Premessa :
Tra
gli
interventi
che
il
legislatore
ha
effettuato,
nel
corso
di
questi
ultimi
anni,
al
fine
di
consolidare
il
passaggio
da
un
modello
processuale
penale
di
tipo
inquisitorio
ad
uno
di
tipo
tendenziamlente
accusatorio,
un
ruool
di
primo
piano
deve,
senz'altro,
e ssere
attribuito
aall
normativa
discipinlante
le
indagini
difensive,
introdotta
co n
la
l egge
7/12/2000
n.
397 .
I
nuovi
poteri
attribuiti
al
difensore
ed
ai
suoi
collaboratori
però
devono
essere
studiati
non
solo
all’interno
del
processo
ordinario
ma
anche
nelle
sue
forme
contratte,
al ddove
quindi
si
ater l ano
i
rapporti,
i
ruoli
ed
inevitabilmente
gli
equilibri
tra
le
parti
processuali.
L’obiettivo
del
presente
studio
è
proprio
quello
di
individuare
i
“punti
di
collisione”
tra
la
nuova
disciplina
degl i
atti
d’investigazione
difensiva
utilizzati
nei
riti
a
forma
contratta
con
i
principi
fondanti
del
diritto
processuale
penale.
5
6
Capitolo
1: L
ga
1.1 Da’a
38
.a.
aa
7/12/2000
.
397:
.
Il
diritto
di
difesa
nel
codice
del
1930
era
noteolmente
condiionato
dall’ideologia
inqisitoria
ed
atoritaria
che
facea
da
sfondo
all’impianto
codicistico.
L’intero
processo
era
s infattitrutturato
all’insegna
di
una
sistematica
disparit
tra
accsa
e
difesa.
In
segito
all’emanaione
del
D.P.R
22
settembre
1988
n.
447
ed
all’entrata
in
vigore
del
nuovo
codice
di
procedura
penale,
il
diritto
di
difesa,
in
coerenza
con
il
passaggio
da
n
modello
inqisitorio
ad
n
modello
tendenialmente
accusatorio
siar
ricchiva
di
nuovi
connotati
e
ulteriori
peculiarità.
Nell’intento
di
realizzare
n
processo
di
parti
viene
attribito
n
ruolo
di
rilievo
alla
difesa
non
esclsiamente
drante
la
fase
processale,
ma
anche
in
qella
delle
indagini
preliminari
e
non
so
lnoelle
classiche
forme
di
assistena
e
rappresentana
ma
anche
in
maniera
lteriore
ed
innoatia
rispetto
al
passato.
Il
rolo
del
difensore
era
di
natra
essenialmente
statico,
di
stdio
e
di
attesa
della
fase
dibattimentale,
fino
a
qando
cio
mediante
le
proprie
conclusioni
ar v ebbe
7
èuuzuuvvuzzuuuvuzuuuzuuàvuuzversonefidledolourovounlinggeelllttspidtrllersonefidledinoziistevnie
u u u
potuto
stravolgere
e
capovolgere
a
favore
del
proprio
assistito
la
logica
1
accusatoria.
La
posizione
del
difensore
con
l’introduzione
de
lnoo
codice
di
rito
muta
radicalmente
e
qest’ltimo
cessa
di
essere
solamente
n
garante
dei
diritti
2
dell’imptato
e
s’inserisce
in
modo
dinamico
nel
dienire
processale
I . n
dottrina
si
parl,
a infatti,
di
un
ruolo
“attiov ”
del
difensore
che
“esca
dal
chiuso
delle
se
stane,
e
che
interenga
positiamente
in
ttto
l’arco
processale
gà
i
in
sede
d’indagini
preliminari
in
na
logica
di
contrapposiione
dialettica
e
3
strategica
con
il
pbblico
ministe.r
L o a
novità
è
rappresentata
dall’art
38
dis
p.
att.
c.p.p .
introdotto
dal
nuovo
codice
di
procedura
penale
il
quale
autoriazz
il
difensore
al
fine
di
esercitare
il
diritto
alla
proa,
con
rimando
all’art
190
c.p.p.,
a
solgere
inestigaioni
per
ricercare
ed
indiidare
elementi
a
faore
del
proprio
assistito
e
a
conferire
con
le
persone
che
possano
dare
informaioni
rilevanti
per
la
strateg a
diifensiva.
1
Cosi
si
espriA. me DI
M AIO,
Le
indagini
difensive,
le
indagini
difensive
e
l’art
38
disp
att
del
nuovo
cpp ,
Milano,
2001,
pag
40.
L’autore
sottolinea
come
l’impianto
originario
del
decl
od1930
ice
riduceva
al
minimo
i
diritti
di
assistenza
e
rappresentanza
del
difensore.
