La condizione giuridica dello straniero extracomunitario. Profili costituzionali.

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INTRODUZIONE 
Straniero è colui il quale non appartiene al luogo in cui si trova.  
La stessa etimologia della parola straniero, che deriva dall’antico francese 
estrangier,  da estrange - “estraneo”1, indica colui che è alieno rispetto ad una 
data realtà territoriale e giuridica. 
Prima facie una sola, semplice parola; in sostanza, invece, così tanto densa di 
significato da essere evocativa di problematiche e riflessioni, da trovare omologhi 
e sinonimi ad ogni latitudine. Straniero, foreign, étranger, extranjero, gaijin, tutti 
modi diversi per sottolineare un unico concetto: qualcuno o  qualcosa di diverso, 
di altro rispetto a noi. 
Chi affronta questo tema sa di confrontarsi con un argomento articolato, allo 
stesso tempo complesso e complicato, un tema che oggigiorno assume 
caratteristiche del tutto peculiari. Occorre, però, evitare di cadere nell’errore di 
ritenerle novità assolute per la società e per il diritto.  
Basta confrontarsi con lo studio dei padri del diritto moderno occidentale per 
accorgersi come già i latini (si pensi all’istituto dello hospitium2) e ancor prima gli 
antichi greci (con gli omologhi asylia3), avessero sentito l’esigenza, rectius, 
avessero compreso la necessità di prendere contezza della quaestio e di 
approntarne un’adeguata disciplina. Non a caso ogni studente di diritto conosce il 
brocardo latino ubi socìetas ibi ius; poiché le comunità di uomini, parafrasando un 
importante ed ormai scomparso medico4 e scrittore di fama internazionale, sono 
sistemi complessi che proliferano sul margine del caos e dunque in perenne 
sopravvivenza a se stesse, tra l’istinto di autoconservazione e l’esigenza di 
mutamento rispetto al nuovo. E gli stranieri rappresentano sempre un qualcosa di 
nuovo per la società in cui giungono, un quid pluris per usare un latinismo. Ecco 
perchè il diritto, che è il massimo fenomeno sociale pur non appiattendosi sul dato 
sociale5, poiché è allo stesso tempo ordo ordinans ed ordo ordinatus, non può che 
provare a regolare le relazioni e le conflittualità che vengono a generarsi laddove 
questo quid si configura. 
                                                     
1
 Cfr. Zingarelli, Vocabolario della lingua italiana, 2005. 
2
 Cfr. A. Maffi, in Enciclopedia giuridica,Roma, 1992, 1140. 
3
 Cfr. Ibidem. 
4
 Cfr. M. Crichton, The lost world , Milano, 1996, 12. 
5
 Cfr. A. Catania,  Filosofia del diritto. Temi e problemi, Napoli, 2000. 
 6  
Un primo naturale approccio sorge come spontaneo riconoscimento bilaterale tra 
comunità, ineludibile per favorire gli scambi commerciali. Ma, fin da subito, il 
“reciproco controllo”6 addivenne a qualcosa di diverso e ulteriore, ad estensione 
ed applicazione di istituti giuridici comuni. 
Il concetto di straniero si è poi legato nella storia a quello della mancanza. La 
mancanza di una qualità non certo personale, piuttosto la mancanza di 
appartenenza ad una comunità prima, ad uno stato e ad una nazione poi. 
Ponendosi dunque sempre e comunque come antagonista necessario rispetto al 
concetto, giuridico prima che culturale, di cittadino; inscindibilmente connesso 
alla tematica dello status della cittadinanza, a sua volta ritenuto geneticamente 
ascrivibile alla idea di Nazione così come formatasi nel XIX secolo. 
“Eppure l’idea di godere dei diritti per il solo fatto di esistere è una vecchia e 
nobile idea”7, era un’utopia già cara ai rivoluzionari inglesi come Oliver 
Cromwell nella sua idea di  lyberty and property del 1647; piuttosto che essere già 
presente nel progetto di costituzione di Marie Jean Nicolas Caritat De Condorcet 
del 1793. Pensatori e giuristi già moderni, ma ancora legati ad una concezione 
ristretta di territorialità. Infatti quando la “Nazione” figlia della rivoluzione 
romantica si assise agli scranni dei legislatori, i “diritti politici” non vennero più 
concepiti come attributi della personalità umana in quanto tale, del cittadino inteso 
come colui che vive in un dato territorio e che si interessa alle sorti di questo. Il 
cittadino divenne un prototipo di genere, chiunque fosse sussumibile in uno 
stereotipo individuato per razza, cultura, discendenza. Lo straniero 
conseguenzialmente  divenne “ciò o chi è di altra nazione”8. 
Ma la colonizzazione prima e la decolonizzazione poi, hanno messo in crisi le 
divisioni nazionali, evidenziando la possibilità e la necessità di individuare uno 
“statuto” dello straniero, di ipotizzare uno standard minimo internazionale ispirato 
al “principio dell’assimilazione e dell’eguaglianza”9. 
                                                     
