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11
Capitolo 1
La procedura di fusione
1. Premessa: definizione e forme di fusione
Il legislatore italiano non ha dato una definizione di fusione, limitandosi a prevederne
(all‘art. 2501-bis c.c.) la possibilità di esecuzione. Nonostante ciò, la mancanza di una
definizione precisa non è fonte di dubbi interpretativi, né a livello giurisprudenziale, né
a livello dottrinale1.
―La fusione è l‘operazione mediante la quale il patrimonio di una società (‗c.d. società
fusa o incorporata‘) confluisce in un'altra società (‗c.d. società risultante o
incorporante‘)‖2.
E ai sensi dell‘art. 2504-bis c.c. ―la società che risulta dalla fusione o quella
incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione,
proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione‖.
La fusione può attuarsi (art. 2501 c.c.) mediante:
la costituzione di una nuova società (c.d. fusione propria);
l‘incorporazione in una società di una o più società (c.d. fusione per
incorporazione).
Nella prima ipotesi tutte le società che partecipano all‘operazione si estinguono con la
nascita di una nuova società; nella seconda ipotesi, più frequente, una delle società
1
Comunque già la direttiva comunitaria 78/855/CEE dava delle definizioni sia della fusione per
incorporazione, sia della fusione propria, rispettivamente agli artt. 3 (―Ai sensi della presente direttiva si
intende per fusione mediante incorporazione l‘operazione con la quale una o più società, tramite uno
scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un‘altra l‘intero patrimonio attivo e passivo mediante
l‘attribuzione agli azionisti della o delle società incorporate e, eventualmente, di un conguaglio in denaro
non superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore nominale, della
loro parità contabile‖) e 4(―A sensi della presente direttiva si intende per fusione mediante costituzione di
una nuova società l‘operazione con la quale più società, tramite il loro scioglimento senza liquidazione,
trasferiscono ad un‘altra società, che esse costituiscono, l‘intero patrimonio attivo e passivo mediante
l‘attribuzione ai loro azionisti di azioni della nuova società e, eventualmente, di un conguaglio in denaro
non superiore al 10% del valore nominale delle azioni attribuite, o in mancanza di valore nominale, della
loro parità contabile‖).
2
ZANETTI ENRICO, Manuale delle operazioni straordinarie. Conferimenti d‟azienda-Fusioni-
Scissioni, Torino, Eutekne, 2009, pag. 31.
12
partecipanti alla fusione sopravvive e ingloba l‘altra/le altre società partecipanti alla
fusione3.
La fusione può, inoltre, essere definita omogenea (quando l‘operazione ha luogo fra
società dello stesso tipo: ad esempio tra spa e spa o tra due o più società di persone) o
eterogenea (quando invece viene realizzata da società di tipo diverso: ad esempio tra
una società di capitali e una società di persone).
Un particolare tipo di fusione è poi la cosiddetta fusione inversa o rovesciata, che si
caratterizza per il fatto che è la società partecipata ad incorporare la società controllante.
Esiste una procedura ordinaria di fusione, che si caratterizza per l‘approvazione da parte
dell‘assemblea dei soci del progetto di fusione predisposto dagli amministratori; e una
procedura semplificata, che si caratterizza per il fatto che l‘intero processo decisionale
si compie in seno all‘organo amministrativo della società.
2. La procedura ordinaria di fusione
La procedura di fusione costituisce un procedimento complesso, articolato in varie fasi,
caratterizzato da tempi di realizzazione piuttosto lunghi, rigidamente determinati dalla
legge.