Inoltre
la
posizione
marginale
del
difensore
assumeva
ulteriore
valenza
ove
si
consideri
che
nell’istruzione
sommaria
la
presenza
del
pubblico
ministero,
dotato
di
rilevanis t simi
poteri
giurisdizionali,
precludeva
di
fatto
la
nascita
di
qualsivoglia
rapporto
processuale
e
dialettico
e
riduceva
al
minimo
gli
spazi
della
difesa.Unico
momento
in
cui
tale
disparità
veniva
attenuata,
pur
non
scomparendo
del
tutto,
era
il
dibattim ento.
A
conferma
di
questa
impostazione
giova
ricordare
come
la
stessa
Corte
di
Cassazione
affermava
nel
1980
come
“
compito
del
difensore
è
quello
della
difesa
degli
interessi
processuali
dell’imputato
e
non
del
crim
ine”.
2
In
tal
modo
P.GUALTIERI,
Le
investigazioni
del
difensore ,
Padova
2002
pag.
7
3
In
tal
sensG. o
PECORELLA ,
Il
difensore
nel
processo
nuovo
processo
penale ,
in
AA.VLe V., zioni
sul
nuovo
processo
penale ,
Milano,1991,pag.
7
6
8
zvuvzvvv”uzuuuvvzuuvuuuuvu
Obiettivo
della
disposii z one
è quello
di
consentire
al
difensore
di
esercitare
il
proprio
diritto
alla
proa
in
maniera
indipendente
dall’attiit
del
pbblico
4
ministero.
L’interento
normatio
rislta
assoltamente
coerente
con
il
progetto
di
processo
accusatorio
che
si
intendeva
realizzare,
attribuendo
un
ruolo
novo
e
del
ttto
distinto
dal
precedente
al
difensore.
Sebbene
l’articolo
38
disp.
att.
c.p.p.
introdcesse
per
la
prima
olta
il
diritto
dell’imptato
a
difendersi
proando
e
qindi
a
raccogliere
elementi
di
proa
al
pari
del
so
riale
processale,
gi
i
primi
commentatori
lamentaano
non
solo
l’inadegatea
della
collocaione
normatia,
tra
le
disposiioni
di
attaione
del
codice
di
rito,
ma
sopratttto
na
sostaniale
mancana
d i
riferimenti
concreti
ed
operativi
indispensabili,
nella
prassi
giudiziaria,
per
consentire
in
5
effettia
parit
con
la
parte
pbblica
la
ricerca
degli
elementi
di
p
roa.
La
posizione
del
difensore
dopo
l’introduzione
della
citata
disposizione
subisce,
pr e,
n
cambiamento
solo
pariale,
poich
mancando
na
disciplina
analitica
in
relaione
alla
modalit
delle
interiste,
alla
docmentaione
delle
attività
di
indagine
difensiva
e
alla
relativa
utiliazzz ione
processuale
degli
elementi
acquisiti,
attribi u at
al
difensore
una
facolt
g à enerica
di
ricerca
degli
elementi
di
proa
sena
predisporne
l’inserimento
nel
noo
contesto
4
In
tal
sensG. o
V ASSALLI,
Il
diritto
alla
prova
nel
processo
pen ale ,
i
R n iv.
It.
Dir.
Proc.
Pen .
pag
1,il
quale
è
stato
il
primo
ad
introdurre
la
nozione
del
diritto
di
difendersi
provando.Occorre
specificare
che
in
dottri M. naC
HIAVARIO
iComn, me
nto
al
nuovo
codice
di
procedura
penale ,
normative
di
attuazione ,
Torinopa,
g
159
sottolinea
come
il
diritto
alla
prova
fosse
già
presente
sotto
la
vigenza
del
vecchio
codice.
Sostiene,
infatti,
l’autore
che
l’articolo
38
disp.
att.
c.p.p.
facultizzi
il
difensore
alle
indagini,ma
non
sarebbe
al
contrario
stato
possibile
imnamr agei
un’attività
di
esercizio
del
diritto
alla
prova
che
avesse
costretto
il
difensore
ad
un
vero
e
proprio
“gioco
d’azzardo”
nella
indicazione
di
testi
non
consultati
e
di
prove
non
preventivamente
controllate.
5
In
tal
seA. nsoC
RISTIANI,
ico n
mmento
all’ art
38
disp .
Att .
iComn
mentario
al
nuovo
codice
di
procedura
penale ,
a
cura
dM. i
CHIAVARIO
op.cit
pag.
15
3.
9
vuzvèzuvàzuézuòvuàvzzuuzuzvzzzuvàuvuvuvuvuuuvvuàvv
u u
processale
e
compromettendone
pertanto
l’effettiit.