6
 Cfr. A. Maffi,op. cit., 1143. 
7
 Cfr. R. Chiappa, A. Santosuosso, G. C. Turri, I tuoi diritti di straniero in Italia,Milano, 2004, 8. 
8
 Cfr. G. Miot, Dizionario breve della lingua italiana , Milano, 1970. 
9
 Cfr. B. Nascimbene , in Enc. dir., LIII,  Milano, 1990, 113. 
 7  
Oggi il solo fatto di esistere in quanto essere umano ridiventa insopprimibile 
condizione di ogni individuo. In quest’epoca di migrazioni, oggi che sembriamo 
tutti stranieri; oggi più che mai. 
Il fenomeno del terzo millennio è la globalizzazione, degli uomini più che delle 
idee e dei mezzi di comunicazione. La crisi mondiale di quest’ultimo biennio ha 
dimostrato che la nostra società ha bisogno di una globalizzazione dei diritti 
affinché il quadro d’insieme trovi una sua coerenza. Arrivati a questo punto 
l’unica possibilità è, forse, ragionare in termini di cittadinanza universale. 
Processo complesso e frammentato, anche strumentale a certo potere, ma che non 
può prescindere da fondamentali esigenze umanitarie, sebbene non possa altresì 
ignorarsi l’aspetto economico. Non si invoca qui una ricostruzione in termini 
neogiusnaturalistici, ma la ricerca di un livellamento verso l’alto alla ricerca di un 
denominatore comune fra i vari ordinamenti, poiché se è ben lungi il tempo della 
negazione di ogni diritto allo straniero, questo è  vero soltanto in parte del mondo 
e neanche in tutti i paesi che pur si autodefiniscono “più industrializzati”. In 
quest’ottica assume rilevanza assoluta la cooperazione internazionale, pensiamo 
alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (1987), al Patto internazionale 
sui diritti civili (1966), alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (1950), alla 
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2009). 
Queste e tutte le altre convenzioni, anche quelle con un carattere regionale meno 
ampio, palesano la necessità di dare una dimensione diversa alla condizione 
giuridica dello straniero. Non bastano però semplici dichiarazioni d’intento, ma 
interventi fattivi e concreti. 
Il passaggio obbligato per lo sviluppo della disciplina è quello di valutare, quanto 
più asetticamente possibile, la dimensione attuale per poi intervenire in maniera 
organica laddove possibile e necessario. Proprio la “necessarietà” dell’intervento è 
la sola etica del presente lavoro, nella consapevolezza di affrontare una delle 
tematiche maggiormente dense per lo studioso contemporaneo, con lapalissiane 
implicazioni sociologiche, culturali, religiose, economiche. La disamina che 
seguirà vuol provare ad essere una sorta di “laboratorio ermeneutico” , per usare 
una definizione di Giustino D’Orazio10, tracciando quelli che sono i contorni di 
                                                     
10
 Cfr. G. D’Orazio, Condizione dello straniero e “Società democratica”, Padova, 1994, 3. 
 8  
massima della figura dello straniero nell’ordinamento italiano con l’ approccio 
costituzionalistico imprescindibile in questa sedes materiae11. Con la 
consapevolezza che nell’ordinamento vigente non può essere sottaciuta, anzi 
andrebbe maggiormente invocata, la presenza del Legislatore comunitario se è 
vero come è vero che oggi, per innumerevoli ed altrettanto rilevanti profili 
giuridici, è ritenuto pacifico configurare un “sistema legislativo italo- 
comunitario12” e non più “meramente” nazionale, tale presenza sarebbe ancor più 
significativa e necessitata per una più efficace ed organica regolamentazione di 
quelli che vengono considerati “flussi d’ingresso” proprio dalla disciplina 
comunitaria. Vagliando, dunque, se e quali differenze esistano e sussistano tra le 
diverse “ tipologie” di straniero;  in particolare riguardo proprio a quella meno 
garantita dello straniero che non appartiene al consesso europeo, quello 
extracomunitario per l’appunto. 
Si cercherà poi di individuare nella giurisprudenza di riferimento gli spunti più 
interessanti ai fini del presente studio. 
L’argomento di tesi sarà sviluppato nella convinzione che si debba procedere 
sterilizzando qualsiasi deriva moral-sociologica che poco appartiene ad un 
elaborato giuridico, centrando invece quello che gli anglosassoni definiscono core 
business su ciò che credo debba essere ritenuto il fulcro di qualsiasi trattazione 
sistematica della materia, ossia i fondamenti costituzionali nella loro lungimiranza 
e l’aspetto, assai delicato e problematico, della regolamentazione 
dell’immigrazione. Pur nella consapevolezza che un tema così complesso e 
sfaccettato non possa essere esaurito in questa sede, si proverà a fornire 
quantomeno alcuni spunti di riflessione. 
 
