
esigenze equitative o meglio di proporzione tra la gravità del fatto e le 
sue conseguenze sanzionatorie.  
In questo primo gruppo sembrano rientrare l’istituto della “Mancanza di 
meritevolezza di pena del fatto” previsto dal § 42 öStGB e l’istituto 
dell’irrilevanza penale del fatto previsto da due disegni di legge 
governativi (n. 4625/C-1998 e n.4625-bis/C-1998) che avrebbero dovuto 
accompagnare la riforma del giudice unico. 
I due istituti escludono la punibilità in relazione ad un fatto che, 
ancorché tipico, antigiuridico e colpevole, presenta in concreto un 
disvalore sociale così ridotto da essere considerato immeritevole di pena 
o penalmente irrilevante.  
 VIII
I risultati deflattivi che ne possono conseguire sono solo degli effetti 
indiretti (ancorché di non secondaria importanza) ed eventuali ma non 
costituiscono il fine ultimo delle due disposizioni, le quali,  sul piano 
della formulazione tecnica sono accumunate dal fatto di individuare il 
“reato bagatellare improprio” non già rimettendolo ad un complessivo 
giudizio di esiguità del giudice bensì attraverso la previsione espressa e 
tassativa, ancorché non sempre sufficientemente determinata, di una 
duplice categoria di limiti, tanto esterni quanto interni al fatto medesimo. 
Un secondo modello è rappresentato da quegli istituti (§§ 153 e 153a 
dStPO) che mirano a soddisfare innanzitutto esigenze di economia 
processuale ossia a ridurre il numero dei procedimenti penali pendenti. 
Gli istituti in questione puntano per lo più a decongestionare il sistema 
processuale dai procedimenti riguardanti i piccoli reati, con meccanismi 
più razionali e controllabili di quanto non siano quelli operanti nella 
prassi. 
La necessità di valorizzare al massimo le potenzialità deflattive di tali 
istituti ha indotto il legislatore tedesco a rinunciare nella formulazione 
della disposizione tanto alla tassatività quanto alla determinatezza. 
In altri termini l’individuazione del reato esiguo è rimessa, di fatto, 
all’assoluta discrezionalità del giudice, il quale si affiderà ad un 
complessivo giudizio di esiguità, del tutto svincolato da qualsiasi 
parametro normativo. 
Infine occorre considerare quei modelli (come ad esempio la “Sentenza 
di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto” prevista dall’art 27 
d.p.r.448/1988) che hanno come obiettivo principale quello di escludere 
la sanzione penale a fronte della commissione di reati bagatellari in 
considerazione dell’effetto stigmatizzante che il processo e la sanzione 
penale possono assumere nei confronti del reo.  
Valutando, de iure condendo, la possibilità di introdurre nel nostro 
ordinamento positivo, una clausola di irrilevanza penale del fatto, ci 
 IX
sembra di poter dire che essa rappresenta una soluzione capace di fornire 
quel grado di certezza insito nella depenalizzazione di diritto 
(assolutamente irrinunciabile in un ordinamento informato al principio di 
legalità formale) e allo stesso tempo di adattarsi perfettamente alle 
peculiarità strutturali dei reati bagatellari impropri. 
Una clausola di irrilevanza penale del fatto consentirebbe di cogliere e di 
valorizzare ex post, quell’esiguità che caratterizza la categoria dei reati 
bagatellari e che eventualmente ne può giustificare un trattamento 
deflattivo. 
Tuttavia la sua introduzione incontra grandi difficoltà per  via di una 
serie di obiezioni avanzate sia sul terreno politico-criminale sia su quello 
strettamente tecnico-giuridico. 
L’introduzione di una clausola di irrilevanza penale del fatto è osteggiata 
dal punto di vista dell’opportunità politico-criminale, poiché si teme che 
essa, assicurando una sostanziale impunità delle forme di criminalità 
bagatellare, rischia non solo di tradire la ratio stessa della sanzione 
penale ma soprattutto di creare un pericoloso effetto criminogeno e di 
conseguenza un forte allarme sociale. 
