Innovazione e concorrenza nei mercati delle telecomunicazioni. La separazione delle reti Telecom.

 5 
Negli ultimi decenni, importanti sforzi sono stati profusi dalle istituzioni 
comunitarie al fine di dotare i singoli ordinamenti degli Stati membri di 
sistematici strumenti legislativi. L’attenzione non può non ricadere sugli 
interventi normativi3 e sui tentativi di consultazione con le categorie interessate, 
finalizzati alla riorganizzazione del settore e al più suo corretto funzionamento. 
         Nell’ambito della presente ricerca, è necessario, innanzitutto, 
procedere alla ricostruzione storica della disciplina che prima la Comunità 
Europea, poi l’Unione Europea hanno destinato alle telecomunicazioni. Si  
analizzerà il fenomeno delle reti di nuova generazione (Next Generation 
Networks); la loro introduzione è già intervenuta e sarà sempre più penetrante 
nell’arco del prossimo decennio, con la rivoluzionaria “convergenza dei 
servizi4”.  
Un utile strumento ai fini della modulazione di una futura normativa 
potrebbe essere individuato nell’analisi economica dei rapporti tra i soggetti 
interessati5. L’approccio ermeneutico proposto dall’analisi economica del diritto 
negli ultimi decenni è già penetrato nella regolamentazione di molti mercati a 
livello internazionale. Non sembra peregrino ritenere che questo metodo 
interpretativo possa rilevarsi utile anche nella fattispecie in analisi. Si potrebbe 
formulare, così,  una proficua ristrutturazione delle tematiche a valenza 
strategica da regolare, sí da garantire una migliore composizione degli interessi 
in conflitto. Le norme spesso si rilevano veri e propri incentivi o disincentivi 
per i soggetti che operano nel mercato e condizionano, così, la loro condotta 
                                                 
3
 V. infra capitolo I, spec. § 4 
4
 V. infra capitolo IV 
5
 Diversi studi in materia di principi regolatori delle attività delle imprese in generale si muovono con il metodo 
di interpretazione dell’analisi economica. L’analisi si muove nell’ottica di verificare quali effetti derivino 
dall’allocazione della regolamentazione giuridica e quindi di diritti all’uno o all’altro soggetto: fondamentale il 
contributo di COASE, The problem of social cost, trad.it , in Impresa,mercati e diritto, Bologna, 1995, p.199. In 
Italia v. TRIMARCHI, Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale, in Riv. Trib., 1970, 
p.512; R.PARDOLESI, Analisi economica e diritto dei contratti, in Politica del diritto, 1978, 713 ss; U. 
MONATERI, Risultati e regole, un’analisi giuridica dell’analisi economica del diritto, in Riv.critica del 
dir.privato, 1995, p.605 
 6 
imprenditoriale6. Diversamente, le imprese sarebbero indotte a compiere delle 
scelte in funzione dell’attrattività utilitaristica aziendale delle diverse opzioni7. 
L’analisi economica consentirebbe di produrre degli effetti sul sistema tali 
da poter valutare le possibili opzioni in funzione di un equo contemperamento 
delle esigenze della concorrenza tra gli operatori, nonché della tutela dei 
consumatori Questo metodo di analisi potrebbe essere d’ausilio nella 
ricostruzione della disciplina antitrust in materia di telecomunicazioni8. In 
questo ambito le previsioni normative attualmente vigenti, sebbene 
contraddistinte da un conciso tenore normativo, si prestano a molteplici 
interpretazioni. I principi generali delineati intorno alla nozione di “abuso di 
posizione dominante”, ovvero di “significativo potere di mercato”, ad esempio, 
indicano che le implicazioni economiche sono già parte integrante della 
struttura normativa comunitaria e nazionale9. Questa, tuttavia, va interpretata in 
maniera adeguata, per definire il suo contenuto in funzione dei singoli casi 
pratici nei quali deve essere applicata per dirimere i conflitti emersi. L’analisi 
economica può risultare strumento utile in sede applicativa per la verifica della 
meritevolezza delle singole operazioni o delle pratiche di affari poste in essere 
da imprese fra loro concorrenti10. 