L‘iter procedurale può essere suddiviso in tre fasi:
1. Fase preparatoria;
2. Fase della deliberazione assembleare;
3. Fase attuativa4.
Nella fase preparatoria avvengono le trattative tra le società partecipanti all‘operazione
per la determinazione delle caratteristiche della società risultante dalla fusione, e le
conseguenti modifiche dell‘atto costitutivo, o, se si tratta di fusione per unione, la
stesura dell‘intero atto costitutivo della nuova società. In questa fase vengono
determinati i rapporti di cambio tra le azioni/quote ed essa termina con la stesura del
progetto di fusione, documento redatto congiuntamente dai vari organi amministrativi
3
DEZZANI FLAVIO, DEZZANI LUCA, SANTINI ROBERTO, Operazioni straordinarie : disciplina
civilistica, trattamento fiscale, tecnica contabile, Milano, EGEA, 2005, pag. 23.
4
ANTIFORA ROBERTO, CEMERICH IVAN, DECAMINADA PAOLO, MARIANI A. , ZANETTI E.
, Operazioni straordinarie : Il manuale completo : trasformazione, fusione, scissione, cessione,
conferimento e liquidazione ..., Napoli, Sistemi Editoriali, 2007, pag. 162.
13
delle società partecipanti e sul quale i soci delle società in procinto di fondersi basano le
proprie valutazioni ai fini della successiva fase della deliberazione finale.
La seconda fase ha inizio appunto con il deposito del progetto di fusione presso il/i
registro/i delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione;
unitamente ad esso devono essere depositati altri documenti previsti dalla normativa,
tutti strumenti fondamentali per garantire una completa informazione ai soci e ai terzi,
cioè:
la relazione degli amministratori;
la relazione degli esperti;
i bilanci degli ultimi tre esercizi di ognuna delle società partecipanti;
le situazioni patrimoniali delle società partecipanti.
Questa fase culmina con la deliberazione della fusione da parte delle assemblee delle
società partecipanti, e se in seguito non vi sono opposizioni da parte dei creditori, si può
passare alla fase di attuazione della fusione.
La terza e ultima fase è caratterizzata dalla stipula per atto pubblico dell‘atto di fusione
e dal suo deposito per l‘iscrizione nel registro delle imprese.
Bisogna aggiungere che la normativa prevede una serie di termini da rispettare che
rendono il completamento dell‘operazione di fusione molto lungo, e molto impegnativo
per via della serie di adempimenti cui si è appena accennato e che verranno rivisti più
nel particolare in seguito.
È per questo che con il D. Lgs. 6/20035 sono state introdotte delle procedure abbreviate
per alcune casistiche particolari di fusione:
fusioni per incorporazione di società possedute al 100%;
fusioni per incorporazione di società possedute almeno al 90%;
Fusioni cui non partecipano società azionarie.
In questi casi si può applicare la procedura semplificata, di cui si parlerà in seguito, e a
cui si fa riferimento.
Concluso questo veloce excursus sul procedimento di fusione, si procede con la
delineazione più dettagliata delle varie fasi.
5
E già prima il d. lgs. 22/1991.
14
2.1. FASE 1: LA PREDISPOSIZIONE DEGLI ATTI
A CURA DEGLI ORGANI AMMINISTRATIVI
Il procedimento di fusione inizia con la predisposizione, a cura degli organi
amministrativi di ciascuna società partecipante alla fusione dei seguenti documenti:
- progetto informativo;
- relazione accompagnatoria;
- situazione patrimoniale infrannuale6.
La predisposizione di tali documenti costituisce una di quelle attribuzioni, come la
redazione del bilancio d‘esercizio, che l‘organo amministrativo non può mai delegare a
singoli suoi componenti o ad un comitato. Perciò, qualora la materiale predisposizione
di tali documenti avvenga, su incarico degli amministratori, ad opera di un soggetto
terzo o di uno soltanto degli amministratori, è necessario che gli stessi passino al vaglio
del consiglio di amministrazione e ne ottengano esplicita approvazione7.
2.1.1. Il progetto di fusione
La redazione del progetto di fusione8 rappresenta il punto di partenza del procedimento
di fusione. Esso è frutto dell‘iniziativa comune degli amministratori delle società
partecipanti alla fusione e la sua redazione è attribuzione non delegabile ex art. 2381
c.c. a singoli componenti o ad un comitato esecutivo.