Dal punto di vista tecnico-giuridico si rileva da un lato l’incompatibilità 
dell’istituto de quo con il principio costituzionale dell’obbligatorietà 
dell’azione penale, dall’altro l’estrema difficoltà di descrivere il concetto 
di “irrilevanza”(o meglio i criteri d’esiguità su cui si fonda il relativo 
giudizio) con formule rispettose della legalità tali da contenere la 
discrezionalità del giudice. 
Le critiche mosse contro l’introduzione dell’irrilevanza penale del fatto 
sul piano dell’opportunità politico-criminale ci sembrano senz’altro 
superabili in considerazione del fatto che, allo stato attuale, pur senza un 
istituto di questo tenore, i reati bagatellari sono ben lungi dall’essere 
effettivamente sanzionati, anzi sono oggetto di una fortissima selezione  
che per un verso determina la totale perdita di effettività della pena, per 
 X
l’altro si svolge al di fuori di qualunque regolamentazione e di qualsiasi 
controllo, col rischio di soluzioni irrazionali o arbitrarie assolutamente 
inaccettabili in un sistema informato al principio di legalità. 
Inoltre se da un lato si dubita che l’autore di un reato bagatellare 
necessiti di un trattamento rieducativo e risocializzante e che rispetto a 
reati dotati di un disvalore minimo la sanzione penale possa svolgere 
realmente una funzione rieducativa, dall’altro è certo che la celebrazione 
di un processo e l’irrogazione di una sanzione penale, anche se di 
modesta entità, producono nei confronti del reo un effetto stigmatizzante 
assolutamente sproporzionato rispetto all’effettivo disvalore del reato. 
Sembra emergere dunque una prima conclusione: esistono, sotto il 
profilo dell’opportunità politico-criminale, gli estremi per l’introduzione 
nel nostro sistema penale di una clausola di irrilevanza penale del fatto. 
Ciò premesso, occorre specificare lo scopo di un simile istituto, che 
sembra potenzialmente in grado di assolvere ad una pluralità di obiettivi 
di politica-criminale. 
A nostro avviso, la clausola di irrilevanza penale del fatto dovrebbe 
essere finalizzata ad evitare la punizione di quei reati per i quali la 
sanzione penale risulterebbe sproporzionata rispetto all’esiguità del fatto 
storico e garantire così la piena attuazione del principio di extrema ratio. 
In questo modo, determinando un arretramento della sanzione penale 
rispetto ai fatti che risultino in concreto privi di un significativo 
disvalore, contribuirebbe a razionalizzare l’impiego della sanzione 
penale e a restituirle un ruolo sussidiario rispetto agli altri  strumenti di 
tutela e di controllo sociale. 
Peraltro nell’assolvere a questa funzione prioritaria, la clausola di 
irrilevanza penale del fatto potrebbe consentire altresì la realizzazione di 
importanti risultati deflattivi, soddisfacendo in ultima analisi tanto 
esigenze di economia della pena quanto esigenze di economia 
processuale. 
 XI
L’eventualità di una sua introduzione nell’ordinamento positivo pone il 
problema dell’individuazione del fondamento teorico-dogmatico 
dell’istituto de quo.   
Sotto questo profilo ci sembrano astrattamente prospettabili due diverse 
ricostruzioni della clausola di irrilevanza penale del fatto: una che 
esclude l’esistenza del reato, l’altra che, ferma l’esistenza del reato, 
esclude soltanto la punibilità, lato sensu intesa. 
In base alla prima ricostruzione teorico-dogmatica si dovrebbe 
concludere che la clausola di irrilevanza esclude l’irrogazione della 
sanzione penale come effetto del mancato perfezionamento del reato. 
Secondo questa impostazione, che muove dal principio di necessaria 
offensività, si potrebbe sostenere che attraverso l’introduzione di una 
clausola di irrilevanza penale del fatto, il legislatore intende codificare 
un “principio di rilevante offensività” ossia un istituto, operante sul 
piano applicativo, capace di delimitare l’area dell’illecito penale ai soli 
fatti che recano un’offesa particolarmente significativa ai beni giuridici 
oggetto della tutela penale. 
Simile interpretazione sarebbe compatibile con il principio costituzionale 
di necessaria offensività, poiché se il legislatore ordinario è legittimato a 
prevedere delle deroghe “in malam partem” al principio di offensività, a 
fortiori è libero di restringere l’area della tutela penale, circoscrivendo 
l’impiego della sanzione penale ai soli fatti che producono non già una 
qualsivoglia offesa, anche minima, al bene giuridico, bensì un’offesa 
rilevante. 