                                                 
6
 Si ripete spesso che le regole legali stabiliscano prezzi impliciti per i diversi comportamenti imprenditoriali.V. 
Korwhauser, Economic Analysis of Law, in Materiali storia cultura giur., 1986, p.238. 
“rules estabilish prices for conduct and microeconomic theory predicts that self-interested actors will choose 
their conduct in light of these prices”.V. anche Cooter e Ulen, Law and Economics,3° ed., Reading, Mass., 
1999, p.3 
7
 In assenza di costi transattivi  le risorse saranno allocate in modo da massimizzare il valore della produzione: 
V. BARZEL E KOCHIN, Ronald Coase on the Nature of Social costa s a key to the problem of the firm, in J Econ., 
1992, 440 ss. 
8Sul punto efficacemente V. Mangini e G. Olivieri, Diritto Antitrust, Torino, 2005, 3 ss. rievocano i contributi 
di R.BORK, The antitrust paradox:A policy at war with itself, Basic Books Inc., New York, 1978, rist. 1993; 
J.M.CLARK, Toward a concept of workable competition, in Am. Ec. Rev., 1940, 241 ss.; R.A. POSTER, The 
Chicago School of Antitrust analysis, in Un. Pa. L. Rev., 127 (1979), 521 ss. 
9
 V. infra cap.I 
10
 L’argomentazione tradizionale è in grado di presentare il principio applicato ad una controversia con 
l’esposizione della volontà dell’ordinamento. L’analisi economica, viceversa, espilicita l’obiettivo che l’autore 
della decisione intende perseguire, frutto dell’opinione a favore di determinati valori: sul punto v. U. 
MONATERI, Risultati e regole, cit., 606 ss.; A. GAMBARO, L’analisi economica del diritto nel contesto della 
tradizione giuridica occidentale, in Analisi economica del diritto privato a cura di Alpa, Chiassoni, Perico, 
 7 
In quest’ottica, il commissario europeo responsabile della concorrenza, 
prof. Mario Monti ha affermato che «sarebbe auspicabile che le singole 
Autorità Nazionali, europee e statunitensi, utilizzino gli stessi strumenti di 
analisi economica, per ottenere la tanto auspicata convergenza dei 
provvedimenti nazionali»11. 
Non si può non evidenziare come l’ordinamento degli Stati Uniti 
d’America si sia mosso con maggiore tempestività ed efficacia in funzione della 
tutela del consumatore. Dopo la “rivoluzione di Chicago”, operata 
dall’omonima scuola nei primi anni Ottanta dello scorso secolo12, la disciplina 
antitrust statunitense ha sintetizzato ed esaltato i propri obiettivi nella reale 
efficienza e stabilità del mercato, in modo da assicurare tutela a tutti i soggetti 
coinvolti, soprattutto al consumatore. È stato sostenuto che «l’obiettivo 
principale della Scuola di Chicago, la tutela del consumatore, era la chiave per 
testare la correttezza del mercato»13. 
In misura sempre maggiore, negli ultimi anni, si è parlato di nuovi servizi 
di telecomunicazione che presentano elevate caratteristiche di multimedialità, 
pervasività, mobilità e personalizzazione. Si è reso necessario, pertanto, 
favorire la diffusione della banda larga e, con essa, la creazione di servizi a 
valore aggiunto che integrassero le caratteristiche tipiche dei servizi di 
telefonia, inclusa quella mobile, con le potenzialità delle nuove tecnologie. In 
                                                                                                                                               
Pulitini, Rodotà e Romani, , Milano, 1998, 461 ss. Sottolinea negativamente la “discrezionalità valutativa” 
L.MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, in Riv.trim.,1994, 5 ss. 
