1
PREFAZIONE
I progressi realizzati negli ultimi tempi dalla biogenetica sono senz‟ombra di
dubbio sorprendenti; Infatti, l‟affinamento delle tecniche scientifiche di
procreazione medicalmente assistita (comunemente detta fecondazione artificiale)
hanno favorito la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o
dalla infertilità umana. Allo schema tradizionale del concepimento, caratterizzato
dall‟unione naturale dell‟uomo e della donna, se ne sono affiancati
progressivamente altri: dall‟inseminazione artificiale dell‟ovulo materno,
realizzata mediante l‟iniezione nel corpo della donna dei gameti maschili, si è
passati alla fecondazione dell‟ovocita fuori dell‟alveo naturale (mediante l‟utilizzo
del seme del partner o di un donatore estraneo alla coppia) seguita dalla
ricollocazione dell‟ovulo fecondato nell‟utero materno1, per poi arrivare al
cosiddetto fenomeno della maternità surrogata, caratterizzato dal collocamento
dell‟ovulo fecondato artificialmente in un alveo femminile estraneo a quello
originario. Tutto ciò è stato realizzato in assenza di una specifica disciplina
normativa che individuasse limiti e condizioni per l‟accesso alle varie tecniche di
riproduzione assistita.
La possibilità di ricorrere alla fecondazione artificiale implica l‟insorgere di
numerose questioni di carattere giuridico - morale quali, per esempio: la
qualificazione o meno dell‟embrione formato in provetta come individuo, con la
conseguente problematica della tutela della vita, della dignità, della salute del
concepito fin dal momento della sua formazione; la questione della liceità
dell‟accesso alla fecondazione artificiale da parte dei single o delle coppie non
sposate, o di quelle omosessuali; oppure ancora la legittimità della fecondazione
eterologa, caratterizzata dall‟utilizzo di gameti provenienti da un donatore
estraneo alla coppia; il problema della legittimità della cosiddetta fecondazione
post mortem o dell‟utero in affitto, e numerose altre questioni.
L‟assenza di una legge ad hoc della materia ha finito inevitabilmente per lasciare
che tale settore fosse assoggettato soltanto al diritto penale comune, e al codice di
1
Risale al 25 luglio 1978 la nascita mediante fecondazione in vitro della c.d. “prima bambina in
provetta”: Louise Brown.
2
deontologia medica; ulteriori regole e limiti erano poi dettati da una circolare
emanata nel 1985 dal Ministro della sanità, la circolare Degan, e nel 1987 anche
dalla circolare Cattin.
A tale situazione di incertezza si è posto rimedio solo dopo con la legge n°40 del
20042 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”, con la quale si
definiscono le condizioni e le modalità di accesso ai trattamenti,assicurando i
diritti di tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito.
Tra i diversi argomenti trattati dalla legge citata, particolare risalto verrà dato nel
corso di questo elaborato ai numerosi interventi legislativi che hanno modificato
formalmente e sostanzialmente in parte il testo normativo; alle finalità che la
stessa legge intende perseguire e ai requisiti oggettivi e soggettivi richiesti come
condicio sine qua non per l‟accesso alle pratiche di pma; al problema
dell‟embrione, della sua tutela e dei diritti ad esso spettanti; alla diagnosi
preimpianto sull‟embrione in vitro e a due tipologie di PMA: quella omologa3 e
quella eterologa4; nonché ad una pratica di collaborazione riproduttiva fra terzi, la
cui finalità è quella di sopperire alla sterilità femminile la quale va sotto il nome
di “maternità surrogata”o “madre portante”.
2
Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Serie generale, n. 45, del 24 febbraio 2004.
