Il D.Lgs. 163 del 12 aprile 2006 codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture

Prefazione 
Il D.Lgs. 163/2006, Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi 
e Forniture, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.100 del 2 maggio 
2006, entra in vigore il 1° luglio 2006. 
Il Codice ha inaugurato una rivoluzione lessicale e sostanziale, 
non solo nell’ambito della materia dei lavori pubblici, ma anche in quella 
dei servizi e delle forniture, presentandosi come un’opera di epocale e 
radicale riassetto normativo, realizzata dalla Commissione De Lise, 
perché mette ordine a quasi 150 anni di stratificazione normativa, 
raggruppando, in un unico testo, le leggi emanate in materia, dall’Unità 
d’Italia fino ai giorni nostri, con lo scopo di riordinare e semplificare 
l’intera normativa di settore, armonizzandola con quella comunitaria, 
favorendone la concorrenza e la trasparenza negli appalti. 
Dal punto di vista della novità lessicale non si parla più di asta 
pubblica, trattativa privata o licitazione privata, ma il Codice, all’art. 3, 
riporta le nuove definizioni: come procedura aperta, procedura ristretta, 
appalto concorso e appalto integrato. 
Dal punto di vista sostanziale si aprono nuove possibilità per le 
amministrazioni aggiudicatici, per gli operatori economici e per le 
imprese, di avviare, o di partecipare, a procedure di affidamento più 
flessibili grazie ai principi fondamentali del Trattato della Comunità 
Europea, quali quelli della libera concorrenza, parità di trattamento, 
non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. 
Il Codice, infatti, nasce dalla norma Legge 62/2005, che ha 
delegato il Governo a recepire le nuove direttive comunitarie, la 
2004/17/CE e la 2004/18/CE, nel rispetto dei principi di semplificazione, 
riduzione dei tempi, massima flessibilità degli strumenti urbanistici. 
Altra fondamentale novità introdotta dal Codice, come 
recepimento delle direttive comunitarie, è il Regolamento di attuazione, 
previsto all’art. 5 del Codice ed entrato in vigore il 1° luglio del 2006, 
recante la disciplina attuativa ed esecutiva dei contratti pubblici di lavori, 
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servizi e forniture, che ha lo scopo di abrogare la normativa previgente, 
e cioè il Regolamento sui lavori pubblici Dpr. 554/1999, ed il 
Regolamento dei servizi e forniture Dpr 34/2000. 
Ma Il D.Lgs. 163/2006 che avrebbe dovuto rappresentare una 
rivoluzione nei settori ordinari e speciali, ha incontrato molte difficoltà 
interpretative ed attuative, tanto da essere stato modificato per ben tre 
volte e sottoposto ad una procedura d’infrazione da parte della 
Commissione europea, poiché il legislatore italiano, non recependo 
fedelmente le disposizioni comunitarie, di fatto ha violato il principio 
comunitario, che rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria. Tale 
principio comunitario, infatti, è quello della libera concorrenza nel 
mercato e della massima partecipazione agli affidamenti dei contratti 
pubblici. 
Vista la complessità dell’opera e la vastità delle disposizioni che 
incidono su molti settori della materia dei lavori nei settori ordinari e 
speciali, sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria, nel presente 
lavoro saranno oggetto di disamina esclusivamente le novità introdotte 
dal Codice nella contrattualistica classica nei settori ordinari dei lavori 
pubblici sotto soglia comunitaria, individuata al comma c dell’art. 28 pari 
ad € 5.278.000,00, e la disamina delle disposizioni innovative e delle 
criticità riscontrate in virtù del recepimento della direttiva 2004/18/CE. 