11
 Cfr. il discorso tenuto al primo incontro annuale del Law Institute dell’UCLA, Los Angeles, 28 febbraio 
2004, in www.europa.eu.int/comm/competition/speeches 
12
 E’nota la contrapposizione emersa nel mitico seminario di Chicago. Sulla vicenda storica V. KITCH, The fire 
of Truth: A remembrance of law and economics at Chicago 1932-1970, in 26 J.L.Econ., 1983, 221. La 
contrapposizione tra Pigou che sosteneva la necessità di un intervento statale in tutti i casi di imprevisti del 
mercato e Coase che invocava una valutazione comparata dei costi connessi a ciascuna alternativa istituzionale, 
può essere analizzata nella ricerca di De Serpa, Pigou e Coase in Retrospect, in 17 Cambridge, J.Econ, 1993, 27 
ss.; PARISI, Teorema di Coase, Digesto civ., XIX, Torino, 1999, 296; G.CHIRICHIELLO, Esternalità ed il 
teorema di Coase: un teorema, nessun teorema o molti teoremi. Una introduzione critica, in Riv.dir.comm., 
2004, I, 673 ed ivi ulteriore bibliografia sugli studiosi successivi. 
13
 Cosí l’avvocato generale della “Antitrust Division” americana J.I. KLEIN, Titolo della relazione, relazione 
tenuta all’American Bar Association, Washington DC, 7 novembre 2006. 
 8 
un simile scenario in continua evoluzione, nel quale il protagonista principale è 
lo sviluppo della banda larga, le innovazioni tecnologiche devono essere 
accompagnate, come si preciserà14, da un contemporaneo ed efficace 
adeguamento normativo. E’indispensabile tutelare i soggetti coinvolti in questo 
mercato, attraverso un’attenta ponderazione di ogni singolo prodotto o servizio 
e della complessiva possibile incidenza a medio e lungo termine nel settore. 
Le Autorità garanti, di regola, compiono un’indagine fondata sulla 
capacità di un “incumbent” di falsare o alterare un mercato, ponendolo in 
relazione agli altri produttori/fornitori che in quel momento operano o che 
potenzialmente potrebbero operare15. Spesso, non sono stati realizzati, ad opera 
delle Autorità di regolazione, efficaci studi per delineare quelli che sarebbero 
stati gli sviluppi succesivi delle nuove tecnologie nei singoli mercati16. L’analisi 
dei piani programmatici aziendali ( di cc.dd. R&S17) potrebbero certamente 
aiutare a comprendere meglio quali sono gli obiettivi che una determinata 
azienda si propone di raggiungere con lo sviluppo di una determinata 
tecnologia. Un comportamento che nel breve periodo non sembrerebbe 
suscitare preoccupazioni, potrebbe creare incognite nel medio e lungo 
periodo18.  
                                                 
14
 V. infra cap.V 
15
 V., infra cap. I e III 
16
 V., però, ad esempio, il rilevante contributo della Fondazione U. BORDONI. V., infra cap. III 
17
 Negli Stati Uniti, un rapporto tipico degli investimenti in ricerca e sviluppo, per un’azienda industriale, è 
circa il 3,5% dei profitti. Un’azienda produttrice di tecnologia, può arrivare ad investire il 7%. Questo tipo di 
investimenti non è radicato allo stesso modo in molti Paesi europei.  
18
 Sia sotto il profilo del potenziale successo di mercato delle applicazioni delle nuove tecnologie, sia in 
relazione agli eventuali rischi collegati o conseguenti al loro utilizzo e al livello di “accettabilità sociale” delle 
stesse. Come è noto, infatti, gli effetti negativi o pregiudizievoli delle recenti applicazioni tecnologiche possono 
essere valutati solo in un’ottica di medio-lungo periodo. È significativo al riguardo il dibattito ancora aperto sui 
potenziali rischi per la salute umana e per l’ambiente dell’utilizzo di organismi geneticamente modificati, o 
sugli effetti nocivi delle onde elettromagnetiche (c.d. elettrosmog), e ancor più l’impatto di tale dibattito sulle 
attuali scelte dei consumatori. L’incertezza scientifica collegata all’innovazione tecnologica è all’origine 
dell’affermazione in ambito internazionale e comunitario del principio di precauzione quale strumento giuridico 
di gestione del rischio. Per un approfondimento su tale principio si rimanda alla vasta bibliografia in materia, e 
in particolare a: L. BOISSON DE CHAZOURNES, Le principe de précaution: nature, contenu et limites, in C. 