3
Tale pratica può essere divisa in: inseminazione omologa la quale consiste nell‟inserimento, con
mezzi strumentali, del seme maschile, in questo caso del marito o del compagno, negli organi
genitali femminili; può esplicarsi solo rispetto alla c.d. impotentia coeundi e non rispetto alla c.d.
impotentia generandi. La fecondazione omologa, invece, consiste nella creazione di embrioni al di
fuori dell‟apparato genitale femminile, utilizzando i gameti della coppia
4
anche questa metodica si distingue in inseminazione e fecondazione, ma in entrambi i casi il
seme oppure l‟ovulo provengono da un soggetto esterno alla coppia. Esistono banche del seme che
conservano il liquido seminale ed ovuli, i donatori lasciano i campioni che vengono conservati ed
utilizzati da coppie nelle quali solitamente uno dei due partner ha problemi di fertilità.
3
1.Storia della normativa sulla procreazione assistita in Italia
1.1 Interventi legislativi “ad interim”.
La procreazione medicalmente assistita (pma) è disciplinata in Italia da una legge
ad hoc solo a partire dal 2004, precisamente la l. 19 febbraio 2004 n. 40 (“Norme
in materia di procreazione medicalmente assistita”). Prima del 2004 l'unico atto
ufficiale del governo consisteva in una circolare del ministero della sanità del 1°
marzo 1985 (La circolare Degan), sui limiti e le condizioni di legittimità dei
trattamenti per l'inseminazione artificiale nell'ambito del Servizio Sanitario
Nazionale, tale disciplina riguardava soltanto le strutture pubbliche; la circolare
emessa dal Ministro della Sanità Donat Cattin in data 16 marzo 1988 (La
circolare Cattin); e dal Codice di deontologia medica5.
Questi provvedimenti, nel lungo periodo di carenza e vuoto normativo sono stati
l‟unico punto di riferimento per la regolamentazione minima dei rapporti sociali
ed orientamento per la casistica giurisprudenziale.
La circolare Degan del 1985.
La circolare emanata il 10 ottobre 1985 dal Ministro della sanità Degan6, dal titolo
“Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per l‟inseminazione artificiale
nell‟ambito del Servizio Sanitario Nazionale”, ha introdotto dei parametri che
hanno contrassegnato lo scenario italiano. La ratio e il contenuto della circolare
sono stati il segnale di un‟apertura verso il riconoscimento dell‟importanza
dell‟infertilità di coppia come disagio psicofisico di rilevanza medica e sociale di
cui il Servizio Sanitario Nazionale doveva farsi carico. Altresì, per la prima volta
in una circolare sanitaria, sono stati introdotti dei requisiti riguardo allo stato
civile richiesto per l‟accesso alla tecnica; infatti, l‟accesso è consentito ai soli
5
M. BALISTRI, S. POLLO, Storia della normativa sulla procreazione assistita in Italia, in Bioetica, 2005,
p. 19 ss.
M. DOGLIOTTI, A. FIGONE, Procreazione assistita. Fonti, orientamenti, linee di tendenza, Commento alla
legge 19 febbraio 2004, n. 40, 2004, p. 416 ss.
6
Ministero della sanità, Circolare 1° marzo 1985, su Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per
l'inseminazione artificiale nell'àmbito delSsn., in: LUZI F. (a cura di), Riproduzione umana assistita e
embriologia, Roma, Senato della Repubblica italiana, 1991, 157-162.
4
coniugi non separati che chiedono consensualmente il superamento dell‟infertilità
mediante metodi di inseminazione artificiale. Questo può essere inteso come un
diritto spettante alla coppia coniugata e vi si può ravvisare il riconoscimento di
una pienezza della tutela del nascituro da famiglia legittima.
Per quel che concerne la delimitazione dei metodi di inseminazione artificiali
ammissibili, si afferma nella circolare che solo le tecniche che utilizzano i gameti
della coppia consentono di realizzare il desiderio genitoriale della medesima senza
incertezze sulla paternità e sulla maternità del nascituro, e che quindi non è
ammissibile che il servizio sanitario pubblico offra la prestazione
dell'inseminazione artificiale eterologa.
La circolare, incompleta nelle sue valutazioni, intendeva però rispondere a
un‟emergenza affidando ulteriori approfondimenti alle istituzioni preposte.