Il “principio di rilevante offensività” andrebbe in un certo senso a 
completare quello di necessaria offensività in maniera tale da consentire 
al giudice di escludere l’esistenza del reato (e a fortiori l’irrogazione 
della pena) non soltanto nei casi in cui si realizza una sfasatura tra 
tipicità formale ed offensività sostanziale ma anche quando il fatto, 
ancorché conforme alla fattispecie astratta, reca un’offesa tenue, esigua, 
 XII
al bene giuridico tutelato, tale da far ritenere eccessivo l’impiego dalla 
sanzione penale. 
Questa tesi non può essere accolta per una serie di argomenti. 
In primo luogo il principio di rilevante offensività si differenzia 
dall’offensività tradizionalmente intesa sotto il profilo funzionale, infatti 
il principio di necessaria offensività mira ad escludere la tipicità rispetto 
a quei fatti perfettamente conformi alla fattispecie incriminatrice ma che 
eccezionalmente non recano alcuna offesa al bene giuridico tutelato dalla 
fattispecie incriminatrice, mentre il principio di rilevante offensività 
sarebbe funzionale alla depenalizzazione in concreto dei reati bagatellari 
impropri. 
Inoltre ricostruire l’irrilevanza penale del fatto come principio di 
rilevante offensività significa individuare, quali parametri d’esiguità, 
solo elementi di natura oggettiva connessi al piano dell’offesa ed 
ignorare la dimensione soggettiva dell’illecito penale. 
Infine un principio di rilevate offensività porrebbe seri problemi di 
coerenza sistematica con tutta una serie di istituti che all’opposto 
tendono ad anticipare la soglia della tutela penale; né d’altronde tale 
principio può essere riferito ai soli reati bagatellari impropri vista 
l’inesistenza di tale nozione sul piano giuspositivo e la difficoltà di 
introdurla nell’ordinamento con formule rispettose del principio di 
determinatezza. 
Secondo una diversa ricostruzione teorica, attraverso una clausola di 
irrilevanza penale del fatto il legislatore potrebbe valorizzare il principio 
di esiguità, non già per escludere la tipicità e dunque la configurabilità 
del reato, bensì per giustificare un’attenuazione o addirittura la rinuncia 
alla pretesa punitiva statuale: ciò in quanto l’illecito penale è 
caratterizzato non soltanto da una dimensione obiettiva ma anche da una 
dimensione quantitativa, da un peso, che deve assumere un ruolo 
 XIII
significativo non solo ai fini della commisurazione della pena, ma anche 
ai fini dell’an della punibilità.  
Quest’impostazione muove da una premessa opposta rispetto a quella 
precedentemente tratteggiata in quanto postula l’esistenza di profonde 
differenze tra l’offensività e l’irrilevanza penale del fatto, chiaramente 
apprezzabili sotto il profilo funzionale, dogmatico e sistematico.   
Questa tesi merita a nostro avviso di essere accolta poiché se da un lato 
consente di realizzare pienamente la ratio dell’istituto, dall’altro lo 
espone ad una serie di obiezioni che dipendono dal modo con cui è 
formulata la clausola di irrilevanza, ma che ciò non di meno sembrano 
superabili.  
I problemi più significativi consistono nell’individuazione di criteri 
d’esiguità funzionali rispetto allo scopo dell’istituto e nella loro 
descrizione in maniera rispettosa dei principi di tassatività e 
determinatezza della norma penale.   
In secondo luogo occorre precisare la natura giuridica dell’istituto e 
valutare la sua compatibilità rispetto al principio costituzionale 
dell’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.). 
Per quanto concerne il tema, assolutamente centrale, dell’individuazione 
e della descrizione dei criteri d’esiguità sui quali si fonda il giudizio 
d’irrilevanza, ci sembra  
che il fatto bagatellare suscettibile di depenalizzazione vada individuato 
attraverso una duplice categoria di limiti, tanto esterni quanto interni al 
fatto medesimo. 
Per quanto riguarda i limiti esterni al fatto, riteniamo necessaria una 
delimitazione legislativa dell’ambito di applicabilità dell’istituto. 