Leben, J. Verhoeven (sous la direction de), Le principe de précaution: aspects de droit international et 
communautaire, Éditions Panthéon Assas, Paris, 2002, p. 65 e ss.; L. MARINI, Il principio di precauzione nel 
diritto internazionale e comunitario. Disciplina del commercio di organismi geneticamente modificati e profili 
 9 
Quest’attività viene svolta oggi, anche con molta efficacia, da società di 
consulenze esterne19 o fondazioni che propongono e promuovono studi e 
ricerche, sia da un punto di vista tecnico sia dell’eventuale approccio 
normativo. Di fatto, l’assenza di queste riflessioni sistematiche sull’impatto 
dell’evoluzione tecnica nel settore e sugli interessi concreti sui quali va ad 
incidere potrebbe comportare il rischio che alcune nuove tecnologie vengano 
giuridicamente assimilate ad altre preesistenti, e si posizionino sul mercato in 
modo più proficuo20, perché sfruttano un regime normativo che non tiene in 
alcun conto le loro peculiarità e la loro diversa potenzialità; ancor peggio, 
potrebbe accadere che si posizionino inizialmente senza alcuna 
regolamentazione efficace per fronteggiare le diverse conflittualità che 
determinano, probabilmente a scapito di altri soggetti interessati all’interno 
della filiera. 
Si può affermare che ci sono almeno tre motivi fondamentali, per i quali si 
ritiene necessaria la “regolazione” di questo settore, tutte collegate ai cc. dd. 
fallimenti del mercato: 
- affrontare le distorsioni della concorrenza, specialmente quelle causate da 
qualsiasi forma di predominio sul mercato; 
- ponderare le necessità sociali che un mercato libero potrebbe trascurare, 
solitamente perché il benessere sociale prescinde dall’utilità economica delle 
società che devono investire; 
                                                                                                                                               
di sicurezza alimentare, Padova, 2004;  A. MAZZITELLI, Il principio di precauzione: inquadramento normativo, 
natura e limiti alla luce della giurisprudenza comunitaria, in Il diritto dei consumi a cura di P. Perlingieri e E. 
Caterini, Vol. II, Rende, 2005, p. 157 ss 
19
 Ad esempio, la WIK CONSULT  GMBH:  www.wik-consult.com 
20
 Ad esempio, le informazioni in forma digitale possono viaggiare attraverso reti digitali ed approdare ad un 
terminale digitale ma il quadro normativo si applica alle reti e a ciò che esse trasmettono: cfr. R.PEREZ 
,Disciplina europea delle comunicazioni elettroniche e ordinamento nazionale, in Il nuovo ordinamento delle 
comunicazioni elettroniche a cura di R.Perez, Milano, 2004, 1 ss. 
 10 
- distribuire le risorse in modo uniforme in ogni Paese, sulla base della 
considerazione che non è sempre possibile avere a disposizione le stesse risorse 
e possibilità21. 
Per quanto riguarda il secondo profilo, ad esempio, si pone il problema di 
come verrà tutelato il consumatore che volesse stipulare un contratto di sola 
utenza Internet e si vedrà invece proposte, in un’unica soluzione, la 
telecomunicazione, l’informatica e la televisione. In merito al terzo profilo, 
nella valutazione del fattore di sviluppo di queste tecnologie, non si può non 
tener conto di alcuni aspetti fra i quali, in particolare, eventuali operatori-terzi 
che vorrebbero inserirsi nel mercato; ovvero, la politica di incentivi del singolo 
Stato modulata in funzione della morfologia del territorio, della preesistenza o 
meno di reti ristrutturabili e addirittura dell’educazione e della coscienza 
sociale. Numerosi studi sono volti a dimostrare che in alcuni Paesi il grado di 
compenetrazione della tecnologia nella vita di ogni giorno sia superiore ad altri, 
nonché  qualitativamente molto più elevato, e che soltanto in alcuni di essi vi è 
una vera esigenza primaria da soddisfare22. 