Tale
innovazione
di
consegena
rimane
solo
tra
le
norme
di
attaione,
di
fatt o
subordinata
alla
discreionalit
dei
gidici
in
attesa
di
n
ftro
interento
normatio.
La
mancana
di
n
sistema
processale
accsatorio
pro,
basato
slla
parit
delle
parti
anche
nella
ricerca
degli
elementi
di
proa,
tali
lacne
normatie
sopratt tto
in
relaione
all’tiliabilit
degli
elementi
acqisiti,
nite
alla
discrezionalit
lasciata
ai
giudici
hanno
consentito
na
serie
di
pronunce
6
alquanto
rigorose.
La
giurisprudenaz
della
Cassai z one,
pronunciatasi
in
più
di
un’ occasione
sull’utilizzabi lit
degli
atti
d’investigazione
difensiva
aveva
individuato
tre
principi
:
La
eoia
del’
er,
dela
caaae
e
dela
7
aendibil.
Secondo
il
primo
principio
le
risltane
dell’attiit
del
difensore
erano
tiliabili
esclsiamente
per
sollecitare
l’attiit
del
pbblico
ministero
e
non
per
affiancarlo
nella
sa
ricerca
di
elementi
di
proa,
poich
la
sua
era
n
attivit
di
caratte re
esclsivo.
Con
il
secondo
principio
invece
si
era
affermato
che
ttti
gli
atti
di
origine
priata
doessero
essere
presentati
alla
6
N.TRIGGIANI,
Le
investigazioni
del
difensore,L’evoluzione
delle
investigazioni
difensive ,
Milano
pag.
33,
sostiene
che
la
ragione
delle
pronunc di
e
merito
prima
e
di
legittimità
poi,
restie
ad
ammettere
l’utilizzazione
delle
risultanza
investigative
è
dovuto
alla
circostanza
che
il
c.p.p
dell
1988
è
stato
applicato
da
persone
che
da
anni
avevano
abituato
la
loro
mente
agli
schemi
del
sistema
inquisitorio,
e
dunque
al
cumulo
di
più
funzioni
processuali
in
un
unico
organo,
il
pubblico
ministero-‐istruttore
del
1930.
L’investigazione
difensiva
che
dal
legislatore
del
1988
era
stata
considerata
una
implicazione
“necessaria”
di
uno
dei
principi
fondamenta li
del
processo
accusatorio,
è
stata
al
contrario
ritenuta
espressione
di
un
principio
“eccezionale”
del
processo
penale
e
ciò
ha
comportato
l’interpretazione
restrittiva
dell’art
38
disp.
att.
c.p.p.,ciò
mediante
il
canone
“ubi
lex
voluit,
dixit:
ubi
noluit,tacuit”.
7
Cass.
Sez.
fer.,
18
agosto
1992,
Burrafato,
in
Riv.
It.
Dir.
Proc.
Pen.
1992,
p.
1169,
con
nota
di
A.SCELLA ,
Questioni
controverse
in
tema
di
infromazioni
testimoniali
raccolte
dalla
difesa ;
conf
Cass.
Sez.
I.
16
marzo
1994,
Cagnazzo,
C
aisns.
Pen.,1995Cass.,
Sez
I,
31
gennaio
1994,
Vincenti,
in
Giust.
Pen.,
1994,
III,
pag
223.
10
vvuévuuàvvuzzuàvzu”àitttinlniozzizlnlontinosulrtuuàzzuzvuvàuuuuuzvvuuuuàzzuzuàvu
u à u
“
à
u à
u
parte
pubblica
affinché
potesse
altarli
nitamente
agli
altri
elementidi
cui
era
conoscitore
e
potesse
esercitare
comp tame inte
le
proprie
scelt
e.
Con
il
terzo
principio
infine
si
sosteneva
non
la
utilizabilità
z di
tali
atti
in
gidiio
ma
esclsiamente
al
fine
di
indiriare
la
strategia
dibattimentale
del
8
difensore.
Il
corso
logico
seguito
dalla
Corte
peali r
g
coinclus unger ioeni
a
t
partia
dal
rolo
del
pbblico
ministero
nelle
indagini
preliminari
identificato
non
come
na
parte,
poich
ancora
non
era
sorto
alcn
conflitto
tra
l’ordinamento
e
n
priato,
bens
come
l’nico
organo
preposto
nell’interesse
generale
alla
valutai z one
delle
fonti
di
proav ;
al
difensore
di
conseguenaz
veniav
semplicemente
attribita
la
facolt
di
scoperta,
di
indiidaione
ma
non
di
acqisiione
degli
elementi
di
proa.