Tuttavia nelle società di persone non è possibile parlare di ―organo amministrativo‖ ; in
esse le possibili forme di organizzazione sono la forma disgiuntiva e la forma
congiuntiva9. Si è ritenuto allora che, se l‘amministrazione è organizzata secondo la
prima ipotesi, la predisposizione e la sottoscrizione del progetto di fusione, di comune
accordo con gli organi amministrativi delle altre società partecipanti, potrà essere
6
ZANETTI ENRICO, La procedura nelle operazioni di fusione, in Il Fisco, 2007, fascicolo 2, pag. 6213.
7
ZANETTI ENRICO, Manuale delle operazioni straordinarie. Conferimenti d‘azienda-Fusioni-Scissioni,
Torino, Eutekne, 2009, pag. 282.
8
Tale documento, di notevole importanza, ha trovato riconoscimento legislativo con il d. lgs. 16 gennaio
1991, n. 22, che ne sanciva l‘obbligo di redazione e di pubblicazione, come evidenziato da ANTIFORA
ROBERTO, CEMERICH IVAN, DECAMINADA PAOLO, MARIANI A. , ZANETTI E. , Operazioni
straordinarie : Il manuale completo : trasformazione, fusione, scissione, cessione, conferimento e
liquidazione ..., Napoli, Sistemi Editoriali, 2007, pag. 165.
9
Previste dagli artt. 2257 e 2258 c.c.
15
attuata da ogni singolo amministratore investito del potere di amministrazione
disgiuntiva10.
Il progetto di fusione che sarà il risultato delle trattative e intese preliminari intervenute
tra gli organi amministrativi delle singole società, sarà uguale per tutte le società
partecipanti all‘operazione e conterrà tutti gli aspetti dell‘operazione con riguardo ai
tempi e alle modalità della fusione11.
2.1.1.1. Funzione del progetto di fusione
Le funzioni del progetto di fusione sono due:
Funzione informativa, rivolta a tutti i soggetti terzi potenzialmente interessati
all‘operazione, quindi anche al mercato in generale;
Funzione di tutela dei soggetti nei confronti dei quali le società che partecipano
alla fusione sono debitrici12.
La prima funzione spiega perché il progetto di fusione debba essere depositato per
l‘iscrizione nel registro delle imprese; la seconda invece si individua dalla lettura
dell‘art. 2503 c.c., che legittima i creditori sociali anteriori13 alla pubblicazione del
progetto di fusione nel registro delle imprese ad opporsi alla fusione.
2.1.1.2. Forma e contenuto obbligatorio
Il progetto di fusione può essere redatto in forma libera e comprendere qualsiasi
elemento informativo ritenuto utile dagli estensori ai fini della formazione del consenso
dei soci delle varie società partecipanti alla fusione14.
10
Questo è l‘orientamento espresso nello Studio numero 5620/I del 31.03.2005 dalla Commissione studi
d‘impresa del Consiglio Nazionale del Notariato.
11
BERGAMO ELIO, TIBURZI PIERLUIGI, Le nuove trasformazioni fusioni scissioni, Milano, Giuffrè,
2005, pag. 157.
12
ANTIFORA ROBERTO, CEMERICH IVAN, DECAMINADA PAOLO, MARIANI A. , ZANETTI E.
, Operazioni straordinarie : Il manuale completo : trasformazione, fusione, scissione, cessione,
conferimento e liquidazione ..., Napoli, Sistemi Editoriali, 2007, pag.167.
13
E solamente anteriori, perché i creditori che hanno concesso credito alla società dopo la pubblicazione
del progetto si presume che siano a conoscenza dei rischi che possono derivare loro dall‘operazione di
fusione.
14
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006, pag. 14.
