1
Introduzione
Scopo del presente lavoro di tesi è quello di illustrare i rapporti tra diritto di accesso e di
trasparenza e la necessità di tutela del segreto amministrativo e del segreto di Stato. In
particolare, l‟indagine analizzerà la riforma della normativa sul segreto di Stato soffermandosi
sui delicatissimi interessi in gioco inevitabilmente coinvolti a partire dall‟emergere di conflitti
tra i poteri dello Stato.
La stabilità dell‟ordinamento democratico fondato, come teorizzato da Montesquieu fin dalla
prima metà del „700, sulla separazione dei poteri resta particolarmente condizionato, infatti,
dalla rilevanza nell‟ordinamento giuridico italiano del segreto di Stato.
Fattispecie emblematica è stata la vicenda giudiziaria che ha coinvolto gli alti vertici dei
Servizi Segreti Italiani per la collaborazione con i Servizi Segreti Statunitensi nell‟arresto e
“sequestro” di Abu Omar, che si è conclusa con la pronuncia di non luogo a procedere nei
confronti degli indagati a seguito delle sei fondamentali pronunce della Corte Costituzionale
che hanno riconosciuto l‟avvenuta violazione del segreto di Stato da parte dell‟ordine
giudiziario.
In tal modo si è inteso ristabilire l‟equilibrio nei rapporti di forza tra il Governo e la
Magistratura riconfermando il fondamentale valore della tutela del segreto di Stato nel nostro
ordinamento quale valore imprescindibile e irrinunciabile posto a salvaguardia della sicurezza
istituzionale.
2 Introduzione
L‟indagine, per completezza, sarà inquadrata nel più generale principio della trasparenza
dell‟azione amministrativa che “costituisce un‟esigenza assolutamente fondamentale degli
ordinamenti democratici, ponendosi come strumento indispensabile a realizzare un effettivo e
diretto rapporto tra governanti e governati, per il fatto di consentire a questi ultimi una più
consapevole partecipazione nell‟operato dei pubblici poteri”1.
La conoscibilità documentale misura il grado di trasparenza espresso dal sistema giudiziario.
Inoltre, in un ordinamento in cui vige il principio della documentalità2, il diritto di accesso
costituisce uno dei parametri fondamentali per saggiare la maturità del sistema e per
verificarne l‟attitudine ad intraprenderne un percorso evolutivo teso ad affrontare, ed a
concretare, la centralità del cittadino.
Per definizione accesso si contrappone a segretezza. Il binomio implica un rapporto
inversamente proporzionale tra i termini: minore è il grado di segretazione, maggiore è la
possibilità di accedere ai documenti.
Fino all‟entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, Nuove norme in materia di
procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi, il segreto
sull‟attività amministrativa3 era la regola.
1
SANDULLI, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi (voce), in Enc. dir., Agg. IV, 2000, 1.
2
CARAMAZZA - PALMIERI, Documentazione e documento. II) Diritto amministrativo (voce), in Encicl.
Giur., XI, 1994 (Agg.), ad vocem: “l‟esercizio dei poteri amministrativi è (…) caratterizzato da un alto
coefficiente di formalizzazione e ciò non solo nel momento di adozione del provvedimento terminale, ma anche
nel corso di tutto il procedimento e con riguardo sia agli atti dell‟Amministrazione che a quelli dei privati che al
procedimento partecipano e che debbono presentare in forma scritta le loro istanze e per iscritto far valere – e
documentare – le loro ragioni”.
3
Cfr. GIANNONE, Il punto sul diritto di accesso, in www.diritto.it; analogamente GALLO - FOÀ, Accesso agli
atti amministrativi (voce), in Dig. disc. pubbl., Agg., 2000, 2; sulla “garanzia” – del segreto amministrativo –
“non solo di tranquillità del funzionario ma anche di efficacia dell‟azione amministrativa”, cfr. CARAMAZZA,
Trasparenza e riservatezza. Segreti pubblici in materia di tutela del cittadino nei principi costituzionali e nella
legge, in Gnosis - Rivista di intelligence e di cultura professionale, N. 11 maggio - agosto 1998; era una succinta
– ma chiara – analisi dell‟evoluzione del segreto amministrativo in chiave socio - politica, cfr. BALDI, Il segreto
normativo: profili storici e normativi nel corso dei secoli, in www.filodiritto.com.