Ulteriore
giustificazione
dopaerata
dalla
Corte
al
fine
di
negare
l’il ut izzazione
degli
elementi
di
proa
raccolti
dalla
parte
priata
era
che
le
attiit
inestigatie,
caratteriate
da
na
sostaniale
carena
di
ttte
le
formalit
che
inece
condiionano,
limitano
ma
qalificano
l’attiit
dell’accsa,
fossero
per
tale
motio
meno
affidabili.
Lo
stesso
art.
358
c.p.p.
inoltre,
nel
riconoscere
al
pbblico
ministero
il
potere
di
solger aese
accertamenti
s
fatti
e
circostanze
a
favore
della
persona
sottoposta
alle
indagini,
veniva
interpretato
in
maniera
tale
da
aalor are
la
posii z one,
anche
sotto
la
vigenza
del
nuovo
codice,
della
pbblica
accsa
come
nico
organo
preposto
alla
ricerca
degli
9
elementi
di
proa.
L’effetto
di
qe uste
pronnuce
gir u isprdueni zali,
qi undi,
f
u
quello
di
attribuire
al
pbblico
ministero
ttti
p
ioteri
di
gestione
della
proav,
8
N.
TRIGGIANI,
op
cit ,
pag
40,
il
quale
individua
nella
posizione
assunta
dalla
giurisprudenza
carattere
determinante
nell’insuccesso
della
novità
processuale
introdotta
dall’art.
38
disp.
att.
c.p.
p
.
9
N.TRIGGIANI,
Le
investigazioni
del
difensore,
L’evoluzione
delle
investigazioni
difensive ,
Milano
mette
in
luce
come
l’interpretazione
dell’articolo
358
c.p.p.
avvalorasse
il
ruolo
del
pubblico
ministero
come
or ano
g preposto
alla
ricerca
della
ver
ità.
11
uuvuuuvvuìrtlvuvuàvuzvàuzzuzzvvàvvvvzuzuvàuuìvuuéuuuvzzvuzuuuuv
estromettendo
di
fatto
la
difesa,
alla
qale
rimanea
esclsiamente
n
c.d.
10
“diritto
all’istanza”
consistente
nel
porre
all’attenione
del
pbblico
ministero
prima,
e
del
gidice
poi,
gli
elementi
di
proa
indiidatiiva,t
i
pr quindi
di
valenza
processuale.
Il
primo
interento
correttio
ridgante ar
le
indagini
difensie v
venne
operato
dalla
legge
8/8/1995
n.
332
con
la
quale
venivano
introdotti
due
lteriori
commi
all’art
38
disp.
att.
c.p.p.;
qesti
si
limitipl aano
inaa
re
disc
genericamente
la
facolt
di
presentaione
diretta
al
gidice
delle
risltane
dell’attiit
e
l’inserimento
nel
fascicolo
degli
atti
di
indagine,
sena
per
attribire
ai
difensori
poteri
in
ordine
all’acqisiione
di
tali
elementi
n
chiarire
qua le
fosse
il
loro
alo v re
probatorParve io.
subito
evidente
che
tale
riforma
non
riscisse
a
rispondere
ai
qesiti
posti
dalla
dottrina
e
non
potesse
in
alcn
modo
colmare
il
oto
di
disciplina
sino
a
qel
momento
esistente.
L’inefficacia
di
tale
interven
topales
maggiormente
l’esigena
di
na
riforma
organica
dell’istitto,
accentandone
l’importana
in
chiae
sistematica
ma
lasciando
invariata
la
disciplina
sostanziale.
La
riforma
delle
indagini
difensie
dienne
indifferibile
dopo
la
modifica
dell’artic olo
111
Cost.,
avvenuta
con
la
egge
l costtuziionale
del
23/11/1999
n.
2,
d al
momento
che
tale
articolo
stabilisce
che
ogni
processo
dee
solgersi
nel
contraddittorio
tra
le
parti
e
in
condizioni
di
parità,
e
che
il
processo
penale
è
regolato
dal
princip
iodel
contraddittorio
nella
formaione
della
proa.
Qanto
al
“contradditorio
tra
le
parti”
‘unesatta
interpretaione
porta
ad
affermare
che
entrambe
deono
essere
in
grado
di
incidere
nello
stesso
modo
sl
conincimento
del
gidice
prima
che
qesto
possa
assmere
la
forma
e
10
G.FRIGO,
Quale
destino
per
l’indagine
difensiva,
in
Le
investigazioni
del
difensore
nel
processo
penale ,
Milano,
pag
4
7.
12
uuuvuv“zuvzvvvvvzuuuzòuuvuuuézuuòzàvzuuzàvuuuvvuvvuuzuvuvu
11
l’efficacia
di
a
un decisione
definitiva”.
