La disciplina pubblica del credito

 Introduzione
Con l'espressione  “disciplina  pubblica  del  credito”  si  è  soliti  indicare  quel 
complesso  di  leggi,  regolamenti  e  norme di  origine  comunitaria  o  internazionale 
volte a regolare l'attività di quella particolare entità rappresentata dalla banca.
L'attività  bancaria  è  un  fenomeno  centrale  nell'ambito  dei  moderni  sistemi 
economici,  perché costituisce lo snodo nevralgico del meccanismo di afflusso del 
risparmio verso gli investimenti produttivi.
Questo  spiega  perché,  nell'esperienza  giuridica  di  tutti  i  paesi  sviluppati,  il 
settore sia stato oggetto di una speciale disciplina che ha progressivamente portato 
l'impresa  bancaria  fuori  dalla  normativa  civilistica  dettata  per  l'imprenditore, 
passando  attraverso  varie  configurazioni  di  controllo  pubblico  dell'attività  e  del 
soggetto che la esercita.  Si afferma che nel settore in questione,  si sia “misurata,  
quasi in via privilegiata, la questione concernente il rapporto tra iniziativa economica 
privata e intervento dello stato”.1 
Se poi si tiene presente il fatto che tale rapporto è carico di implicazioni non 
soltanto politiche ed economiche ma anche ideologiche, risulta chiaro come qualsiasi 
ricostruzione che voglia fare il punto sull'attuale disciplina normativa del credito e 
del  risparmio  non  può  che  prendere  le  mosse  dalla  sua  evoluzione  storica, 
esaminando “il modo ed i tempi in cui tale disciplina si è venuta formando”.2
Si tratta di una storia che affonda le sue radici in tempi lontani, quantomeno nel 
XIV  secolo,  quando  compaiono  le  prime  manifestazioni  dell'attività  bancaria 
moderna. Si tratta di una storia che accomuna tutti i paesi della civiltà occidentale, 
perché  esigenze  ed  interessi  sono  simili,  e  trovano  risposte  in  istituti  e  tutele 
altrettanto simili, in una sorta di jus comune o lex mercatoria creata dai mercanti per 
1FAZIO A., CAPRIGLIONE F., Governo del credito ed analisi economica del diritto, Banca borsa e 
titoli di credito, 1993, I, pp.311 ss.
2NIGRO M., Profili pubblicistici del credito, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1972.
5
i  loro propositi  commerciali,  i  quali,  nel perseguimento dei loro interessi,  si sono 
sempre spinti oltre il loro quadro di riferimento geo-politico d'origine.
In questo lavoro mi propongo di guardare all'esperienza giuridica e legislativa 
italiana in merito alla materia creditizia, cercando i punti di contatto con le diverse 
esperienze statali o sovranazionali quando queste sono venute ad incrociarsi.
Come  non  di  rado  avviene  nell'amministrazione  italiana,  l'insieme  delle 
discipline di settore del quale ci si interessa, non è frutto di un disegno organizzativo 
unitario o di più disegni coordinati, ma è una combinazione piuttosto disorganica di 
elementi che si sono aggregati in momenti successivi, e che appaiono da almeno tre 
decadi, ininterrottamente, in una fase di transizione.
La storia della disciplina del credito nel nostro paese si può articolare in tre 
fasi: una prima che va dall'unità d'Italia alla grande crisi del 1929, una seconda che 
va dalla formazione del complesso normativo incardinato sulla Legge Bancaria del 
1936 all'intervento della disciplina comunitaria,  ed una terza che comincia con la 
formazione del “nuovo ordinamento del credito” negli anni ottanta del XX secolo ed 
arriva  ad  oggi.  A  tali  fasi  corrispondono,  prima  una  qualificazione  dell'attività 
bancaria  come  comune  attività  imprenditoriale,  poi  una  qualifica  di  specialità 
dell'attività e della sua disciplina, poi infine una attenuazione del grado di specialità 
attraverso la  reintroduzione  del  carattere  d'impresa,  con l'avvento  dei  valori  della 
concorrenza e dell'orientamento alla produzione di reddito,  caratteri  dei quali  non 
possiamo non rimandare ad un momento successivo l'approfondimento.
La disciplina pubblica del credito ha quindi conosciuto una grande evoluzione, 
ancora in corso, che trova la sua giustificazione nel mutare dei sistemi economici,  
monetari e finanziari, delle strutture politiche e amministrative ed infine all'evolversi 
dei rapporti internazionali.