Introduzione 3
Paradossalmente, il segreto era considerato funzionale al buon andamento dell‟ammi-
nistrazione, perché si riteneva che l‟assenza di una preventiva conoscenza in ordine alle scelte
amministrative favorisse il corretto esercizio dell‟attività amministrativa4.
Il quadro così delineato in via generale, però, configgeva con la “natura democratica del testo
costituzionale”5 e con i primi timidi interventi a livello comunitario6.
Con la legge 241 del 1990, il segreto non viene più rapportato alla posizione del detentore, ma
alla qualità delle informazioni che protegge7; superando, in tal modo, la “concezione
soggettiva e personale del segreto amministrativo”: un documento è segreto perché è della
Pubblica Amministrazione. Per approdare ad una “concezione oggettiva e reale”: un
documento è segreto per la qualità delle informazioni che contiene8.
La legge 241/1990 pone il diritto di accesso sia come momento di attuazione del principio di
partecipazione, sia come strumento di controllo dei cittadini sull‟imparzialità della Pubblica
Amministrazione: il diritto di accesso, pertanto, diventa regola generale ed immanente
4
Cfr. GALLO - FOÀ, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., Agg., 2000, 1.
5
BONFINI, FRACCASTORO, PERPETUINI, Il diritto di accesso ai pareri legali forniti alla Pubblica
Amministrazione, in www.gdf.it/Rivista; analogamente TESORONE, I rapporti tra la riservatezza e il diritto di
accesso agli atti amministrativi, in www.giustamm.it.
6
Ricorda l‟atto 81/89 del 25 novembre 1981 del Comitato dei Ministri del Consiglio d‟Europa, con il quale si
sollecitavano gli Stati membri “ad elaborare nell‟ambito del proprio diritto interno dei principi ai quali
conformare l‟azione amministrativa in modo da consentire agli interessati di accedere alle informazioni in
possesso della Pubblica Amministrazione”, CACCIOLA, L‟accesso ai documenti amministrativi non può essere
negato anche se relativo ad atti provenienti da una Amministrazione diversa da quella procedente, in
www.comuni.it; per una sintetica esposizione del quadro normativo comunitario rinviamo a PANASSIDI, Il
principio di trasparenza e il diritto di accesso alle informazioni nell‟Unione Europea, in www.filodiritto.com.
Sulla recente sentenza 22 gennaio 2004, n. C-353/01P, della Corte di Giustizia della Comunità Europea, in
merito al dovere di riconoscere al “pubblico il più ampio accesso possibile ai documenti di cui dispongono le
istituzioni comunitarie, salvo qualora la divulgazione di detti documenti possa pregiudicare la protezione
dell‟interesse pubblico e la tutela dell‟autonomia istituzionale”, cfr. PISTORIO, Il diritto alla trasparenza
comunitaria: problematiche e limiti, in www.giustamm.it.
7
Cfr. ASSENZA, Obblighi di riservatezza verso le situazioni personali dei cittadini, in www.diritto.it;
analogamente FODRA, Bilanciamento tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza: evoluzione normativa e
giurisprudenza in materia, in www.altalex.com.
8
Cons. di Stato, Ad. pl., 4 febbraio 1997, n. 5, in Foro it., 1997, III, 205; in Giorn. dir. amm., 1998, 529, con
note BOMBARDELLI, Diritto di accesso e tutela della privacy, e SANDULLI, La riduzione dei limiti
all‟accesso ai documenti amministrativi.
4 Introduzione
dell‟ordinamento giuridico italiano: ne consegue che il segreto d‟ufficio degrada a semplice
eccezione9.