Al
contraddittorio
inoltre
inscindibilmente
collegato
l’elemento
della
parit
delle
parti,
secondo
qanto
stabilisce
il
comma
2
dell’.
1 art 11
Cost..
Infatti
le
parti,
non
soltanto
deovno
poter
contraddire
ma
deono
essere
poste
in
condiioni
di
parit
nel
senso
che,
anche
in
ossequio
a
quanto
è
ricavabile
dal
principio
di
uguaglianza
di
cui
12
all’art
3
Cost,
dee
essere
assicrata
la
parit
delle
armi
a
loro
disposii
one.
Occorre
per
ò prsaere
ci che
suddetta
parit
non
deve
essere
intesa
necessariamente
come
lidentit
tra
i
poteri
processali
del
pbblico
ministero
e
qelli
dellimptato,
potendo
na
disparit
di
trattamento
risltare
gistificata,
nei
limiti
della
ragioneolea,
sia
dala
l peculiare
posii z one
istitionale
del
pbblico
ministero,
sia
dalla
fnione
allo
stesso
affidata,
sia
da
13
esigene
connesse
allamministraione
della
gistiia .
11
In
questo
sensG. o
OS CTANTINO ,
La
parità
delle
parti
nel
giusto
processo,
iP. n
TONINI
,
Giusto
processo,
profili
generali ,
Milano
2001.
Il
quale
afferma
che
tale
principio
in
definitiva
costituisce
la
garanzia,
di
“
poter
fare
quello
che
fa
l’altra
parte
per
farsi
ragione”
prima
che
intervenga
una
decisione
definitiva
del
giudice.Sulla
speciic f a
questione
della
“
parità
delle
parti”
nel
processo
penale
in
relazione
alla
posizione
istituzionale
del
pubblico
ministero
è
possibile
limitarsi
a
segnalare
la
chiarissima
posizione
che
emerge
al
riguardo
dal
dibattito
parlamentare,
quando
si
afferma
che
nel
processo
penale
la
parità
delle
parti
non
implica
identità
di
diritti,
poteri
e
mezzi
per
l’accusa
e
la
difesa
ma
soltanto
“reciprocità”
dei
diritti
in
ordine
alla
formazione
della
prova,
ossia
eguale
possibilità
di
accesso
alle
prove
o
alle
fdi ont
ip
rova.
12
M.CHIAVARIO,
in
Enciclopedia
Giuridica
Treccani ,
voce,
Giusto
processo ,
pag.
6
ribadisce
come
l’esigenza
di
parità
sia
reale,
nel
senso
di
un
equilibrio
sostanziale
e
di
una
non
discriminazione
tra
i
diritti
ed
i
doveri
delle
parti
a
menona
cghieus
tiu ficazione
oggettiva
non
imponga
il
contrario.E’
importante
però
sottolineare
come
la
stessa
corte
di
Strasburgo
rimanga
assai
lontana
dal
dal
fornire
argomenti
a
favore
della
tesi
di
un
assoluta
identità
di
diritti
e
di
doveri
lungo
tutto
l’iter
procedimentale.
13
F.CAPRIOLI ,
Limiti
all’appello
del
pubblico
ministero
nel
giudizio
abbreviato
e
parità
delle
parti ,
in
Giur.
cost .
2007,
4,
31
12
13
»zuz'zzuuzuzzvu«uàu»u'uuuà'“zàuv”àz“v”“uàè
à
Alla
lce
di
tali
esperiene
il
legislatore,
al
fine
di
dare
attaione
al
dettato
costitionale,
con
la
legge
7/12/2000
n.
397
approa
na
riforma
organica
14
dell’istitto
con
la
quale,
abrogato
il
tanto
discusso
art.
38
disp,
. att.
c.p.p.
viene
introdotto
all’interno
del
libro
V
del
codice
di
procedura
penale
un
nuovo
titolo
V-‐ Ibis
r rica ub to
investigazioni
difensive”,
palese
espressione
della
olont
di
porre
in
risalto,
anche
sotto
l’aspetto
della
collocaione
sistematica,
il
parallelismo
tra
attiit
di
indagine
del
difensore
e
qella
affidata
alla
pbblica
15
accusa.
Alla
igilia
del’entr l ata
in
vigore
del
c.p.p.
del
1988
in
dottr ril ina
evò
si
come
sarebbe
stato
aspicabile
chiarire
sbito,
nelle
prime
disposiioni
della
c.d.
parte
dinamica
del
codice,
il
noo
rolo
del
difensore,
non
spoilamente
critico
dell’operato
del
pbblicon
ismi tero,
bens
contribtio
all’accertamento
dei
fatti
specifici
oggetto
della
denncia,
accanto
a
qello
del
pbblico
ministero
e
del
gidice
delle
indagini
preliminari,
fissato
rispettiamenagli te
d artt.