Lo stato è in crisi, da almeno un secolo, e solo su di un piano internazionale 
può cercare risposte congiunte e condivise alla sua difficoltà di incidere sul piano 
economico di un mercato globale.3 La supervisione sull'attività bancaria va in crisi 
3
 CASSESE S.,  La crisi dello stato, Bari, Laterza, 2002. ROMANO S.,  Lo stato moderno e la sua  
crisi (1910), riedito da Giuffrè, Milano, 1969.
6
con lo stato, perché se tale supervisione continua riferirsi a quei confini prettamente 
geografici, si trova incapace di svolgere un'effettiva attività di controllo e vigilanza 
su soggetti che operano su mercati più ampi, comunitari e internazionali. La risposta 
a questa esigenza è stata fornita dalla riforma del sistema di vigilanza comunitario, 
con l'istituzione di organismi all'uopo preposti, i quali si configurano come agenzie, 
ma  che  vanno  a  mutare  i  caratteri  conosciuti  fino  ad  oggi  di  questa  categoria 
istituzionale.
E' in corso il dibattito, ad ogni livello, in merito ai modi ed ai tempi di riforma 
della regolazione dell'attività bancaria, e se per le  Credit Rating Agencies  l'iter di 
riforma si è appena concluso a livello comunitario, il dibattito è ancora aperto per 
l'eventuale determinazione di nuovi limiti dimensionali per l'intermediario bancario e 
per un ritorno al divieto per ogni soggetto che svolga contemporaneamente attività di 
raccolta del risparmio ed erogazione del credito di compiere operazioni di  trading 
per conto proprio.
Mi propongo poi di analizzare il modo in cui lo stato risponde alle emergenze, 
attraverso deroghe alle regole che si è dato, perché la “Costituzione non è un patto 
suicida”4, con particolare riferimento al sistema bancario, perché di fronte a questa 
emergenza lo stato si è storicamente sentito chiamato in causa dall'indeterminabile 
numero di interessi e situazioni soggettive coinvolte.
Le crisi  dell'intermediario bancario sono eventi  che hanno accompagnato in 
ogni epoca l'attività di questa particolare categoria economica che fa della gestione 
del rischio parte del suo mestiere, avendo essa a disposizione in ogni momento solo 
una frazione delle somme di cui è debitrice.
A  fronte  dell'eventualità  del  fallimento  di  primarie  istituzioni  finanziarie 
internazionali,  gli  stati  hanno  (quasi)  sempre  dovuto  approntare  risposte.  E  tali 
risposte, nella diversità dei loro contenuti legata alla loro origine prettamente statale, 
si trovano accomunate nel fine del non abbandonare al proprio destino un soggetto 
rilevante per interessi collettivi e generali.
4POSNER R., Not a suicide pact: the Constitution in a time of national emergency, New York, Oxford 
University Press, 2006
7
Questa  analisi  vuole  passare  attraverso  la  considerazione  degli  eventi  della 
recente crisi bancaria del 2008, frutto di un'insieme di presupposti che non trovava 
precedenti storici. Quella del 2008 è stata la prima crisi finanziaria globale, perché in 
essa si è manifestata tutta l'interconnessione tra le economie dei paesi industrializzati 
ed in via di sviluppo, e si è appalesato in modo inequivocabile il limite degli stati 
nazionali, la loro incapacità di prevenire o di porre rimedio ad eventi che maturano le 
loro cause e si sviluppano anche al di fuori dei loro confini. 
Per concludere, nella crisi, lo stato, nonostante la sua debolezza, si è dimostrato 
l'unico  soggetto  capace  di  dare  una  risposta  all'emergenza  del  sistema  bancario, 
perché  ancora  oggi  lo  stato  è  l'unico  soggetto  che  dispone  della  legittimazione 
democratica  necessaria  a  predisporre  quella  risposta,  in  primis per  la  capacità  di 
prelievo fiscale che tale legittimazione comporta. 
La mia tesi è centrata sul ruolo e sulla natura dello stato, attraverso l'analisi del 
modo in cui questo affronta l'emergenza, entrando nel delicato delicato equilibrio tra 
la  natura  privata  e  d'impresa  della  banca  e  la  necessità  di  tutela  dell'interesse 
collettivo  rappresentato  dal  corretto  funzionamento  dell'intermediario  creditizio, 
tanto per il fine della tutela del risparmio, quanto per garantire un adeguato flusso di 
finanziamento all'economia.