Nonostante il considerevole contributo scientifico alle iniziative culturali 
delle fondazioni, il settore rimane ancora non adeguatamente indagato, per lo 
meno rispetto all’ambito non pubblicistico o amministrativo. Diversamente, in 
                                                 
21
 Ricostruzione classica all’interno della trattazione della disciplina antitrust: v., per tutti, V. MANGINI E 
G.OLIVIERI,  cit., 
22
  In merito, v. l’indagine multiscopo sulle famiglie “I cittadini e il tempo libero” realizzata dall’Istat nel 2006, 
disponibile on-line all’indirizzo http://www.istat.it/dati/catalogo/20080429_00/ . Conferma questa tesi il dato 
contenuto nella tabella 11.1 per cui, in Italia, nella fascia dai 6 ai 99 anni, i cittadini, siano essi maschi o 
femmine, che utilizzano internet sono solo il 34,7% . La tabella 11.2 pone in comparazione i dati delle diverse 
aree geografiche. Mentre nel nord Italia la media è del 37,3%, nel centro Italia è del 38,4%, il meridione e le 
zone insulari danno un risultato veramente troppo basso:29,3% .  
Ancora più rilevanti i dati dello sviluppo della banda larga in Italia e negli altri paesi europei. La media è del 
20,1% mentre in Italia siamo fermi al 17,1% davanti solo a paesi come la Grecia,la Romania,la Slovenia,la 
Polonia e pochi altri e di molto indietro rispetto a Francia (23,3%), Gran Bretagna (25,7%), per arrivare ad 
Olanda,Finalndia e Danimarca che hanno percentuali pari a circa il 35%. Il gap del grado di compenetrazione 
risulta evidente. Tutti questi dati sono presi dal Report 2008 operato dall’U.E. V. 
http://ec.europa.eu/information_society/eeurope/i2010/docs/annual_report/2008/sec_2008_470_Vol_1.pdf  
 11 
altri settori, come quello delle biotecnologie23, i programmi aziendali di ricerca 
e sviluppo sono maggiormente approfonditi. Grazie ad essi, si analizzano gli 
specifici obiettivi futuri delle aziende, senza utilizzare esclusivamente categorie 
e tecniche giuridiche preesistenti all’ individuazione del nuovo prodotto24. 
                                                 
23
 Il notevole potenziale economico sotteso alle biotecnologie ha fatto sì che la Comunità europea e gli Stati 
membri si siano dotati sin dalla metà degli anni ’80 di strumenti specifici, soprattutto di natura finanziaria, volti 
allo sviluppo del settore. Ci si riferisce in particolare ai Programmi Quadro di ricerca e sviluppo tecnologico, di 
durata settennale, di cui l’attuale è il VII PQ (2007-2013) e ai precedenti: Programma pluriennale di azione nel 
settore della biotecnologia, relativo al periodo 1985-1989; Primo programma di azione pluriennale (1988-1993) 
di ricerca agroindustriale e di sviluppo tecnologico basato sulla biotecnologia (ECLAIR, European 
Collaborative Linkage of Agriculture and Industry through Research); Programmi specifici di ricerca, sviluppo 
tecnologico e dimostrazione nel settore delle biotecnologie, relativi ai quadrienni 1990-1994 e 1994-1998; 
Programma specifico sulla qualità della vita e la gestione delle risorse biologiche adottato sulla base del V 
Programma-quadro comunitario di ricerca e sviluppo tecnologico, valido per il quadriennio 1999-2002; 
Programma specifico di ricerca, sviluppo tecnologico e dimostrazione «Integrare e rafforzare lo Spazio europeo 
della ricerca» adottato sulla base del VI Programma-quadro comunitario di ricerca e sviluppo tecnologico.  