326,327
e
328
c.p
.p Si.
p
sena
dbbio
affermar e
che
tale
auspicio
sia
stato
accolto
dal
legislatore,
il
qale
con
la
recente
noella
sottolinea
la
dimensione
triadica
anche
nella
fase
preliminare
al
gidiio.
Finalit
della
le
èg
n geon
solo
quella
di
risolvere
l’eccessiva
laconicità
de a
lla p
d reigei nts ec
ip mali
n
sopratttto
qella
di
porre
sl
medesimo
piano
le
parti
processali
in
maniera
definitia.
Obiettio
della
riforma
qindi
di
dare
attau i z one
concreta
al
dettato
costitionale
dell’art
111
Cost.,
ed
impedire
che
al
pbblico
minisga
tero
en
attribuita
l’esclusiva
sui
poteri
di
individuazione
delle
fonti
di
prova
ed
acqisiione
dei
relatii
elementi,
ma
ani
che
tale
prerogatia
in
n
processo
accsatorio
basato
slla
parit
delle
parti,
spetti
in
maniera
eqialente
ad
entrambe.
14
G.SPANGHER ,
investigazioni
difensive:
una
partita
che
l’avvocato
può
vincere,
inCor
r.
Giur .,
2001
pag.
285
rileva
come
l’abrogazione
dell’art
38
disp
att
assuma
un
profondo
valore
simbolico
in
quanto
“
viene
a
segnare
con
nettezza
lo
stacco
con
il
passato
”
15
Così
si
esprimG. e
SPANGHER
inL.
FILIPPI,
Processo
penale
:
il
nuovo
ruolo
del
difensore ,
Pag.
507
.
14
vuàuuuvzvzuvuzuèuvvuuuuvàzu““vuuzòuvuuuuvuìuùuvuzuuvuuàvzàvuvzuzuzu
“
u
La
legge
7/12/2000
n.
397
inoltre
rafforaz
suddetta
parità
anche
attraverso
l’introdione
delle
noe
fattispecie
incriminatrici
preiste
dagli
artt.-‐
er3
71 e
379-‐bis
c.p.
le
quali
si
affiancano
alle
ipotesi
criminose
gi
esistenti
in
relaione
alla
prodi uz one
p robatoria
dell’accusa
e
prevedono
pene
per
le
false
dichiaraioni
al
difensore
in
modo
analogo
a
qanto
preisto
rigardo
al
pbblico
ministero
.Non
sfggito
alla
migliore
dottrina,
alla
lce
delle
modifiche
introdotte
dalla
riforma
delle
indagini
dinsive,
fe che
l’art
358
c.p.p.,
il
qale
a
prima
lettra
sembrerebbe
attribire
n
potere
di
ricerca
assolto
al
16
pbblico
ministero,
andrebbe
reinterpreta.
to Infatti
l’attività
di
ricerca
del
pbblico
ministeroanche
s
elementi
a
faore
dell’indagato
sol ta
nicamente
al
fine
di
capire
se
debba
essere
esercitata
l’aione
penale
o
meno,
in
qanto
non
sarebbe
possibile
effettare
la
prognosi
prevista
dall’art
125
disp.
att.
c.p.p.
senza
aver
indagato
anche
s
f u atti
e
circostane z
a
faovre
della
persona
17
assogg ettata
alle
indagini.
Passando
ad
analiare
le
noit
pi
eidenti
della
riforma
delle
inestigaioni
difensie
bala
agli
occhi
come
engano
tipiati
e
disciplinati
ttti
gli
atti
di
indagine:
il
colloqio
informale,
la
riceione
di
dichiarai
oni
e
le
assnione
di
informaioni,
e
siano
imposte
na
serie
di
specifiche
modalit
acqisitie
e
speciali
forme
di
docmentaione
dei
relatii
risltati.
Una
compita
disciplina
dedicata
poi
alla
richiesta
di
docmenti
in
possesso
della
pbblica
amministraio ne,
all’acce sso
in
loghi
pbblici,
priva
o ti
non
aperti
al
pubblico.
Vengono
introdotti
dall’articolo
39-‐bis1
c.p.p.
specifici
aertimenti
da
formulare
alle
persone
in
procinto
di
rendere
dichiaraioni,
al
fine
di
renderle
edotte
della
natura
del
colloquio,
del
tipo
di
dichiarazione
che
intendono
rilasciare,
della
facolt
di
non
rispondere
e
delle
responsabilit
derivanti
dalle
16
FILIPPI,
op
cit ,
pag
13
0
17
In
tal
sensoG.