16
Però è previsto un contenuto minimo obbligatorio del progetto di fusione; l‘art. 2501-ter
c.c. indica gli elementi che devono in ogni caso risultare da tale documento, pena la sua
inidoneità a consentire la successiva deliberazione dei soci sul progetto stesso, e la
conseguente invalidità di una deliberazione che approva un progetto privo dei suoi
elementi essenziali, ossia:
1) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti
alla fusione;
2) l‘atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella
incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione;
3) il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l‘eventuale conguaglio in
denaro15;
4) le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta
dalla fusione o di quella incorporante;
5) la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili;
6) la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla
fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di
quella incorporante;
7) il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai
possessori di titoli diversi dalle azioni;
8) i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui
compete l‘amministrazione delle società partecipanti alla fusione.
Oltre a tali elementi, il progetto di fusione deve obbligatoriamente indicare le risorse
finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante
dalla fusione in tutti i casi in cui l‘operazione di fusione si inserisce nel contesto di una
precedente operazione di leveraged buy out16 .
15
Conguaglio che secondo l‘art. 2501-ter c.c. , 2° comma, non può essere superiore al 10% del valore
nominale delle azioni o delle quote assegnate.
16
Come specificato dall‘art. 2501-bis c.c., 2° comma. Per quanto riguarda le fusioni previo leverage buy
out si rinvia al paragrafo ad esse dedicato.
17
2.1.1.3. Obbligo di redazione e pubblicazione
Essendo il documento informativo cardine della procedura di fusione, è stato previsto il
suo obbligo di redazione17, oltre che della sua pubblicazione. Tale documento quindi
non può mai mancare in un procedimento di fusione.
Una volta redatto, il progetto di fusione deve essere depositato nel registro delle imprese
del luogo dove hanno sede le società partecipanti alla fusione ai sensi dell‘art. 2501-ter
c.c., 3° comma.
2.1.1.4. Possibilità di modifica del progetto in sede
assembleare
Prima dell‘introduzione del D. Lgs. n. 22/1991 la proposta di fusione poteva subire
rettifiche e/o modifiche in sede di assemblea. Successivamente con l‘introduzione
dell‘obbligatorietà di redazione del progetto di fusione, si è sviluppata una corrente
dottrinaria e giurisprudenziale secondo la quale l‘assemblea deliberante poteva
solamente approvare , o respingere in toto il progetto di fusione18, con la conseguenza
che nel caso in cui i soci desiderassero apportare delle modifiche al progetto, si sarebbe
reso necessario ricominciare l‘intera procedura propedeutica alla fusione19. Tuttavia
un‘altra parte della dottrina si era orientata in modo meno rigido ed ammetteva la
modifica del progetto di fusione in tre ipotesi:
- lo spostamento di data della situazione patrimoniale, in considerazione del fatto
che una situazione più aggiornata offre maggiori garanzie;
- la mancata determinazione del rapporto di cambio per intervenuto acquisto della
totalità delle azioni o quote dell‘incorporata;
- l‘approvazione della fusione solo tra alcune delle società inizialmente previste
come partecipanti alla fusione (purchè il progetto prevedesse esplicitamente la
17
La redazione obbligatoria del progetto di fusione è stata prevista con l‘emanazione del d. lgs. 22/1991;
in realtà era prassi già conosciuta in precedenza, ma che non aveva ancora avuto riconoscimento
legislativo.
18
In tal senso il Tribunale di Verona, 19 ottobre 1994, Le Società, n.1/1995, pag. 103.
19
DE RUVO MARCO, OCCHETTA LUCA, La fusione di società; Aspetti civilistici e contabili
disciplina giuslavoristica e antitrust; Normativa e prassi fiscale, Milano, EGEA, 2003, pag. 36.
18
possibilità che la fusione venisse realizzata anche tra solo alcune delle società
interessate)20.
Sull‘onda di tale corrente dottrinaria il legislatore del D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, ha
espressamente previsto la possibilità di apportare in sede di ―decisione dei soci‖
modifiche al progetto di fusione, purchè non incidano sui diritti dei soci o dei terzi21.
