La consuetudo irrationabilis nel pensiero canonistico medievale

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quali attraverso il tempo vengono assunti come regola di 
comportamento. 
La parola consuetudo (da “sueo o suesco “ che significa il 
ripetersi di azioni simili- più il prefisso “con ” che ne 
spiega la simultaneità- e il suffisso “tudo ” che ne indica 
la quantità astratta) designa giuridicamente il complesso 
di due elementi: 
a) la frequenza degli atti da parte di una comunità senza 
forza obbligatoria (elemento materiale o “consuetudo 
facti ”) ; 
b) il consenso del legislatore che fa della “consuetudo facti 
” una vera “consuetudo iuris. ” 
 
Secondo una definizione universalmente riconosciuta nel 
diritto canonico, essa è conosciuta come: 
”ius non scriptum, diuturnis populi moribus, et cum aliquo 
legislatoris consensu, introductum.
1
” 
                                                          
1
 PICHLER,” Ius canonicum secundum quinque decretalium libros”, Venetiis, 
1758, lib I, tit. IV, n. 5. 
 8
Risulta evidente che per ciascun ordinamento il problema 
del diritto consuetudinario nella sua genesi e nei suoi 
svolgimenti assume forme e caratteri particolari in virtù 
delle tendenze od aspirazioni che caratterizzano ciascuna 
forma sociale. 
È intuitivo però che il vero problema della consuetudine 
nasce come problema di rapporti fra questa e la legge. 
Infatti, non è casuale il fatto che le varie tipologie della 
consuetudine siano riferite al loro rapporto con la legge e 
che quindi in base a quest’ultima abbiano differenti 
funzioni: 
a) funzione di interpretazione e conferma della legge 
(consuetudo secundum legem); 
b) funzione di integrazione delle eventuali lacune 
legislative (consuetudo praeter legem); 
c) funzione di abrogazione della legge, se con il passare 
del tempo e con il mutare degli eventi, quella legge 
cessa di essere ragionevole e nuoce al bene comune 
(consuetudo contra legem). 
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Pertanto, ai fini del lavoro che deve essere intrapreso, si 
può affermare che anche per la Chiesa il problema della 
consuetudine nasca legato ai suoi rapporti con la lex. 
Assai celebre a tal proposito è il passo di Isidoro di 
Siviglia, che ha ripreso una precedente espressione 
dell’apologeta Tertulliano, la consuetudine infatti è 
definita come: “Consuetudo autem est ius quoddam 
moribus istitutum, quod pro lege suscipitur, cum deficit 
lex.
2
” 
Dunque, sin dai tempi più antichi, l’efficacia della 
consuetudine era circoscritta ai soli casi in cui la legge 
mancasse (praeter) oppure fosse conforme (secundum) 
alla legge. 
La Chiesa che, nonostante il suo carattere autoritario 
non aveva disdegnato la pratica consuetudinaria, aveva 
già nettamente fissati alcuni principi in base ai quali si 
dovevano ispirare i rapporti tra la consuetudine e la 
legge. 
                                                          
2
 ISIDORO DI SIVIGLIA “Etymologiae” libr. II, cap. 10. 
 10
Risulta evidente che la istituzione cristiana si 
uniformava, nei suoi primi momenti di vita, a quei 
principi della norma consuetudinaria che derivavano dal 
mondo romano, il quale proprio nel campo giuridico 
aveva raggiunto così alte vette di perfezione da essere 
ineguagliato 
 
1.2. Due fonti inconciliabili. 
Un aspetto della consuetudine, in diritto canonico, 
deve essere qui accennato, aspetto che ha sempre 
costituito uno dei problemi più delicati ed è quello 
concernente il superamento del contrasto tra due diverse 
situazioni, logicamente inconciliabili: da un lato il fatto 
che i soggetti che compongono la comunità dei fedeli 
risultano essere entità governate e prive di capacità di 
legiferare, ma allo stesso tempo idonee a far nascere la 
consuetudine, dall’altro la concezione del diritto 
canonico, che poggia sull’autorità del Papa, il solo che ha 
ottenuto la capacità di legiferare.  
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Inoltre tale difficoltà fu accentuata proprio dai 
principi che si volevano trarre dal Corpus Iuris Civilis, che 
pure formalmente ammettevano la consuetudine, ovvero 
il frammento di Giuliano
3
, e la costituzione di 
Costantino.
4
  
È cosa nota infatti che nel Corpus Iuris Civilis ci 
sono due tesi concernenti il fenomeno consuetudinario 
fra di loro inconciliabili (Vittorio Sciaoloja enumerava 
quindici tentativi di conciliazione tra i due testi). 
Storicamente il conflitto tra i due testi si spiega pensando 
al volto nuovo che lo lo Stato romano aveva assunto tra la 
fine del III secolo e i primi del IV, nuovo aspetto che non 
si adattava più alla teoria classica delle fonti del diritto.
5
 