L‟impossibilità di pervenire in breve tempo a un testo di legge fu la causa del
recepimento dei suoi enunciati da parte del sistema sanitario in materia di
infertilità della coppia. In Italia, infatti, le strutture pubbliche non hanno mai
attivato la raccolta e la conservazione dei gameti, c.d. banche del seme; d‟altro
canto le strutture private non sottoposte a tali limitazioni hanno potuto predisporre
ogni tipo di tecnica sia omologa sia eterologa nel rispetto di alcuni principi di
autoregolazione dei centri.
Ulteriore conseguenza della circolare fu quella di favorire un “turismo
procreativo” da una Regione all‟altra, mirato all‟accesso alle tecniche di
fecondazione eterologa considerata dalla stessa come “moralmente illegittima” .
La circolare Cattin del 1987.
Due anni più tardi dalla circolare Degan interveniva una nuova circolare a firma
del Ministro della sanità Cattin diretta ai Presidenti delle Giunte regionali, alla
Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici, alla Società Italiana di Fertilità e
Sterilità e ad altre associazioni operanti nel campo. La circolare Cattin, emanata
nel 1987 “Misure di prevenzione della trasmissione del virus HIV e di altri agenti
5
patogeni attraverso il seme umano impiegato per la fecondazione artificiale”7. ,
integrata dalla successiva circolare del 10 aprile 19928, partendo dalla
constatazione dell'esistenza di centri che praticano la fecondazione eterologa,
conteneva prescrizioni dirette a prevenire le malattie sessualmente trasmesse con
uso di liquido seminale maschile a garanzia della salute della donna e del
nascituro. Per la prevenzione del contagio da HIV si richiedeva, tra l'altro, che il
donatore fosse sottoposto a esame sierologico al momento del prelievo e di usare
il seme solo se previamente congelato; si prevedeva, inoltre, lo screening per le
malattie genetiche anche nel caso di ricorso a seme omologo. In questa è possibile
ravvisare il primo documento che stabilisce la conservazione e la documentazione
in schedari coperti da segreto professionale del seme nella fecondazione
artificiale; inoltre sancisce il criterio dell‟anonimato del donatore e rileva che
l‟utilizzo del seme deve essere fatto nella stessa struttura in cui è raccolto onde
evitare la commercializzazione. In materia di commercializzazione dei gameti
intervennero con urgenza due successive ordinanze nel 19979, esplicitando così i
divieti di ogni forma di remunerazione in denaro o in qualsiasi altra forma per la
cessione di gameti.
Il Codice di deontologia medica.
Tale codice, aggiornato nel 1998, introduce nuovi contenuti quali: il consenso
informato; il riconoscimento della fecondazione assistita come rimedio specifico
per la patologia della sterilità e non come modo alternativo di procreare; definisce
come non deontologica la maternità surrogata, la fecondazione artificiale fuori da
coppie eterosessuali stabili, la procreazione nelle donne in menopausa, la
7
Ministero della sanità, Circolare 27 aprile 1987 n. 19, su Misure di prevenzione del virus HIV e di altri
agenti patogeni attraverso il seme umano impiegato per la fecondazione artificiale, ivi, 163-166.
8
Circolare 10 aprile 1992 n. 17, su Misure di prevenzione della trasmissione dell'HIV e di altri agenti
patogeni nella donazione di liquido seminale impiegato per la fecondazione assistita umana e nella donazione
d'organi, di tessuto e di midollo osseo.
9
Ordinanza ministeriale 5 marzo 1997, su Divieto di commercializzazione e di pubblicità di gameti ed
embrioni umani;
Ordinanza ministeriale 5 marzo 1997, su Divieto di pratiche di clonazione umana o animale,entrambe in
Gazzetta Ufficiale n. 55 del 7 marzo 1997.
6
fecondazione dopo la morte del partner e tutte le forme di commercializzazione
dei gameti, embrioni e tessuti embrionali10.
1.2 La legge n.40 del 2004.
L‟esigenza di disciplinare con legge la pma nasce per uniformarsi al panorama
internazionale, particolarmente a quello europeo. Infatti, leggi sulla pma sono già
presenti in Francia, in Germania dal 1990 con la “Legge federale sulla
procreazione con assistenza medica, LPMA” e in Austria dal 1998.