9
Cfr., ex pluriuso, Cons. di Stato, IV, 14 gennaio 1999, n.32, in CdS, 1999, I, 24.
5
Capitolo 1
Accesso, trasparenza e riservatezza alla
luce delle recenti riforme normative
1.1 Il diritto di accesso nella vigente disciplina: soggetti e
condizioni di legittimazione
La legge 15/2005 ha ridisegnato l‟istituto dell‟accesso elevandolo a principio fondamentale ed
estendendolo a tutta la Pubblica Amministrazione.
Le norme sul diritto di accesso sono contenute nel Capo V della legge n. 241/1990 e
disciplinano vari aspetti dell‟istituto: tra questi, l‟identificazione dei soggetti, attivi e passivi,
la nozione di documento amministrativo, la tutela giurisdizionale ed i casi di esclusione,
questi ultimi di stretta interpretazione10.
D‟altra parte, le garanzie e le tutele approntate dalla legge in esame “non vanno interpretate
ed applicate in maniera acritica e generalizzata, ma (…) in ragione dell‟effettivo scopo che la
normativa stessa si prefigge: quello di garantire, appunto, attraverso la diretta conoscibilità
di atti e documenti un‟effettiva azionabilità della tutela giurisdizionale con l‟ovvia, logica
10
Cfr. Cons. di Stato, IV, 26 giugno 2002, n. 3551, cit.
6 Accesso, trasparenza e riservatezza alla luce delle recenti riforme normative
conseguenza che (…) l‟esercizio del diritto strumentale va correlato a quelle situazioni
direttamente connesse con l‟esercizio del diritto potenziale e non può estendersi
indiscriminatamente nei confronti di atti e documenti del tutto „indifferenti‟ ai fini di tale
tutela”11.
Premesso che, ai sensi dell‟art. 22, c. 1, lett. a), della legge n. 241/1990, come modificato
dalla legge 15/2005, per “diritto di accesso” si intende “il diritto degli interessati di prendere
visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”12, la successiva lett. b) chiarisce che
gli “interessati” sono “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o
diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l‟accesso”.
La norma ricalca l‟abrogato art. 22, comma 1, della Legge 241/1990, secondo il quale il
diritto di accesso era riconosciuto, “al fine di assicurare la trasparenza dell‟attività
amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale”, a “chiunque”13 vi avesse “interesse
per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”.
In particolare, il principio della trasparenza, oltre ad essere inserito tra i principi cardine
dell‟azione amministrativa è riproposto – e rivitalizzato – dal comma 2 del citato art. 22.
Riproposto perché il legislatore ribadisce che “l‟accesso ai documenti amministrativi, attese
le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell‟attività
amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l‟imparzialità e la
trasparenza”14; rivitalizzato perché si sottolinea che il diritto di accesso “attiene ai livelli
11
Cons. di Stato, V, 7 aprile 2003, n. 1837.
12
PANOZZO, Il diritto di accesso dopo la Legge 15/2005, in www.overlex.com.
13
Pronome riproposto, peraltro, dall‟art. 2, c. 1, del Regolamento 2006. Sull‟irrilevanza della cittadinanza
straniera dell‟istante, cfr. Cons. di Stato, VI, 13 maggio 2003, n. 2549; Tar Lombardia, Brescia, 11 aprile 2005,
n. 305; CA, parere 25 novembre 2003, quesito della Prefettura dell‟Aquila.
14
SANDULLI, L‟accesso ai documenti amministrativi, in Giorn .dir. amm, 2005, 495, rileva un‟imprecisione,
perché “il diritto di accesso, più che un principio generale, è il principale strumento di esplicazione di due
principi generali dell‟azione amministrativa (…) i principi di pubblicità e trasparenza (…)”. Ad avviso di
SEMPREVIVA, Le novità in materia di accesso ai documenti amministrativi, in Urbanistica e Appalti, 2005,
Accesso, trasparenza e riservatezza alla luce delle recenti riforme normative 7
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su
tutto il territorio nazionale ai sensi dell‟articolo 117, secondo comma, lettera m), della
Costituzione”, ferma restando “la potestà delle regioni e degli enti locali, nell‟ambito delle
rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela”15.