Sarebbe opportuno infatti che il legislatore contenesse la discrezionalità 
del giudice individuando i reati suscettibili di essere oggetto di giudizio 
di irrilevanza ovvero quelle fattispecie incriminatrici rispetto alle quali è 
preferibile tenere più alta la soglia della tutela penale: tali valutazioni 
 XIV
rispondono infatti a precise opzioni di politica-criminale che come tali 
devono essere compiute esclusivamente dal legislatore. 
Premesso che l’individuazione dell’ambito di applicabilità della clausola 
di irrilevanza penale del fatto può astrattamente avvenire sulla base di tre 
diversi criteri (attraverso l’elencazione tassativa delle fattispecie 
incriminatrici, attraverso il criterio dei limiti edittali di pena ovvero 
attraverso il criterio del bene giuridico) riteniamo opportuna, de iure 
condendo, una soluzione capace di valorizzare tutti e tre i criteri 
menzionati. 
Il legislatore potrebbe infatti individuare l’ambito di applicabilità della 
clausola d’irrilevanza penale del fatto individuando (in positivo) i reati 
suscettibili di depenalizzazione attraverso il criterio dei limiti edittali di 
pena ed escludendone l’operatività rispetto a specifiche ipotesi di reato 
tassativamente individuate ovvero rispetto a categorie omogenee di reati, 
individuate a seconda del bene giuridico tutelato. 
Per quanto concerne l’individuazione del fatto bagatellare, occorre 
considerare due diversi modelli di tipicità bagatellare elaborati dalla 
dottrina tedesca. 
Secondo il c.d. modello ristretto di Krumpelmann, l’esiguità che connota 
il tipo bagatellare deve essere valutata alla stregua dei principali elementi 
dell’illecito ossia il disvalore d’azione, il disvalore d’evento e il grado 
della colpevolezza, tra i quali non dovrebbe esistere alcun rapporto 
gerarchico essendo posti su un piano di perfetta parità. 
Ciò comporta che ai fini dell’esistenza del reato bagatellare improprio 
tutti e tre i parametri si devono connotare in concreto per la loro esiguità, 
mentre è sufficiente che anche un solo elemento esprima un disvalore 
elevato per escludere la natura bagatellare del fatto-reato. 
Questo primo modello di tipicità bagatellare risulta incentrato sul “fatto” 
e tende a definire esclusivamente il concetto di “fatto bagatellare”, non 
anche quello di autore bagatellare: per questo motivo considera 
 XV
irrilevanti tutti quei parametri che rivelano un disvalore attinente 
all’autore e non al fatto. 
Questa ricostruzione, peccando di “eccessiva astrazione”, non soltanto 
riduce l’efficacia deflattiva del principio di esiguità ma sacrifica anche 
delle esigenze di equità. 
Il secondo modello di tipicità bagatellare si fonda sull’idea che la natura 
bagatellare del fatto vada apprezzata alla luce dei vari criteri che 
presiedono alla commisurazione della pena, alcuni dei quali consentono 
un giudizio sul disvalore obiettivo del fatto, altri sul disvalore soggettivo, 
altri ancora introducono nel giudizio di esiguità valutazioni riconducibili 
agli scopi della pena. 
La particolarità di tale valutazione sta nel fatto che essa non è funzionale 
alla determinazione del quantum di pena bensì alla decisione sull’an 
della punibilità. 
Tale impostazione rischia di soggettivizzare il giudizio di esiguità, cioè 
di trasformarlo da giudizio sul fatto in giudizio sull’autore con la 
conseguenza di punire fatti oggettivamente esigui commessi da “autori 
non bagatellari”. 
Inoltre fondando il giudizio di esiguità su criteri molto numerosi ed 
eterogenei diventa praticamente impossibile stabilire in astratto una 
gerarchia tra i vari indici di esiguità: ciò accentua la discrezionalità 
applicativa del giudice che diviene libero di fondare la decisione (sulla 
natura bagatellare del fatto) sulla base di un complessivo giudizio di 
esiguità, totalmente discrezionale e incontrollabile, che rischia di 
pregiudicare la certezza del diritto e la parità di trattamento. 
I modelli di tipicità bagatellare elaborati dalla dottrina tedesca sembrano 
imporre due conclusioni. 