Altresì, una legge è necessaria per fissare limiti e divieti alle scelte individuali e
all‟operato dei medici e biologi. Il legislatore non accetta che le decisioni in
materia siano demandate per intero agli attori della pma (in particolare al medico),
ma vuole bilanciare gli interessi coinvolti quali: le aspettative di donne e uomini
di essere aiutati a diventare genitori quando ci siano problemi particolari, la salute
della donna e le esigenze di tutela dell‟embrione umano.
La legge n. 40/2004 è stata preceduta da oltre un decennio di dibattiti accesi in
merito agli importanti profili etici che tocca; pertanto è una di quelle leggi che
affronta problemi epocali, sulle quali si scontrano visioni diverse della società e
del ruolo del diritto:del diritto penale in primis ,ma anche del diritto sanzionatorio
amministrativo. Essa riconosce uno spazio alla pma quale strumento per favorire
la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall‟infertilità
umana; questa è l‟unica finalità che legittima il ricorso alle tecniche; contiene,
inoltre, limiti severi alla loro applicazione; le tecniche ammissibili e le condizioni
che ne legittimano l‟impiego. Quel che giustifica la severità di una legge che non
ha eguali in Europa, è indicato dall‟art.1 co.1 della stessa legge che ne enuncia le
finalità “1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti
dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione
medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla
presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il
concepito.”.Essendo finalità della legge di assicurare i diritti di “tutti i
10
M. BALISTRI, S. POLLO, Storia della normativa sulla procreazione assistita in Italia, in Bioetica, 2005,
p. 19 ss.
7
coinvolti”,compreso il concepito,si intende così garantire ad esso una protezione
più ampia possibile. La tutela del concepito sembrerebbe posta dal legislatore
sullo stesso piano di quella che spetta alla stessa madre, rovesciando, in questo
modo, l‟equilibrio fra i diritti della donna “che è già persona” e i diritti del
concepito “che persona non è ancora” fissato dalla Corte costituzionale nel 1975 e
poi ripreso dalla legge n.194/1978 sull‟interruzione volontaria della gravidanza.
Secondo tale legge la tutela della salute fisica e psichica della donna può
giustificare il sacrificio della vita del concepito. Secondo la legge n. 40, invece, la
tutela dell‟embrione e della donna sono sullo stesso piano.
Numerosi sono i punti controversi di questa legge e la giurisprudenza coglie
dapprima le sue ambiguità dando origine a decisioni contrastanti.
Segue: a) L’ordinanza del Tribunale di Catania successiva all’entrata in vigore
della legge n.40
La prima vicenda da prendere in considerazione è una sentenza del maggio 2004
del Tribunale di Catania11 che respinse la richiesta di una coppia di coniugi
(portatori sani di beta talassemia) di trasferire solo embrioni sani: «Non è
configurabile un diritto della coppia di selezionare i nascituri in sani e malati,
eliminando questi ultimi» .
Il caso: la coppia di coniugi dopo numerosi esami diagnostici e interventi con
l‟obiettivo di ristabilire la propria capacità riproduttiva, nel 1999 decide di
rivolgersi a una struttura sanitaria specializzata nella procreazione medicalmente
assistita. Solo nel 2002 viene a conoscenza dell‟esistenza della possibilità della
diagnosi preimpianto che avrebbe consentito l‟individuazione, in fase precoce, di
un‟eventuale trasmissione della malattia genetica. I coniugi si recano allora presso
un centro di Catania specializzato nella diagnosi preimpianto e firmano l‟apposito
consenso informato.
11
Tribunale di Catania, 3 maggio 2004, in Fam. e dir., 2004, 378.
8
Intanto, il 10 marzo 2004 entra in vigore la legge n.40 che sembra vietare la
diagnosi preimpianto.
I coniugi richiedono per iscritto di proceder alla diagnosi preimpianto e chiedono,
inoltre, che qualora dovesse risultare da questa la presenza di un embrione
malato,di non doversi proceder all‟impianto dello stesso, ritenendo tale
eventualità pericolosa per la salute fisica e psichica della donna. La stessa donna
afferma di essere disposta a fare ricorso a pratica abortiva in caso di feto malato
risultante da diagnosi prenatale.