2.1.1.5. Tempi da rispettare
L‘art. 2501-ter c.c. dispone che ―tra l‘iscrizione del progetto e la data fissata per la
decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno trenta giorni‖.
Tuttavia la norma, oggi, accogliendo l‘interpretazione giurisprudenziale e dottrinaria
prevalente, prevede che i soci possano, con consenso unanime, rinunciare al suddetto
termine22.
Il termine deve intercorrere tra la data di pubblicazione e quella di prima convocazione
dell‘assemblea che deve deliberare sulla fusione, ed è dimezzato se alla fusione non
partecipano società azionarie o cooperative per azioni23.
Il decorso di tale termine è previsto nell‘interesse di terzi, ma anche dei creditori
legittimati all‘opposizione ai sensi dell‘art. 2503 c.c., al fine di consentire loro di
conoscere compiutamente le caratteristiche dell‘operazione.
Tuttavia l‘interesse dei soci è più forte di quello di terzi come si evince dal fatto che il
termine è disponibile da parte dei soci: è sufficiente solo24 il loro consenso unanime per
rinunciare al suddetto termine.
Il codice civile stabilisce un termine minimo tra la pubblicazione del progetto di fusione
e la data di prima convocazione dell‘assemblea chiamata a deliberare sulla fusione,
tuttavia non stabilisce un‘ampiezza massima del lasso di tempo che deve intercorrere tra
20
DE RUVO MARCO, OCCHETTA LUCA, La fusione di società; Aspetti civilistici e contabili
disciplina giuslavoristica e antitrust; Normativa e prassi fiscale, Milano, EGEA, 2003, pag. 38.
21
Infatti il D. Lgs. a cui si accenna qui ha introdotto il secondo comma dell‘art. 2502 c.c. che recita: ―La
decisione di fusione può apportare al progetto di cui all‘art. 2501-ter solo le modifiche che non incidono
sui diritti dei soci e dei terzi‖.
22
DE RUVO MARCO, OCCHETTA LUCA, La fusione di società; Aspetti civilistici e contabili
disciplina giuslavoristica e antitrust; Normativa e prassi fiscale, Milano, EGEA, 2003, pag. 20.
Così anche: DEZZANI FLAVIO, DEZZANI LUCA, SANTINI ROBERTO, Operazioni straordinarie :
disciplina civilistica, trattamento fiscale, tecnica contabile, Milano, EGEA, 2005, pag. 36.
23
DEZZANI FLAVIO, DEZZANI LUCA, SANTINI ROBERTO, Operazioni straordinarie : disciplina
civilistica, trattamento fiscale, tecnica contabile, Milano, EGEA, 2005,pag. 20.
24
E non anche quello dei creditori legittimati ad opporsi alla fusione ex art. 2503 c.c.
19
il deposito del progetto e la sua pubblicazione. Però secondo gli orientamenti del
Comitato triveneto dei notai in materia di atti societari ―il limite massimo fra il deposito
per l‘iscrizione del progetto di fusione e la delibera assembleare di approvazione del
progetto può stabilirsi in sei mesi‖25.
2.1.1.6. In caso di fusione a seguito di acquisizione con
indebitamento
La fusione a seguito di acquisizione con indebitamento è una particolare fattispecie di
fusione. Tale operazione determina l‘annullamento della partecipazione previamente
acquisita dalla società incorporante nella società incorporata mediante la contrazione di
appositi finanziamenti. Per effetto della fusione per incorporazione il patrimonio della
società incorporata diviene a pieno titolo la garanzia patrimoniale per il soggetto che ha
finanziato la sua acquisizione26.
L‘art. 2501-bis prevede, al 2° comma, che il progetto di una fusione che si inserisce in
un contesto di leverage buy out debba indicare, oltre agli altri elementi informativi
essenziali, anche ―le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle
obbligazioni della società risultante dalla fusione‖.