In primo luogo, vista anche la necessità di garantire una certa coerenza 
tra la ratio dell’istituto e i criteri di esiguità in cui essa si sostanzia, si 
deve ritenere che è solo il “fatto” con la sua esiguità che fa sembrare 
 XVI
sproporzionata la sanzione penale e che eventualmente suggerisce una 
risposta sanzionatoria diversa da quella penale.   
In secondo luogo la necessità di contenere la discrezionalità in fase 
applicativa rende essenziale una gerarchia tra i vari indici di esiguità, la 
quale peraltro potrà avere solo un valore tendenziale e servire come 
criterio orientativo per il giudice: essa infatti dipende inevitabilmente dal 
modo in cui è strutturata la fattispecie incriminatrice astratta. 
Ciò premesso, riteniamo che la natura bagatellare del fatto debba essere 
valutata alla stregua del disvalore d’evento e del disvalore della 
colpevolezza. 
Il disvalore d’evento consiste nel grado di offesa recata al bene giuridico 
tutelato dalla fattispecie incriminatrice ossia nell’entità della lesione o 
della messa in pericolo prodotta dal fatto. 
Alquanto problematica risulta la determinazione del concetto di esiguità.  
Rispetto ai reati offensivi dell’integrità fisica o del patrimonio, il 
disvalore d’evento può identificarsi con l’entità del danno materiale 
cagionato dal reato sicché il legislatore potrebbe specificare il concetto 
di “esiguità del disvalore d’evento” ancorando il danno materiale ad una 
soglia quantitativa. 
Sul piano della tecnica legislativa, la soglia quantitativa di danno 
potrebbe essere fissata attraverso l’uso di formule generiche, incentrate 
su concetti elastici (come ad esempio quello di tenuità del danno) ovvero 
ancorandola a  dei valori numerici fissi predeterminati. 
De iure condendo, la prima soluzione avrebbe il pregio di consentire al 
giudice di aggiornare costantemente la soglia di esiguità e di adeguarla al 
tipo di reato di volta in volta considerato, per contro ridurrebbe la 
determinatezza dell’intera clausola d’irrilevanza penale del fatto. 
La seconda soluzione riuscirebbe ad assicurare il massimo della 
determinatezza e dunque la possibilità di distinguere, ex ante, il disvalore 
penalmente rilevante da quello bagatellare tuttavia renderebbe necessario 
 XVII
un costante aggiornamento della soglia di esiguità da parte del legislatore 
e soprattutto renderebbe impossibile l’individuazione di un limite 
quantitativo valido per le diverse ipotesi di reato. 
Il secondo elemento alla cui stregua valutare la natura bagatellare del 
fatto è l’esiguità della colpevolezza, che va intesa in senso lato, come 
comprensiva sia delle modalità della condotta (ossia del disvalore 
d’azione) sia della “colpevolezza per il fatto” (Tatschuld). 
La possibilità di considerare il disvalore d’azione ai fini del giudizio sul 
disvalore della colpevolezza può, prima facie, suscitare qualche 
perplessità ma a ben vedere trova la propria giustificazione nel fatto che 
le modalità della condotta sono di per sé un criterio neutro, privo di 
capacità espressive, peraltro capaci di rivelare l’intensità della 
colpevolezza. 
Del resto il comportamento tenuto in concreto dall’agente può presentare 
delle peculiarità che, sebbene non incidano sulla qualificazione giuridica 
del fatto, conferiscono ad esso una particolare connotazione, negativa o 
positiva; peraltro occorre sottolineare che le modalità della condotta 
vanno valutate in sé, per il disvalore che esprimono e non già come 
indici della personalità dell’autore. 
Per quanto riguarda il giudizio sulla colpevolezza in senso stretto, si 
deve assumere come riferimento la nozione ristretta di “colpevolezza per 
il fatto” (Tatschuld) che assume come criteri d’esiguità, la misura 
dell’illecito, l’imputabilità, l’intensità del dolo e il grado della colpa, la 
presenza di eventuali circostanze che “attenuano” la complessiva illiceità 
del fatto. 
La costruzione di una clausola di irrilevanza penale del fatto deve 
avvenire tenendo ben distinto il tema dell’individuazione dei criteri di 
esiguità del fatto, da quello del trattamento dei reati bagatellari commessi 
da autori non bagatellari.