Con riferimento alla “situazione giuridicamente tutelata” (e “collegata al documento al quale
è chiesto l‟accesso”) richiesta dall‟art. 22 quale condizione legittimante il diritto di accesso è
da rilevare che la stessa costituisce, ad un tempo, presupposto e limite del diritto in esame.
Nonostante le difficoltà derivanti da una formulazione non facilmente decifrabile,
formulazione che – per inciso – non sembra discostarsi, nella sostanza, da quella presente
nella stesura originaria dell‟art. 22 (“tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”)16, alcune
certezze sussistono.
Non pare dubbio, anzitutto, che il titolo all‟accesso sia individuabile in chi vanti “una
posizione differenziata e qualificata rispetto al quisque de populo”17; posizione, peraltro, non
398, il principio di trasparenza “è principio diverso dalla pubblicità e costituisce la base per un corretto
rapporto con il cittadino, in grado di determinare una diminuzione del tasso di contenzioso”.
15
Sul punto, si vedano le osservazioni di LAMBERTI, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi dopo la
legge 15/2005, in www.giustamm.it ; RUSSO, Oggetto e funzione dell‟accesso agli atti dei pubblici poteri nella
l. 15/2005, suoi limiti, sua reclamabilità, in www.giustamm.it; TARANTINI, L. 11 febbraio 2005, n. 15
“Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull‟azione
amministrativa”, in www.federalismi.it; CIAMMOLA, Il diritto di acceso ai documenti dopo la legge n. 15 del
2005: natura, soggetti legittimati e ambito applicativo, in www.giustamm.it; DE ANGELIS, Le nuove norme in
materia di azione amministrativa dopo le leggi 11 febbraio 2005 n. 15 e 14 maggio 2005 n. 80, in
www.lexitalia.it; DE BENETTI, La nuova disciplina dell‟accesso, in www.governo.it/PRESIDENZA/ACCESSO;
SARCONE, La riforma della legge sul procedimento amministrativo. Le novità in materia di accesso ai
documenti amministrativi nel processo di riforma della legge n. 241/1990 ed i relativi riflessi sulle autonomie
territoriali, in www.bollettinosegretari.interfree.it ; SIMONATI, Commento, in Giorn dir. amm., 2006, 785 ss.
16
Convengono sulla – sostanziale – identità concettuale, CENNICOLA, Il diritto di accesso dopo la legge
n. 15/2005, in www.diritto.it; CIMINI, Diritto di accesso e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi
equilibri, in www.giustamm.it; FERRUCCI, Diritto di accesso e riservatezza: osservazioni sulle modifiche alla
l. 241/90, in www.giustamm.it; Cons. di Stato, V, 25 settembre 2006, n. 5636. Contra LAMBERTI, op. cit., 7;
MAITINO, L‟interesse del richiedente nel diritto di accesso ai documenti amministrativi, in
www.giurisprudenza.it; OSELE, L‟accesso ai documenti amministrativi e la posizione del controinteressato, in
Serv. Dem., 2005, n. 12, 41; sulla stessa frequenza, seppur in termini dubitativi, SANDULLI A., L‟accesso, cit.,
494.
17
Cfr. LAINO, L‟accesso ai documenti amministrativi tra aperture giurisprudenziali e novità legislative, in
www.lexitalia.it; Nello stesso senso DIDONNA, Ampiezza e limiti del diritto di accesso delle associazioni a
tutela dei consumatori, in www.ilquotidiangiuridico.it: “(…) anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare
8 Accesso, trasparenza e riservatezza alla luce delle recenti riforme normative
necessariamente coincidente con un diritto soggettivo o con un interesse legittimo, “ben
potendo consistere in un interesse diffuso o in un‟aspettativa”18. Sotto questo profilo, hanno
un ruolo fondamentale i motivi esternati nell‟istanza19, sia per la loro valenza intrinseca che in
relazione al collegamento logico - fattuale con i documenti richiesti20, requisito – quest‟ultimo
– che la giurisprudenza amministrativa aveva dedotto dalla “struttura” dell‟istituto anche
prima della legge 15/200521.