Per risorse finanziarie devono intendersi:
i flussi di cassa (attesi) generabili dalla società target;
i proventi di eventuali operazioni straordinarie, quali dismissioni di cespiti o
rami aziendali non strategici (c.d. asset stripping);
l‘emissione di prestiti obbligazionari;
l‘aumento del capitale sociale della società target da collocarsi sul mercato27.
Inoltre, sempre secondo quanto disposto dall‘art. 2501-bis c.c.28, il progetto di una
fusione a seguito di acquisizione con indebitamento deve essere corredato da una
relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della
25
Così il Tribunale di Napoli, 26 gennaio 1995, Le Società, 1995, pag. 958
26
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006, pag. 23.
27
CONFALONIERI MARCO, Trasformazione, fusione, conferimento, scissione e liquidazione delle
società : aspetti civilistici, contabili e fiscali delle operazioni straordinarie : prassi ministeriale e
formulario su Cd Rom, Milano, Il Sole 24 ORE, 2008, pag. 107.
28
Al 4° comma.
20
società obiettivo (ossia della società destinata ad essere incorporata) o della società
acquirente (ossia della società che partecipa all‘operazione in qualità di incorporante).
Tale relazione, essendo allegato obbligatorio del progetto di fusione, deve essere iscritta
unitamente ad esso nel registro delle imprese.
Bisogna precisare comunque che l‘obbligo di predisposizione ed allegazione della
relazione sembra sussistere solamente nelle ipotesi in cui almeno una delle società
partecipanti alla fusione sia soggetta a ―revisione contabile obbligatoria‖, ossia quando
alla fusione partecipa almeno una società per la quale risultano applicabili le norme di
cui al D. Lgs. 58/1998 (ad esempio le società quotate); per cui se partecipano alla
fusione solo società non sottoposte a revisione contabile obbligatoria, non dovrebbe
sussistere neanche l‘obbligo di allegazione di tale relazione. Questo anche nel caso in
cui una o più società partecipanti all‘operazione abbia volontariamente dato incarico ad
una società di revisione di procedere alla certificazione dei propri bilanci (c.d. revisione
volontaria) 29.
2.1.2. La relazione accompagnatoria
L‘art. 2501-quinquies c.c. prevede che l‘organo amministrativo di ogni società
partecipante alla fusione (oltre a predisporre il progetto di fusione) debba redigere una
apposita relazione di accompagnamento al progetto di fusione, da presentare
all‘assemblea dei soci che delibera sulla fusione.
Normalmente la relazione accompagnatoria viene predisposta congiuntamente dagli
organi amministrativi di tutte le società che partecipano alla fusione ed è pertanto
―unica‖; però nulla vieta che vengano predisposte relazioni accompagnatorie
differenziate30.
Le disposizioni di legge non prevedono una relazione dei sindaci delle società
intervenute nella fusione, riguardo all‘operazione. Essi devono solamente vigilare
sull‘andamento da parte degli amministratori di tutte le prescrizioni di legge previste
29
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006, pag. 55.
30
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006, pag. 24.
21
dagli artt. 2501 c.c. e seguenti, e in particolare accertare che il progetto di fusione abbia
il contenuto previsto dall‘art. 2501-ter c.c., e che vengano osservate le disposizioni di
legge sull‘iter di fusione31.
2.1.2.1. Funzione e contenuto della relazione
La funzione della relazione accompagnatoria, come si evince dall‘art. 2501-quinquies
che la disciplina, è quella di illustrare il progetto di fusione, esplicare le ragioni
dell‘operazione e chiarire le modalità con le quali si è pervenuti alla determinazione del
rapporto di cambio delle azioni o quote dei soci delle società fuse o incorporate con
quelle della società risultante o incorporante.
La relazione deve fornire informazioni di tipo strategico, legate ad aspetti economici e a
considerazioni relative all‘opportunità ed ai vantaggi derivanti dalla concentrazione; di
tipo operativo, riguardante gli aspetti giuridici, la tempistica, ecc.; e informazioni
relative al rapporto di cambio32 (che è la questione certamente di maggiore interesse33).