                                                          
3
 Dig. 1,3,32,1 “Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc  
est ius quod dicitur moribus constitutum, nam cum ipsae leges nulla alia ex 
causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt; merito, et ea, quae 
nullo scritto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest, suffragio 
populus voluntatem suam declaret, an rebus ipsis factis ? quare rectissime etiam 
illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito 
consensu omnium per desuetudinem abrogentur“ 
4
 COD. VIII, 53,2 “Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, 
verum non usque adeo sui valitura momento,ut aut rationem vincat aut legem.” 
5
 CALASSO FRANCESCO “Medio evo del diritto” Vol. I Le fonti ed.Giuffrè 
Milano 1954 p.183. 
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Da una parte il frammento di Giuliano afferma che il 
popolo è destinatario del potere legislativo, in tal modo 
può porre la norma o in modo espresso, mediante la 
legge, oppure in modo tacito, per fatti concludenti, 
attraverso la consuetudine. 
La concezione che sta alla base di tale pensiero vuole 
essere per cosi dire “democratica”, essendo il risultato 
dell’enorme prestigio che soleva aver assunto il cittadino 
romano. 
All’opposto, vi è la costituzione di Costantino, originata 
dalla nuova concezione autocratica, propria del 
dominato. 
Il potere legislativo è nella mani del princeps: da ciò 
discenderebbe l’inammissibilità di una consuetudine 
contraria alla legge o alla ratio (aut rationem vincat aut 
legem). 
La posizione assunta dai glossatori del Corpus Iuris Civilis 
circa l’interpretazione del passo di Giuliano potrebbe 
riassumersi in tal modo. 
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La consuetudine ha forza giuridica in virtù del potere 
legislativo del popolo che la crea; per argomento a 
contrario, tratto sempre dallo stesso frammento del 
Digesto, ove il popolo sia privo di tale potere legislativo la 
consuetudine non ha forza legale. 
Come ha avuto modo di evidenziare  in modo chiaro il 
Giacomazzo
6
, la stessa concezione doveva esistere, ed 
esiste tuttora, nell’ambito dell’ordinamento canonico, 
anch’ esso per natura autoritario. 
Lo sforzo dei canonisti fu proprio quello di conciliare le 
due opposte esigenze al fine di trovare un compromesso 
teorico: 
da un lato si cercava di salvare la consuetudine 
quantunque formatasi all’infuori dell’attività propria degli 
organi investititi del potere legislativo, dall’altro c’era 
l’esigenza di tener saldo il principio in base al quale solo 
da tali organi la norma giuridica può essere posta.  
                                                          
6
 GIACOMAZZO GIACINTO ROMANO “La consuetudine nella dottrina 
canonistica classica”. CEDAM Padova 1983. 
 14
Si è venuta pertanto a formare una dottrina che è poi 
sfociata nella decretale Cum Tanto di Gregorio IX, con cui 
è riconosciuta la consuetudine interpretativa della legge 
vigente, oppure nel caso di una consuetudine contraria 
alla legge, solo se rationabilis e praescripta: “Licet et 
longevae consuetudinis non sit vilis auctoritas, non tamen 
est usqueadeo valitura, ut vel iuri positivo debeat 
praeiudicium generare nisi fuerit rationabilis, et legitime 
praescripta.” 
Si ricava pertanto da ciò sia l’avversione della competente 
autorità ecclesiastica a ritenere la consuetudine come 
fonte di diritto autonoma, sia la tendenza, 
nell’impossibilità di disconoscerla, almeno a disciplinarla. 
Al tal proposito è possibile notare come, nonostante siano 
trascorsi quasi mille anni tra la promulgazione della 
norma di Costantino e quella di Gregorio IX, sia 
riconosciuta in entrambe l’inapplicabilità della 
consuetudo contra rationem: 
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Tuttavia nella decretale del Pontefice Gregorio IX questo 
divieto assume sfumature meno radicali, si ammette 
infatti la possibilità che la consuetudine possa derogare 
al diritto positivo purchè sia rationabilis e praescripta. 
Dunque anche nell’età di mezzo la ratio continua a 
costituire un limite invalicabile per la consuetudine, ed è 
proprio questo principio che finisce, come vedremo, per 
assumere nell’ordinamento canonico, sin dalla sua 
recezione, una forma assai particolare. 
 