Spetta all‟Amministrazione la verifica del collegamento tra l‟interesse dedotto dal richiedente
a fondamento della pretesa ed il contenuto della stessa22, prescindendo da qualsiasi
apprezzamento sull‟ammissibilità o sulla fondatezza del ricorso, già proposto o che si intenda
proporre, da valutarsi esclusivamente dal giudice – o dal Presidente della Repubblica in sede
straordinaria – chiamato a decidere23; peraltro, tale verifica non può effettuarsi che in astratto,
con esclusivo riferimento alle finalità dichiarate dall‟istante, non essendo ipotizzabile un
la trasparenza dell‟attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale (…), rimane fermo che
l‟accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che
se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva; la quale anche se non deve
assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell‟interesse legittimo, deve essere però
giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon
andamento dell‟attività amministrativa”.
18
Cfr. RUSSO, Rapporti tra il diritto di accesso e il diritto alla protezione dei dati personali nel nuovo codice
sulla privacy, in www.governo.it/Presidenza/ACCESSO; cfr. anche SANDULLI M.A., op. cit.
19
Anche se – talvolta – il massimo organo di giustizia amministrativa ha ammesso che “la motivazione della
richiesta, anche se non enunciata specificatamente dall‟interessato”, possa “emergere dai rapporti intercorsi o
intercorrenti tra il richiedente e l‟Amministrazione a cui si chiede di visionare alcuni atti”: Cons. di Stato, VI, 6
dicembre 2006, n. 7187.
20
Cfr. DI LORENZO, Diritto di accesso e riservatezza. Limiti e mezzi di tutela del cittadino nei confronti della
Pubblica Amministrazione, in www.diritto.it; Cons. di Stato, V, 12 ottobre 2002, n. 5516, ove si afferma che
l‟interessato, oltre ad indicare le ragioni dell‟istanza, deve specificare la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla
cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato.
21
Sulla pertinenza della documentazione cfr., ex pluribus, Cons. di Stato, V, 12 ottobre 2004, n. 6581; Cons. di
Stato, V, 8 luglio 2003, n. 4049; Tar Puglia, Lecce, 5 aprile 2005, n.1851; Cons. di Stato, V, 7 aprile 2003,
n. 1837, cit.; Cons. di Stato, V, 8 settembre 2003, n. 5034, cit.; Tar Lazio, Roma, 20 gennaio 2004, n. 493, aveva
escluso “la proponibilità stessa di un accesso generalizzato ad un‟intera categoria di atti, senza che venga
adeguatamente dimostrata la sussistenza di un correlato interesse alla relativa conoscenza”.
22
Cfr. Cons. di Stato, V, 7 marzo 1997, n. 228, in CdS, 1997, I, 361.
23
Cfr. Cons. di Stato, VI, 31 luglio 2003, n. 4436; Cons. di Stato, V, 12 ottobre 2002, n. 5516, cit.; Tar Lazio,
Roma, 30 dicembre 2002, n. 14756; Tar Puglia, Bari, 22 luglio 1999, n. 521, in TAR, 1999, I, 4089.
Accesso, trasparenza e riservatezza alla luce delle recenti riforme normative 9
sindacato amministrativo volto ad accertare la fondatezza e l‟ammissibilità della domanda
giudiziale che l‟interessato potrebbe eventualmente proporre24.