Le maggiori novità apportate dal Codice al quadro normativo 
previgente, in riferimento alla materia dei lavori pubblici, sono 
contenute nelle Parte II, che tratta di contratti pubblici relativi a lavori, 
servizi e forniture nei settori ordinari, Capo III relativo alle procedure di 
scelta del contraente e selezione delle offerte, nel quale sono comprese 
anche le procedure di aggiudicazione innovative come il Dialogo 
competitivo e l’Accordo Quadro, nella nuova fase di calcolo delle 
offerte e delle offerte anomale quale l’avvalimento, nell’ampliamento 
delle attività affidate agli organismi già individuati dalla normativa 
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previgente, nonché in riferimento al Responsabile Unico del 
procedimento. 
Novità molto importante presente nel Capo III, è l’art. 53 del 
Codice che definisce l’oggetto del contratto dei lavori pubblici. Esso, 
infatti, ne amplia l’ambito oggettivo, prevedendo la possibilità di affidare, 
congiuntamente, la progettazione e la esecuzione dell’opera pubblica. Il 
contratto così definito prende il nome di appalto integrato. 
Ma la vera innovazione, che doveva essere quella di una 
radicale rivoluzione del settore dei lavori pubblici, non è mai iniziata, 
anzi in questi 3 anni abbiamo assistito ad un percorso molto tortuoso 
sia del Codice che del Regolamento. 
L’art. 253 deI D.Lgs. 163/2006, già dal momento in cui viene 
approvato, differisce, al 1° agosto 2007, l’applicazione delle nuove 
procedure di affidamento come il Dialogo competitivo e l’Accordo 
Quadro e l’Asta elettronica. 
Le vicende della notevole accelerazione nell’iter approvativo del 
Codice, giustificata dal Governo con la necessità di ottemperare ad un 
obbligo comunitario, hanno dato luogo alla sua prima correzione, 
attraverso una ulteriore sospensione dei nuovi istituti negoziali previsti 
dalle direttive al 31 luglio 2007, per un intervento più articolato e 
approfondito del Governo sulla conoscenza di tali innovazioni. 
Inoltre, il legislatore italiano, non recependo fedelmente le 
disposizioni comunitarie, di fatto ha violato il principio comunitario, che 
rappresenta la fonte di ogni direttiva comunitaria, che è quello della 
libera concorrenza nel mercato e della massima partecipazione agli 
affidamenti dei contratti pubblici. 
Mentre il legislatore comunitario si pone l’obiettivo di 
liberalizzare e semplificare tutto ciò che ostacola il libero e corretto 
gioco dei legittimi interessi nel mercato delle opere pubbliche, il 
legislatore italiano, invece, recepisce questa spinta di libertà con le 
dovute prudenze di chi deve fare i conti con un mercato di lavori 
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pubblici ad alto rischio di infiltrazione criminale. Prudenze che, 
inevitabilmente, sono state recepite dalla legge 109/19994, soprattutto 
in riferimento all’oggetto del contratto che prevedeva la netta 
separazione tra la progettazione e la esecuzione dell’opera pubblica. 
Il secondo decreto correttivo, ha quindi lo scopo di stemperare 
questo spirito liberale del legislatore comunitario, rimandando al 
Regolamento di attuazione la previsione di una disciplina di dettaglio. 
Infatti ad oggi l’art. 53 commi 2 e 3, relativo all’oggetto del 
contratto così ampliato dalla direttiva comunitaria, è ancora sospeso. 
Proprio quando sembrava essere in dirittura d’arrivo, il codice è 
oggetto di una proceduta d’infrazione, la n. 2007/2309, che la 
Commissione Europea ha avviato per norme previgenti, soprattutto in 
riferimento alla legge 104/1999, che sono state riprodotte tal quali. 
E’ necessario considerare, inoltre, che tra i due decreti correttivi 
del ministro Di Pietro ed il Terzo decreto correttivo si è verificata la fine 
della legislatura e le elezioni politiche per il rinnovo delle Camere, che 
hanno determinato una sospensione di tutti i lavori del Governo 
uscente, lasciando al nuovo Governo Berlusconi, l’approvazione proprio 
allo scadere del termine biennale delle correzioni. 