LOZZI,
Lezioni
di
procedura
penale,
il
pubblico
ministero ,
2009
pag
11
6.
15
zvvzuuèuuvzuvuàuzzuzzuuzzvzvzvvùàvzzuzuvèvuuuuuuuuuuèuuvèuzzàtvvuzu
à à
u u
u
false
dichiaraioni
inoltre
tali
aertimenti
preliminari
engono
imposti
a
pena
di
inutilizzabilit
delle
risultanze
inve stigative.
Imponendo
precise
formalit
in
sede
di
colloqio
priato
iene
mitigata
la
disparit
di
trattamento
sssistente
prima
della
l egge
7/12/2000
n.
397
tra
prodione
di
elementi
di
proa
ai
sensi
dell’
art.
38
disp.
att.
c.p.p.
da
parte
del
difenso re
e
prodione
di
atti
d’indagine
del
pbblico
ministero
.
Tale
disparit
di
trattamento
si
eideniaa
sopratttto
in
relaione
alla
mancana
assolta
di
formalit
richieste
al
difensore
in
sede
di
colloqio
con
le
persone
informate
dei
fatti,
in
qantol’ar
t
38
disp.
att.
c.p.p.
nulla
disponeva
relatiamente
ad
esse.
Gli
interrogatori
della
parte
pbblica
iceersa
erano
caratteriati
da
precisi
aisi,
modalit
di
contestaione
del
fatto
e
degli
elementi
di
proa
a
caric
o.
All’interno
del
noo
Titolo
VI-‐bis
del
codice
di
procedura
vengono
inoltre
indiidati
i
soggetti
a
ci
espressamente
attribita
la
facolt
di
solgere
le
suddette
indagini,
ovvero
il
difensore,
il
sostitto,
i
consulenti
tecnici
e
gli
investigatori
privati
autorizzati,
salve
le
incompatibilit
preiste
dall’ar.
1 t 97
c.p.p.
primo
comma
.
Altra
disposiione
di
noteole
importana
rappresentata
dall’art
327 -‐bis
c.p.p.,
rubricato
attività
investigativa
del
difensore”
che
sostituendo
quanto
previsto
dall’art
38
disp.att.
c.p.p
ia
riinv n
maniera
generica
al
noo
titolo
V-‐I
bis
per
l’indicaione
specifica
delle
forme
e
modalit
a
ci
attenersi
nell’attiit
di
difesa.
Non
da
trascrare
che
il
medesimo
articolo
al
comma
secondo
18
attribisca
espressamente
na
completa
copertra
al atti l’vità
esercitabile
dal
difensore
posto
che
gli
è
riconosciuta
la
facolt
di
ricevere
ed
individuare
elementi
di
proa
a
faore
del
proprio
assistito
in
ogni
stato
e
grado
del
18
Cosi
si
espriL. meFIL
IPPI,
Processo
penale,
il
nuovo
ruolo
del
difensore,
pag
42
16
vv”u“uuuèàvuàzvuèzvzvàvàuèuuvvuvzàvvzzvvuvuuàuzzuvzvàuzuvzuuvvuàvvvz
à
“
u
à
à
procedimento,
atoriandolo
qindi
a
solgere
le
proprie
inestigaioni
anche
indipendentemente
dall’eserciio
dell’aione
penale
ed
anche
al
fine
di
proporre
il
giudizio
di
revisione.
Una
particolare
attenzione
viene
dedicata
all’tiliabilit
dei
risltati
delle
inestigaioni,
ne
n
esempio
lampante
la
previsione
di
un
auton omo
fascicolo
del
difensore
accanto
a
qello
del
pbblico
ministero,
e
la
possibilit
concessa
al
difensore
di
presentare
le
risltane
delle
se
attiit
direttamente
al
gidice ,
tanto
se
qesto
sia
chiamato
ad
adottare
una
decisione
nel
contraddittorio
d elle
parti
qanto
se
il
proedimento
sia
solo
eventuale ,
e
debba
essere
emesso
sena
l’interento
della
parte
assistit
a.
19
L’art
327-‐bis
c.p.p. ,
abilita
infatti
il
difensore
al
ruolo
investigativo
“fin
dal
momento
dell’incarico
professionale
risltante
d
a a tto
scritto”,
qe usto
inciso
temporale
prooca
particolari
problemi
di
coordinatme o
ne
sembrerebbe
non
coincidere
con
la
nomina
del
difensore
la
qale
p
aenire
mediante
19
Dal
comma
primo
dell’art
3 -‐bi 27s
c.p.p.,
e
dallsaa
sru tebsrica
che
fa
riferimento
all’
“Attività
investigativa
del
difensore”,
emerge
invece
chiaramente
la
posizione
di
supremazia
del
difensore
nell’ambito
dell’ufficio
difensivo,
nel
senso
che
egli
è
il
solo
titolare
del
“diritto
di
investigazione”
anche
ne l
momento
in
cui
decida
di
avvalersi
dell’opera
di
sostituti,
investigatori
o
consulenti
tecnici,
delegando
loro
le
operazioni
investigative.