In secondo luogo, proprio dall‟individuazione della (mera) situazione giuridicamente tutelata,
non necessariamente connotata dal diritto soggettivo o dall‟interesse legittimo, deriva una
seconda certezza: l‟interesse presupposto dall‟art. 22 della legge è nozione diversa e più
ampia dall‟interesse all‟impugnazione processuale25. Ne consegue che il diritto di accesso può
essere esercitato indipendentemente dall‟instaurazione del processo26 ed anche qualora risulti
pendente un giudizio in cui sia stata disposta l‟acquisizione degli stessi documenti27.
D‟altra parte, l‟interesse sotteso al diritto di accesso oltre che corrispondere ad “una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l‟accesso”,
deve essere “diretto, concreto e attuale”28.
Il collegamento diretto (tra richiedente e documento), che la disciplina abrogata qualificava in
termini di personalità (recte: “interesse personale”: art. 2, c. 1, del Regolamento 184/2006)29,
comporta che la posizione legittimante l‟accesso, da un lato, si distingua da quella di altri
soggetti e dall‟interesse pubblico, dall‟altro, che non sia viziata da un eccessivo grado di
24
Cfr. Cons. di Stato, A. p., 28 aprile 1999, n. 6, in CdS,1999, I, 565; Cons. di Stato, VI, 24 maggio 1996,
n. 717, in CdS, 1996, I, 727; CGARS 29 novembre 1999, n. 631, in CdS, 1999, I, 1962; da ultimo, Cons. di
Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 55; secondo Tar Puglia, Lecce, 25 marzo 2005, n. 1670.
25
Cfr. Cons. di Stato, V, 2 settembre 2005, n. 4467: “(…) sebbene le due situazioni giuridiche soggettive (diritto
di accesso e diritto alla difesa, ndA) siano effettivamente legate da un nesso di stretta compenetrazione, è
altrettanto indiscutibile che si tratti di “diritti” differenti, che danno copertura giuridica a pretese diversificate
per oggetto e finalità”, e “difatti l‟accesso (…) può anche esercitarsi in vista di una futura difesa, ma certamente
non trova in questa esigenza la sua unica giustificazione”.
26
Cons. di Stato, IV, 3 febbraio 1996, n. 38, in CdS, 1996, I, 133; Tar Friuli Venezia Giulia 20 ottobre 2005,
n. 829, cit.
27
Cons. di Stato, IV, 14 gennaio 1999, n. 32, cit.; Cons. di Stato, VI, 16 maggio 1996, n. 678, in CdS, 1996, I,
967; Cons. di Stato, VI, 29 luglio 2004, n. 5362; Cons. di Stato, VI, 2 ottobre 2006, n. 5752; Cons. di Stato, V, 4
marzo 2008, n. 842; Tar Marche 22 dicembre 2000, n. 1664; Tar Lazio, Latina, 12 maggio 2003, n. 506.
28
http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/documentiparlamentari/indiceetesti/078/001_RS/00000001.pdf .
29
Sulla – anche in questo caso – (sostanziale) identità concettuale, cfr. SECCI, Sub art. 2, in AA.VV., Il
regolamento sull‟accesso ai documenti. Commento al D.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, Milano, 2006, 202
(“diretto: aggettivo con il quale si fa riferimento alla personalità dell‟interesse”).
10 Accesso, trasparenza e riservatezza alla luce delle recenti riforme normative
astrazione. Ciò implica, inoltre, “la correlativa esistenza di una legittimazione preliminare
all‟accesso non confondibile e riferibile individualmente al soggetto che formula l‟istanza”30
e la pertinenza “esclusivamente al soggetto che ne vanta la titolarità (…) nel senso che deve
rispondere ad una situazione giuridica del tutto autonoma da altre e suscettibile di attuazione
diretta da parte del titolare, ovvero, pur se collegato ad altri interessi individuali od
all‟interesse pubblico, deve nondimeno essere sempre suscettibile di imputazione esclusiva al
richiedente ”31.
30
Cons. di Stato, V, 14 aprile 1997, n. 362, in CdS, 1997, I, 508.
31
Cons. di Stato, V, 13 dicembre 1999, n. 2109, in CdS, 1999, I, 2118.