Ad esempio, gli amministratori devono indicare nella relazione la prevedibile
evoluzione strategica della società, le modifiche che si produrranno per la società a
livello di volume dei ricavi, quote di mercato, sinergie, politica degli acquisti e degli
approvvigionamenti di denaro, politica degli investimenti; nonché modifiche a livello
organizzativo e strutturale come le possibili evoluzioni che interessano il personale
dipendente, le nuove dislocazioni delle unità produttive, l‘apertura o la chiusura di
alcune di esse34.
La relazione deve, in definitiva, contenere sempre:
l‘illustrazione dell‘operazione e delle sue ragioni economiche
31
CONFALONIERI MARCO, Trasformazione, fusione, conferimento, scissione e liquidazione delle
società : aspetti civilistici, contabili e fiscali delle operazioni straordinarie : prassi ministeriale e
formulario su Cd Rom, Milano, Il Sole 24 ORE, 2008, pag. 116.
32
CONFALONIERI MARCO, Trasformazione, fusione, conferimento, scissione e liquidazione delle
società : aspetti civilistici, contabili e fiscali delle operazioni straordinarie : prassi ministeriale e
formulario su Cd Rom, Milano, Il Sole 24 ORE, 2008, pag. 115.
33
Come sottolineano DEZZANI FLAVIO, DEZZANI LUCA, SANTINI ROBERTO, Operazioni
straordinarie : disciplina civilistica, trattamento fiscale, tecnica contabile, Milano, EGEA, 2005, pag. 42.
34
ANTIFORA ROBERTO, CEMERICH IVAN, DECAMINADA PAOLO, MARIANI A. , ZANETTI E.
, Operazioni straordinarie : Il manuale completo : trasformazione, fusione, scissione, cessione,
conferimento e liquidazione ..., Napoli, Sistemi Editoriali, 2007, pag. 182.
22
Deve perciò illustrare e giustificare l‘operazione dal punto di vista giuridico35 ed
economico e in particolare indicare:
a) gli obiettivi gestionali delle società partecipanti alla fusione;
b) i programmi formulati per il loro conseguimento;
c) il positivo effetto della fusione sulle possibilità di effettivo conseguimento degli
obiettivi gestionali36.
L‘obbligo di indicare le ragioni economiche che giustificano l‘operazione limita la
possibilità per gli amministratori di porre in essere operazioni arbitrarie prive di
giustificazioni economiche. La presenza di ragioni economiche valide nella relazione
accompagnatoria è importante per due ordini di ragioni: innanzitutto perché l‘eventuale
inadeguatezza delle stesse può mettere in luce abusi di potere nei confronti dei soci di
minoranza37; e in seconda battuta nei rapporti con l‘erario. Infatti la ―validità‖ delle
ragioni economiche della fusione costituisce una ―causa esimente‖, che ai sensi dell‘art.
37-bis del D.P.R. 600/1973, mette il contribuente al riparo da qualsivoglia ipotesi di
contestazione circa la finalità elusiva dell‘operazione38.
Infatti, il citato articolo, al primo comma, prevede la possibilità di disconoscimento da
parte dell‘amministrazione finanziaria dei vantaggi conseguiti dal contribuente mediante
il ricorso a singole operazioni39 o a più complesse architetture ―dirette ad aggirare
obblighi o divieti previsti dall‘ordinamento tributario, e a ottenere riduzioni di imposte o
35
Per quanto riguarda i profili giuridici bisogna dire che la fusione , salvo in rari casi, non è operazione
che si realizza per motivi giuridici; ―è preferibile ritenere che il legislatore abbia voluto porre a carico
degli amministratori un obbligo informativo concernente gli effetti giuridici della fusione, come ad
esempio gli effetti sulla responsabilità dei soci, sui contratti in corso, sul diritto di recesso dei soci e via
discorrendo‖. Così: ANTIFORA ROBERTO, CEMERICH IVAN, DECAMINADA PAOLO, MARIANI
A. , ZANETTI E. , Operazioni straordinarie : Il manuale completo : trasformazione, fusione, scissione,
cessione, conferimento e liquidazione ..., Napoli, Sistemi Editoriali, 2007, pag.182.