1.3. Adprobatio legislatoris. 
Si è dunque indicato nella rationabilitas la 
condizione di efficacia della consuetudine antinomica; 
accanto a questo requisito nelle fonti ne viene affiancato 
un altro per la sua validità: la adprobatio legislatoris. 
L’istituto della adprobatio legislatoris costituirà infatti 
insieme con la rationabilitas il perno su cui l’illustre 
canonista Giovanni d’Andrea fonderà l’efficacia della 
consuetudo contra legem: con tale autore si ha la decisiva 
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affrancazione del diritto canonico dai dettami e dalle fonti 
del diritto romano. 
Il vigente codice di diritto canonico pone infatti come 
condizione necessaria, affinchè la consuetudine possa 
acquistare valore normativo, il consenso della superiore 
autorità ecclesiatica, la cosidetta adprobatio. 
L’ordinamento della chiesa quindi da, un punto di vista 
formale, non accorda alla consuetudine un’ efficacia 
giuridica propria, senza il consenso del superiore 
competente. 
La communitas fidelium si limita a porre in essere il fatto 
materiale che costituisce il presupposto necessario al 
formarsi di una norma consuetudinaria. 
Non si parla perciò di communitas capax legis condendae 
(come si direbbe nel diritto civile), ma di communitas 
saltem capax legis recipiendae. 
Oggi il Codex vigente sostanzialmente non aggiunge nulla 
a quanto stabilito nelle decretali, limitandosi a riprodurre 
quanto emerso dalla dottrina canonistica. 
 
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In proposito, colpisce l’influenza dottrinale del citato testo 
giulianeo che i canonisti cercano di conciliare con la 
costituzione di Costantino: è manifesto il loro sforzo di 
dare rilevanza al comportamento della comunità (tesi 
giulianea) e al contempo quello di attribuire il requisito di 
razionalità all’instauranda consuetudine (tesi 
costantiniana). 
Di qui la necessità di un compromesso che salvi la 
consuetudine e allo stesso tempo preservi la potestà 
legislativa degli organi preposti: infatti l’aver considerato 
non solo il testo di Costantino, ma anche quello di 
Giuliano, è una prova del fatto che i canonisti tentassero 
di dare rilevanza sia al comportamento o, se vogliamo, al 
consenso della comunità, sia al requisito della 
rationabilitas della consuetudine, in modo da sanare il 
dissidio precedentemente enunciato. 
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2. Il fondamento razionale della norma consuetudinaria 
canonica. 
 
2.1. Premessa. 
La Chiesa, come abbiamo già evidenziato, sin dalle 
origini aveva visto con estremo favore il fenomeno della 
consuetudine, e aveva quindi stabilito e disciplinato le 
regole che dovevano garantirne la sua efficacia. 
Il nostro lavoro sarà rivolto ad un particolare requisito di 
efficacia della consuetudine: la rationabilitas. 
Tale condizione infatti fa assumere alla consuetudine 
canonica connotati così tipici che essi non sono 
riscontrabili in nessun altro ordinamento. 
La rationabilitas risulta essere un requisito morale al 
quale si deve uniformare la condotta umana o meglio la 
condotta della comunità, in modo che tale 
comportamento, quando sia conforme alla ragione, possa 
diventare giuridicamente rilevante. 
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Nella storia giuridica della chiesa cristiana tale principio 
viene assunto a conditio sine qua non di efficacia della 
consuetudine, pertanto sarà nostro compito vedere come 
tale strumento nasca e conseguentemente approfondire i 
successivi sviluppi che vi furono apportati. 
In particolare, vedremo come nella canonistica 
medioevale l’elemento della razionalità sia stato posto a 
fondamento di validità della consuetudine contra legem. 
 
2.2. Il significato di ratio. 
L’istituzione cristiana, sin dalle sue origini, sviluppò 
con particolare attenzione il concetto di ratio, che finì per 
essere permeato, almeno nel campo del diritto canonico, 
di valenze esclusivamente morali. 
Ma cosa è esattamente la ratio? 
Nel campo del diritto romano, essa ha sempre costituito 
un problema che ha dato adito a numerose discussioni 
senza che dalle stesse sia scaturita una soluzione 
unitaria. 
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La ratio, secondo Calasso
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, è la rispondenza della norma 
umana alla veritas, vale a dire alla norma divina, in 
questo senso ”ratio et veritas ” assumono la valenza di un 
binomio tradizionale nella Chiesa. 
L’antica dottrina del diritto canonico dunque si è servita 
del concetto di ratio e di quello di veritas per limitare, 
nelle comunità cristiane, il proliferare di usi e di 
consuetudini contrarie ai dogmi della Chiesa. 
Secondo il Calasso: ”….per il diritto romano noi non 
possiamo affermare, con sicurezza, cosa valesse una 
consuetudine contra rationem, anche perché ignoriamo 
che cosa esattamente si intendesse per ratio: sappiamo 
ad ogni modo che, se si trattava di consuetudine fondata 
sopra un errore logico, poteva ugualmente diventare 
obbligatoria nel tempo. 
Per la Chiesa invece una consuetudo irrationabilis non è 
ius, ma error vale a dire una deviazione dalla veritas e 
quindi va respinta come “corrotta o eretica.
8
” 
                                                          
7
 CALASSO FRANCESCO op. cit. p. 202. 
8
 CALASSO FRANCESCO op. cit. p. 203.