 
                                                     
11
 Cfr. G. D’Orazio, Lo straniero nella costituzione italiana, Padova 1992. Possono inoltre vedersi 
le voci Straniero ( condizione giuridica dello ) – diritto costituzionale e Straniero ( condizione 
giuridica dello ) – Diritto internazionale,di B. Nascimbene, entrambe in Enciclopedia giuridica, 
Roma XXX, 1993. Nonché si rinvia alla bibliografia del manuale T. Martines, Diritto 
costituzionale, Milano, 2006. 
12
 Cfr. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 2006, 133. 
 9  
CAPITOLO I 
DEFINIZIONE E COLLOCAZIONE DELLA FIGURA DELLO 
STRANIERO 
 
1.1 DEFINIZIONE DI CITTADINO E “NON CITTADINO” 
La cittadinanza è un argomento vasto e complesso che non soltanto attiene in 
maniera trasversale a differenti rami del diritto (costituzionale ed internazionale in 
primis, ma anche pubblico e privato), ma riflette anche la visione politica dello 
Stato e del rapporto dei suoi governanti con il popolo. Popolo e non popolazione, 
una preliminare differenziazione a carattere non meramente linguistico. Come fa 
notare A. Sabato, “per popolazione si intende la somma degli individui che in un 
dato momento storico vivono nel territorio dello Stato: essa perciò non comprende 
i cittadini che vivono all’estero, ma abbraccia anche gli stranieri … che si trovino 
in Italia. La nozione di popolo invece si fonda sul concetto di cittadinanza, 
giacché comprende tutti gli individui cui è attribuitolo status civitatis di italiano, a 
prescindere dal luogo in cui vivono”1. 
Questo concetto vale ovviamente per le persone fisiche, dato che per le persone 
giuridiche è più corretto parlare di nazionalità, si veda in riferimento la l. n. 218 
del 31 maggio 1995, legge di Riforma del sistema italiano di diritto 
internazionale privato. 
Fatta questa piccola annotazione privatistica, occorre ricordare che in dottrina si è 
lungamente dibattuto sulla stessa natura giuridica della cittadinanza, se dovesse 
essere considerata quale status ovvero quale rapporto giuridico. “Lo status è una 
situazione giuridica soggettiva che definisce la posizione di un soggetto di diritto 
nei confronti di altri soggetti nell’ambito di una collettività organizzata”2. Lo 
“status” gode dunque di autonoma tutela e, a sua volta, determina altre situazioni 
giuridiche soggettive attive e passive specificatamente tutelate dell’ordinamento. 
Non è dunque lo status una mera somma di diritti ed obblighi, ma una distinta 
situazione giuridica soggettiva che gode di protezione giurisdizionale mediante 
l’attribuzione di azioni giudiziarie volte ad accertarne l’esistenza o l’eventuale 
violazione da parte di terzi. 
                                                     
1
 Cfr. A Sabato, La cittadinanza italiana, in. coll. Progetto ente locale, 2001, 21. 
2
 Cfr. Ibidem. 
 10  
Il nostro ordinamento riconosce e garantisce status di diritto privato (es. il socio di 
una società o di un’associazione) e status di diritto pubblico (lo status civitatis e lo 
status familiae). 
Lo status civitatis, in particolare, individua la posizione del singolo nell’ambito 
della collettività nazionale, certificandone l’appartenenza ad essa. 
La cittadinanza viene attribuita agli individui che presentano un dato legame con 
un gruppo sociale e si configura, quindi, come una situazione giuridica 
riconosciuta a chi fa parte di uno Stato ed è titolare di diritti e obblighi. Essa, 
perciò, non può essere considerata un rapporto giuridico ma uno status in senso 
proprio, la cui natura pubblicistica non è attualmente contestata. 
Estremo necessario ed indefettibile della cittadinanza è la soggezione permanente 
della persona allo Stato ed alle sue leggi; mentre i diritti e gli obblighi ad essa 
collegati, oggi considerati tipici, sono un fenomeno storicamente caratterizzato. 
Furono i Romani ad approfondire per primi gli aspetti giuridici dello ius civitatis, 
sollecitati dallo sviluppo sociale di Roma da semplice unione gentilizia ad impero. 
Dobbiamo alla loro elaborazione giuridica la considerazione dello status di civis 
non più come espressione della capacità giuridica, ma come causa modificatrice 
della stessa nonché come condizione per il godimento dei diritti politici. 
Lo status veniva enucleato come la speciale posizione giuridica che una persona 
assumeva, per una necessità superiore al suo singolo interesse, rispetto ad una 
comunità di persone organizzate in ordinamento giuridico; anche se il contenuto 
dello status civitatis si sarebbe modificato in rapporto alla società romana e 
all’elaborazione che ne avrebbero dato i giuristi. 
Restava determinante l’importanza dell’acquisto dello status civitatis, perché solo 
il civis poteva avere la piena capacità giuridica laddove lo straniero, anche se non 
era equiparato ad uno schiavo, aveva soltanto una limitata capacità di agire. 
Con l’espansione dei diritti romani ai “non romani”, infatti, venne individuata la 
distinzione tra cives sine iure suffragii et honorum (titolari solo dei cosiddetti iura 
privata) e cives optimo iure, ai quali venivano riconosciuti anche i diritti politici 
(ius suffragii et honorum). Era solo il civis optimo iure, dunque, che partecipava 
attivamente alla vita politica.