8
Capitolo I
L’evoluzione storica dell’intervento pubblico sull’attività bancaria
§ 1 – La rilevanza giuridica del credito
Il ruolo dell’esercizio del credito è emerso con ritardo nella ricerca giuridica ed 
economica,  nonostante  il  suo  ruolo  determinante  nello  sviluppo  e  nella 
trasformazione della realtà economica e sociale.5 E se oggi abbiamo una disciplina 
pubblica del credito che si compone di divieti, limitazioni e obblighi, non possiamo 
affermare  che  sia  sempre  stato  così:  la  disciplina  è  emersa  gradualmente  e  con 
diverse intensità a seconda della fase storica e delle esigenze contingenti.
Per decenni, infatti, ci si è limitati a guardare all’esercizio del credito come ad 
una forma finanziaria di trasferimento della ricchezza, (impostazione rinvenibile con 
diverse  sfumature  nel  pensiero  della  Scuola  Economica  Classica),  ignorando,  o 
quantomeno trascurando le forti interconnessioni e i legami che il sistema creditizio 
sviluppa con le altre variabili del sistema economico. Una prima consapevolezza di 
questi  legami si sviluppa gradualmente nell’elaborazione marxista  6 e nella teoria 
economica Neoclassica dove si guarda al rapporto esistente tra attività produttiva e 
creditizia come elemento centrale in un sistema capitalistico.  Piena maturità  nella 
considerazione di questa relazione arriva infine con la teoria generale Keynesiana 
dove  si  concepisce  che  “i  meccanismi  di  determinazione  del  reddito,  del  saggio 
d’interesse e dell’accumulazione del capitale” possono essere influenzati dall’azione 
della finanza e del credito.7
Anche gli studi storici hanno contribuito con forza a mettere in evidenza le 
relazioni tra gli intermediari creditori e le realtà in cui operano, attraverso l’analisi 
5
 VELLA F., “L’esercizio del credito”, Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1990.
6
 MARX C.,  La moneta e il credito. Raccolta di scritti, a cura di Brunhoff S. e EwenczykMilano, 
Feltrinelli, 1981, p. 40 ss.
7
 KEYNES J.M., “Trattato della moneta”, 1930, rist., Milano, Feltrinelli,1979.
9
della  crescita  e  della  trasformazione  della  vita  economica  nelle  diverse  realtà 
nazionali, talvolta risalendo nella ricerca ben oltre l’età industriale.8
E se anche si è giunti ad importanti risultati nella definizione dei connotati di 
fondo dell’esercizio del credito sul piano macroeconomico, non ci si è concentrati 
sulle caratteristiche essenziali ed intrinseche del fenomeno e non si è costruita una 
nozione unitaria di esercizio del credito. Problemi in proposito non si pongono in una 
realtà statica, ma nelle fasi di mutamento strutturale ed istituzionale del sistema, fasi 
cicliche di crisi o di sviluppo tumultuoso dell’attività, talvolta legate all’inevitabile 
confrontarsi  del  mondo  economico  e  bancario  con  la  tecnologia  e  con  i  mutati 
rapporti  economico-sociali,  l’esigenza  di  individuare  con  precisione  il  contenuto 
dell’esercizio del credito si pone con forza.9 
Per una questione metodologica dobbiamo conoscere il fenomeno con cui ci 
misuriamo, per poi possiamo pensare di utilizzarlo per i nostri scopi o mutarlo.
Il credito, inteso come rovescio della medaglia del debito, va ritenuto antico 
quanto  l’uomo,  di  conseguenza  lo  Stato  moderno  trova  largamente  affermati  il 
principio  del  credito,  gli  istituti  che  si  connettono al  credito,  e  per  cui  mezzo il 
credito si esplica; consapevolezza questa che del resto appare maturata già all’inizio 
del ventesimo secolo nel pensiero di Majorana: “Presso tutti i popoli, dai più ai meno 
civili, fra l’uno e l’altro individuo, dell’una o dell’altra classe, fra gli stessi membri 
della famiglia, fra le diverse famiglie e classi, fra nazionali e stranieri, fra popolo e 
stato, fra popoli, fra stati, vi fu e vi sarà sempre, in più o meno larga misura, una 
somma di cose utili e permutabili, attribuita, ceduta, contro restituzione, pagamento, 
8
 NICCOLI A..  “Credito  e  sviluppo economico”,  Milano,  Dott.  A.  Giuffrè  Editore,  1982,  p.131. 