Più
specificamente
nel
momento
in
cui
il
difensore
decida
di
non
eseguire
in
prima
persona
gli
atti
di
indagdein leeg
hi e
ad
un
soggetto
terzo,
sarà
chiamato
entro
certi
limiti
a
rispondere
dell’operato
dei
suoi
ausiliari
a
titolo
di
culpa
in
eligendo
e
culpa
in
vigilando.
Il
ruolo
del
difensore
è
quindi
quello
di
“dominus”
dell’attività
investigativa
ed
avendo,
specu lare
almeno
in
questo
rispetto
alla
parte
pubblica,
la
direzione,
il
controllo
e
la
responsabilità
delle
investigazioni
difensive.
Al
riguardo
risulta
particolarmente
significativo
l’art
4
delle
“Regole
di
comportamento
del
penalista
nelle
investigazioni
d ifensive”
che
al
primo
comma
dispone
che
“decisione
di
iniziare
e
terminare
le
investigazioni,
le
scelte
sull’oggetto,
sui
modi
e
sulle
forme
di
esse
competono
al
difensore,
in
accordo
con
l’eventuale
condifensore”
17
vvòuuvuvzvvuuuàvuzuàuuuèzvuàzzuzzzvvuzzu
dichiarazione
orale
resa
all’atorit
procedente
o
consegnata
alla
stessa
con
20
racc omandata .
Volendo
formulare
n
gidiio
globale
s
tale
noa
legge
non
ci
si
p
esimere
dal
rileare
come
il
testo
presenti
insieme
a
nmerose
solioni
normatie
indispensabili,
anche
disposiioni
espressione
di
na
certa
21
approssimaione
e
mancato
coor dinamento .
La
legge
sulle
indagini
difensive
inoltre,
in
n
contesto
di
interenti
normatii
tesi
a
rafforare
la
centralit
della
fase
dibattimentale
qindi
dell’oralit
e
l’immediatea
della
proa
ed
il
carattere
accsatorio
del
processo
penale,
most ra
di
segire
na
tendenza
contraria
attribendo
al
difensore
delle
parti
priate
na
serie
di
poteri
di
inestigaione
da
esercitare
prealentemente
nella
fase
delle
indagini
preliminari,
con
la
possibilit
che
le
risltane
possano
aere
22
efficacia
proboatria
direttamente
nella
seconda
fase
di
gidiio.
L’effetto
che
la
riforma
delle
ineti s gazioni
difensie v
si
prefigge
è
quello
di
scindere
la
fase
procedimentale
in
de
o
pi
indagini
parallele,
con
percorsi
e
finalit
atonome.
20
Più
specificamente
bisognerebbe
i retan re ter
p estensivamente
il
termine
“atto
scritto”
e
ricomprendervi
anche
il
verbale
nel
quale
l’autorità
procedente
raccoglie
e
consacra
la
volontà
di
affidare
l’incarico.
Inteso
in
tal
senso
si
può
ritenere
equivalente
il
conferimento
dell’incarico
all’auto rizzazione
a
svolgere
investigazioni
difensive,
e
quindi
non
necessario
un
ulteriore
atto
scritto
per
autorizzarlo
al
compimento
degli
atti
d’investigazione,
con
l’unica
ovvia
eccezione
delle
investigazioni
preventive.
21
Esempio
lampante
è
rappresentagltoi
d
acacertamenti
tecnici
previsti
dall’articol -‐o
391
decies
comma
3
e
4
c.p.p.,
dove
il
legislatore
si
è
preoccupato
di
regolare
la
forma
di
documentazione
e
la
relativa
utilizzabilità,
senza
prevederne
però
presupposti
e
modalità
di
esplicazione.
22
Cosi
s i
esprimL. e
FILIPPI,
,
il
nuovo
ruolo
del
difensore
in
Processo
penale ,
pag
120,
il
quale
sottolinea
l’incoerenza
di
fondo
di
un
sistema
che
da
un
lato
tende
a
concetrare
nel
dibattimento
il
momento
centrale
de
processo
penale
e
dall’altro
concecr de
escenti
spazi
all’indagine
predibattimentale
delle
parti
.
18
uàùuvzuvzuàvzvuvuvzzàuàzvvuzuzvzuuvòuvuuzuu
u u u
à u
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