Ad oggi, però, le Pubbliche amministrazioni ancora non possono 
applicare completamente la normativa, a causa di tutte queste 
circostanze che hanno sortito un vuoto normativo che ha creato caos e 
contenziosi, non solo tra amministrazioni ed imprese, ma anche in 
riferimento al recepimento della normativa in merito alle competenze 
tra Stato e Regioni. 
A far discutere, o meglio a far sorgere una molteplicità di 
contenziosi, sottoposti al parere della Corte Costituzionale, è l’art. 4 del 
Codice soprattutto, i commi 2 e 3, che lascia alla Regione la potestà 
normativa solo per alcuni aspetti della materia, e le obbliga al rispetto 
della disciplina prevista dal Codice. Molte Regioni hanno avviato dei 
ricorsi dichiarando illegittimi tali commi, ma la Corte Costituzionale, con 
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la più significante sentenza n. 401/2007, respingendo le questioni 
sollevate dalle Regioni Toscana, Veneto, Piemonte, Lazio e Abruzzo 
sulla illegittimità dei citati commi, andando, va a confermare quanto già 
deciso dalla pur nota sentenza 3003/2003 e cioè come non esista una 
materia relativa ai lavori pubblici e che gli stessi “ … di volta in volta, 
rientrare nell’ambito della potestà legislativa esclusiva statale, ovvero 
concorrente, ovvero ancora residuale delle Regioni”. 
In conclusione si può affermare che le ripetute modifiche al 
Codice dei contratti, rendono il quadro normativo instabile, creando non 
pochi scompensi all’attività delle Stazioni appaltanti, con una incertezza 
di fondo ed estesi contenziosi. Certamente non può non rivelarsi che 
questo continuo incidere sul testo è sentore di un inefficace 
funzionamento della disciplina previgente, e ciò dovrebbe imporre le 
Autorità competenti ad una riflessione comune, al fine di pervenire a 
soluzioni efficaci e soddisfacenti. E’ forse impensabile rimettere mano 
ad una riscrittura del Codice dei Contratti, ma occorre prendere atto che 
il tentativo di risolvere i problemi applicativi determinati dal Codice, non 
è pienamente riuscito alla luce degli interventi legislativi intervenuti in 
questi tre anni. 
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1. IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI COME COMPIMENTO DI 
UNA RIFORMA NORMATIVA. 
1.1 Articolazione e contenuto del codice. 
“Il D.Lgs. 163 del 12 aprile 2006, Codice dei contratti pubblici di 
lavori, servizi e forniture, è articolato in cinque parti e composto da 256 
articoli e 22 allegati. 
La parte I intitolata “Principi e disposizioni comuni e contratti 
esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice”, 
contiene le norme relative a: oggetto, principi, definizioni, fonti di 
disciplina, riparto tra Stato e Regioni, Autorità di Vigilanza e 
Osservatorio, responsabile del procedimento e accesso, nonché 
l’elencazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice, 
quali appalti segretati o stipulati sulla base di accordi internazionali. 
La Parte II, intitolata “Contratti pubblici relativi a lavori, forniture e 
servizi nei settori ordinari”, disciplina i contratti aventi ad oggetto lavori, 
servizi e forniture sia sopra soglia che sotto soglia comunitaria, 
articolata in quattro titoli, e rappresenta la parte più corposa e, probab 
ilmente, più significativa. In tale Parte è recepita la Direttiva comunitaria 
n. 2004/18/CE. 
Il primo titolo disciplina i contratti di rilevanza comunitaria, e 
contiene il cuore della disciplina delle procedure di affidamento, nonché 
i principi in tema di esecuzione del contratto. 
Il secondo titolo disciplina i contratti sotto soglia comunitaria, 
mediante un rinvio alla disciplina dettata per i contratti sopra soglia 
comunitaria e l’enucleazione delle specifiche regole derogatorie. 
Il terzo titolo detta disposizioni per le concessioni di opere 
pubbliche, per il promotore finanziario, per il contraente generale e per 
le infrastrutture strategiche. 
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