DELL'AMORE G., “Risparmio e credito”, Torino, UTET, 1996, p.86 ss, dove si analizza il contributo 
del  credito  alla  valorizzazione  del  tessuto  sociale.  AA.VV.  “L’alba  della  banca”,  Bari,  Edizioni 
Dedalo,1982, p.33 dove viene ricostruita la posizione della “satanica” figura dell’usuraio dal  XIII  
secolo, costui è alter ego dell’imprenditore ma “ladro” del tempo, bene divino ma allo stesso tempo 
comune,  contemporaneamente  “fur”,  cioè ladro di  diritto  comune e”latro” rapinatore,  bandito;  un 
“mostro” al quale tuttavia la legge secolare non riserva la pena dell’impiccagione, perché gli usurai 
non turbano l’ordine pubblico e talvolta tornano persino utili alla gente.
9
 Relazione del governatore della Banca d’Italia per il 1985, tenuta a Roma il 31 Maggio 1986, p.325.
10
promessi, delegati, a termine più o meno lungo, con o senza (nella massima parte dei 
casi con) interessi”.10
Non rientra  nelle  possibilità  di indagine di questo studio ricostruire  come e 
quando è comparso il credito nella società umana, e sicuramente, anche i versamenti, 
eseguiti a Roma da Cicerone affinché banchieri di Atene pagassero quel quantum a 
suo figlio, non sono altro che casi “recenti” di esercizio di attività “bancarie”.
E siccome chi prende denaro in prestito, generalmente ne ricava un prodotto, e 
chi lo presta percepisce una parte di questo prodotto sotto forma d’interesse, allora 
tanto mutuatario quanto mutuante hanno un utile. L’indefinita ripetizione di queste 
operazioni accresce poi indefinitamente il numero di mutanti e mutuatari, e quindi 
delle persone che ne ricavano un utile. Dal momento che l’utile di molti è l’utile 
generale,  emerge  un  pubblico  interesse,11 una  materia  degna  dell’attenzione  del 
diritto, e probabilmente, secondo diverse misure, del legislatore.
L’attività bancaria moderna è il fenomeno che a noi più interessa: questa nasce 
da una “brillante”, e mai termine fu più appropriato, intuizione degli orafi, che  nel 
XIV  secolo,  si  ritiene  a  Genova12 sviluppano  un  redditizio  business  collaterale 
tenendo in custodia le monete di altre persone, infatti, le loro casseforti costituiscono 
per i ricchi una garanzia più forte rispetto ad un forziere nascosto sotto il letto. Ma 
questo business presto diventa ancora più redditizio quando gli orafi prendono parte 
delle monete che custodiscono per concederle in prestito a interessi.13 Ecco quindi 
ricorrere se pure in forma primordiale  le caratteristiche essenziali  del rapporto di 
credito: una raccolta presso il pubblico e un impiego delle risorse nella forma del 
finanziamento.
10
 MAJORANA G., “Il credito e le banche”, Milano, Società Libraria Editrice, 1907, p.3.
11
 MAJORANA G., “Il credito e le banche”, op. cit. p. 6.
12FELLONI G., LAURA G., Genova e la storia della finanza: una serie di primati?scaricabile dal sito 
web giuseppefelloni.it, il Banco di San Giorgio diventa presto così potente da essere rappresentato dal 
Machiavelli come uno “stato nello stato”. Tuttavia va rilevato come dal Milione di Marco Polo appare 
che in Cina tali attività fossero radicate da diversi secoli.
13
 KRUGMAN P., “Il ritorno dell’economia della depressione e la crisi del 2008”, Milano, Garzanti, 
2009, p.273.
11
Il supporto del sistema creditizio, diventa centrale e imprescindibile, più che 
mai,  nello  sviluppo  economico,  quando  i  paesi  occidentali  si  incamminano  nella 
grande avventura dell’era industriale, ma di questo punto dobbiamo necessariamente 
rinviare l’analisi ai prossimi paragrafi. 14
§ 2 – Le esigenze di regolamentazione in Italia
“Nel periodo corrispondente all’incirca alla formazione dello stato italiano, le 
sole banche che godono di prestigio nel nostro paese sono gli istituti di emissione. Il 
nuovo  regno,  infatti,  non  eredita  dagli  antichi  stati  un’organizzazione  bancaria 
rispondente  alle  esigenze  della  vita  economica  e  finanziaria  di  una  nazione  che 
acquista allora la sua indipendenza, ma che conta già 25 milioni di abitanti”,15 ma 
forse di scandaloso in questo non c’è nulla se si considera che l’Italia nei fatti era un 
paese sottosviluppato, termine questo da usare con cautela ma quanto mai vero se si 
confronta  l’apparato  produttivo  nazionale  con quello  degli  altri  paesi  europei;  in 
fondo ognuno ha le banche che si merita.