36
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006, pag. 25.
37
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006, pag. 25.
38
ZANETTI ENRICO, La fusione delle società : procedura ordinaria e semplificata, aspetti contabili e
rapporto di cambio, disciplina fiscale e profili elusivi, formulario e check list degli adempimenti , Milano
, Il Sole 24 ore, 2006,pag. 26.
39
Operazioni specificatamente individuate dall‘art. 37-bis del D.P.R. 600/1973 tra le quali rientrano quasi
tutte le operazioni straordinarie, e tra queste la fusione.
23
rimborsi altrimenti indebiti‖, solo se le suddette operazioni sono prive di ragioni
economiche40.
Valide ragioni economiche sussistono ad esempio quando l‘operazione rappresenta
―uno dei mezzi per giungere alla crescita delle dimensioni dell‘impresa e alle
conseguenti economie di scala. L‘obiettivo di fondo, in tali situazioni è, di norma, il
rafforzamento della posizione dell‘impresa sul mercato e il miglioramento della propria
capacità competitiva. Ciò nell‘intento di aumentare la produttività o, in vista di un
allargamento del mercato, di acquisire nuovi vantaggi concorrenziali, o, semplicemente,
di acquisire particolari conoscenze tecnologiche o professionalità che appaiono
necessarie in vista dei cambiamenti in atto. Possono, altresì, sussistere motivi puramente
finanziari come quando l‘integrazione risponde all‘esigenza di creare complessi in
grado di reperire maggiori risorse finanziarie e di aumentare le capacità di credito. La
fusione è, dunque, economicamente motivata allorquando sia finalizzata a determinare
delle sinergie produttive, commerciali, finanziarie tra le realtà aziendali che si
fondono‖41.
i criteri di determinazione del rapporto di cambio
L‘art. 2501-quinquies c.c. prevede che venga fornita illustrazione e giustificazione
anche del rapporto di cambio, che ne vengano indicati i criteri di determinazione nonché
le eventuali difficoltà di valutazione incontrate.
Il rapporto di cambio è elemento base per la valutazione della convenienza
dell‘operazione per i soci, perché indica il numero di azioni o l‘incremento di quote
della società risultante che avranno diritto a ricevere a fronte di quelle che possiedono
nelle società fuse o incorporate. Un rapporto di cambio favorevole otterrà voti
favorevoli in sede assembleare, mentre un rapporto di cambio non conveniente per i soci
produrrà voti sfavorevoli. Si comprende quindi l‘importanza che ricopre il rapporto di
40
Come chiarito dall‘amministrazione finanziaria (Cfr. Risoluzione n.117/E del 15 luglio 1999) le c.d.
valide ragioni economiche fanno riferimento non alla validità giuridica dei negozi posti in essere, ma alla
loro apprezzabilità economico-gestionale. Così: DE RUVO MARCO, OCCHETTA LUCA, La fusione di
società; Aspetti civilistici e contabili disciplina giuslavoristica e antitrust; Normativa e prassi fiscale,
Milano, EGEA, 2003, pag. 215. E anche: DEZZANI FLAVIO, DEZZANI LUCA, SANTINI ROBERTO,
Operazioni straordinarie : disciplina civilistica, trattamento fiscale, tecnica contabile, Milano, EGEA,
2005, pag. 209.
41
Cfr. Risoluzione n.62 del 28 febbraio 2002 riportata in: DEZZANI FLAVIO, DEZZANI LUCA,
SANTINI ROBERTO, Operazioni straordinarie : disciplina civilistica, trattamento fiscale, tecnica
contabile, Milano, EGEA, 2005, pag. 209.
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