Il direttore del centro afferma che in forza della nuova legge n. 40 le richieste non
possono essere esaudite, sussistendo l‟obbligo d‟impianto contemporaneo di tutti
gli embrioni prodotti. Di conseguenza, i coniugi, ritenendo il rifiuto illegittimo
perché lesivo di interessi legittimi personalissimi ,si rivolgono al Tribunale di
Catania, affinché accerti il loro diritto di impiantare solo embrioni sani. Il giudice
respinge la richiesta, aderendo completamente alla legge n.40 affermando che:
«gli ovuli fecondati vanno impiantati, anche se c‟è il rischio che possano essere
portatori di malattie genetiche» e che «non fa parte dei diritti della persona la
possibilità di selezionare eugeneticamente i suoi figli ».
Segue: b)Tentativi abrogativi della legge n. 40: i cinque referendum.
La legge n. 40/2004, una volta entrata in vigore è stata duramente contestata dal
mondo scientifico e politico12, e per questo si diede inizio ad una raccolta di firme
su iniziativa di comitati promotori, perlopiù Radicali, per chiedere cinque
referendum abrogativi della stessa legge davanti la Corte Costituzionale. I cinque
quesiti riguardavano sia l‟abrogazione totale della legge, sia l‟abrogazione
parziale in riferimento a:
-limiti della ricerca scientifica (i divieti posti da art.13 e 14) a scopo terapeutico;
-limiti alla fecondazione (in base ai quali la donna può impiantare
contemporaneamente soltanto entro il massimo di tre embrioni) e la ricerca sugli
embrioni (l'obbligo di trasferimento in utero degli embrioni senza aver prima
12
C. FLAMIGNI, Fecondazione assistita e momento del concepimento, in A. CELOTTO e N. ZANON(a
cura di), La procreazione medicalmente assistita, Milano 2004, 11 ss.
9
accertato la sanità dell'embrione, ossia senza il preventivo controllo che gli
embrioni siano sani:diagnosi preimpianto);
-divieto di fecondazione eterologa;
-l‟equiparazione dei diritti dell‟embrione ai diritti di una persona vivente
(l‟aspirante madre);
I quattro quesiti diretti all'abrogazione parziale sono stati ammessi, mentre è stato
bocciato, con la sent. n. 45 del 28 gennaio 200513, il quesito rivolto
all'abrogazione dell'intera legge.
La Corte, però, pur dichiarando ammissibili i quattro referendum parziali, afferma
che con lo svolgimento della consultazione non si è raggiunto il quorum
partecipativo (il 50% degli aventi diritto) che l‟art.75 Cost. pone come requisito di
validità.
Segue: c)L’ordinanza del Tribunale di Cagliari nel 2007 permette la diagnosi
preimpianto.
E‟ accaduto sul tema della diagnosi preimpianto sull‟embrione in vitro art.13,
addirittura che lo stesso giudice, il Tribunale civile di Cagliari14, abbia ricavato
dalla legge soluzioni opposte.
Il giudice di Cagliari si è trovato davanti al seguente caso: protagonisti sono due
coniugi entrambi portatori sani di beta talassemia15, i quali si erano rivolti a un
centro specializzato per ottenere la fecondazione in vitro. In precedenza,
ricorrendo alla stessa procedura, la donna era stata costretta ad interrompere la
gravidanza per ragioni terapeutiche, essendo il feto affetto da beta talassemia.
A causa di questa esperienza, i coniugi di comune accordo avevano richiesto la
diagnosi preimpianto al fine di accertare se avesse ancora trasmesso la malattia
all‟embrione.
13
Corte Costituzionale sent. n. 45 del 28 gennaio 2005, in Giur. cost. 2005, 1, 337.
14
Tribunale di Cagliari 22-24 settembre 2007,in in Foro it., 2007.
15
La talassemia è una malattia degenerativa che comporta anemia, cioè un difetto di trasporto dell'ossigeno
nel sangue.
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