Nessun altro paese presenta tanta diversità e varietà di banche, talvolta “banche 
di circolazione” cioè variamente abilitate all’emissione cartacea di moneta in regime 
di convertibilità  piena con valuta  metallica;  è proprio questo collegamento con il 
sistema valutario a creare le maggiori attenzioni. Il nostro è un sistema ispirato alla 
pluralità degli istituti di emissione. 16
Con l’unificazione  nazionale  il  nuovo  stato  si  trova  costretto  ad  affrontare 
subito nel settore economico e finanziario, non lievi difficoltà : nel 1863 la crisi del 
mercato monetario europeo genera sfiducia nei nostri biglietti di banca, che vengono 
presentati in larga misura per il cambio agli istituti emittenti. E nel 1866 il governo, 
14
 AA.  VV.  op.  cit.  pg  309:  qui  H.  A.  Miskimin  ricostruisce  l’impatto  del  credito  sulle  attività  
industriali nell’Inghilterra del XVI secolo, Majorana, op. cit. p.17 per il supporto del sistema creditizio 
italiano alle iniziative industriali del nord italiano.
15
 LANZARONE G., “Il sistema bancario italiano”, Giulio Einaudi Editore, 1948,  p.3.
16
 BELLI F., “Legislazione bancaria italiana (1861-2003)”, Torino, G. Giappichelli Editore,  2004 
p.58
12
ottenuti  i  pieni  poteri  per la  guerra  contro l’Austria  instaura il  “corso forzoso”17, 
esteso a tutte le altre banche di emissione, le quali diventano solo tenute, su richiesta, 
a cambiare i loro biglietti con altri della Banca Nazionale.18 Corso forzoso che sarà 
abolito nel 1883 per una sola breve parentesi di tempo visto l’imponente esodo d’oro 
che ne renderà poi necessaria la reintroduzione.
La pluralità degli istituti di emissione sopravvive anche al “consorziamento” 
del 1874 che individua e disciplina gli istituti abilitati all’emissione, così come al 
riordino del  1893 che  sfocia  nella  costituzione  della  Banca  d’Italia  e  dimezza  il 
numero degli enti abilitati.
Il periodo post-unitario si caratterizza “in termini negativi” per la mancanza di 
una disciplina speciale per l’attività bancaria. Quella bancaria è un’attività di “diritto 
comune” ( nel senso di equiparata a quella di ogni altra attività imprenditoriale), e in 
quanto tale sottoposta alla disciplina del codice di commercio del 1882.19
Le  uniche  norme  “generali”  del  Codice  di  commercio  destinate  all’attività 
bancaria sono: 
• l’ art. 3 n.11 che si limita a ricomprendere le operazioni di banca tra gli 
“atti  di  commercio”  e  quindi  sostanzialmente  di  attività  imprenditoriale  senza 
definire in cosa consistesse il contenuto dell’attività bancaria;
• l’art.177 che impone alle “società commerciali che hanno per principale 
oggetto  l’esercizio  del  credito”,  l’obbligo  di  “depositare  presso  il  tribunale  del 
commercio, nei primi otto giorni di ogni mese la loro situazione contabile riferibile al 
mese precedente”.20
17Cioè si sospende l'obbligo delle banche di emissione di convertire a vista la propria moneta in oro.
18
 LANZARONE G., “Il sistema bancario italiano”, op.cit. p.6
19
 COSTI R., “L’ordinamento bancario”, Bologna, Il Mulino, 1994, p.15. N.d.r. forse è più corretto 
dire che l’attività bancaria è di diritto comune perché sottoposta al codice di commercio, piuttosto che 
sottoposta al codice di commercio perché ritenuta di diritto comune. Ma sarebbe come discernere del 
primato  dell’uovo  o  della  gallina,  forse  quindi  basta  dire  che  è  una  comunissima  attività 
imprenditoriale.
20VELLA F., op.cit. p.11. Articolo 117 il  quale si riteneva tuttavia non applicabile agli imprenditori  
individuali in modo tale che sfuggiva all’area della pubblicizzazione una grossa fetta delle imprese 
bancarie.
13