Sul piano normativo, la direttiva n. 98/44 in materia di protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche ha 
disciplinato gli aspetti commerciali delle biotecnologie nell’ottica dell’armonizzazione delle normative interne 
dei Paesi membri e del mercato. Un rilievo significativo rivestono anche gli orientamenti di natura politica della 
Comunità, contenuti nella comunicazione della Commissione europea del gennaio 2002: «Scienze della vita e 
biotecnologia. Una strategia per l’Europa», che traccia le linee guida di una politica “responsabile” in questo 
ambito, che tenga conto non solo degli sviluppi necessari e delle potenzialità delle biotecnologie ma anche dei 
rischi e dell’impatto sociale ed etico delle stesse. La revisione intermedia di tale strategia, contenuta nella 
successiva comunicazione della Commissione dell’aprile 2007, mette in risalto le potenzialità per il mercato 
comunitario degli ulteriori sviluppi tecnologici nel settore delle biotecnologie. Tutti gli atti citati sono reperibili 
sul portale dell’Unione europea, all’indirizzo: www.europa.eu. Vastissima è la bibliografia nazionale e straniera 
in materia. Si veda, tra gli altri, F.FRANCIONI, T. SCOVAZZI, Biotechnology and International Law, Hart 
Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2006; AA.VV., Bioetica e biotecnologie nel diritto internazionale e 
comunitario (a cura di Nerina Boschiero), Torino, 2006; P. D’ADDINO SERRAVALLE, Questioni 
biotecnologiche e soluzioni normative, Napoli, 2003; M.BENOZZO e F.BRUNO, La disciplina delle 
biotecnologie tra diritto europeo e diritto statunitense, in Dir. e giur. agr. e ambiente, 2006, 709 ss.; 
V.DAGOSTINO, Problemi degli investimenti in venture capital con particolare riferimento al settore delle 
biotecnologie, in Economia e dir. del terziario, 2006, 625 e ss.; G. AGLIALORO, Il diritto delle biotecnologie - 
Dagli accordi Trips alla direttiva n. 98/44, Torino, 2005; S.MARCHISIO, L’attuazione in Italia della direttiva 
sulla brevettabilità delle biotecnologie, in Ordine internazionale e valori etici, Atti del VIII Convegno della 
Società Italiana di Diritto Internazionale – Verona 26-27 giugno 2003, Napoli, 2003, p. 440 ss.; V. DI 
CATALDO, Biotecnologie e diritto. Verso un nuovo diritto, e verso un nuovo diritto dei brevetti, in Studi di 
diritto industriale in onore di Adriano Vanzetti. Proprietà intellettuale e concorrenza, Tomo I, Milano, 2004, p. 
443 ss.; V. DI CATALDO, Biotecnologie e brevetti: un complesso di regole già pronto o un sistema da 
inventare?, in AA.VV., Bioetica e biotecnologie nel diritto internazionale e comunitario (a cura di Nerina 
Boschiero), Torino, 2006, p. 311 e ss.; V. DI CATALDO, E. AREZZO, Scope Of The Patent And Uses Of The 
Product In the European Biotechnology Directive, in Italian Intellectual Property, Yearbook 2006, Milano, 
2007, p. 11 ss.     
24
 Il problema della qualificazione di un prodotto come “innovativo” assume particolare rilievo in settori a 
rapido sviluppo tecnologico come quello farmaceutico. Significativo al riguardo è il caso Glaxo, oggetto di un 
rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea da parte della High Court of Justice britannica. 
La questione riguardava l’interpretazione della nozione di “specialità medicinali essenzialmente simili” ad un 
medicinale autorizzato, contenuta nella direttiva del Consiglio del 26 gennaio 1965, n. 65/65 in materia di 
specialità medicinali, ai fini del ricorso alla procedura abbreviata di autorizzazione all’immissione in 
commercio. A fronte dell’assenza di una definizione di tale nozione nella direttiva citata e/o di criteri idonei a 
definirla, la Corte prese in esame la Guida della Commissione europea sulla regolamentazione dei medicinali 
nell’Unione europea (The rules governing medicinal products in the European Union, Eudralex, volume 3C, 
 12 
Anche nel mercato delle telecomunicazioni appare conveniente prendere in 
considerazione i futuri sviluppi e le diverse problematiche che emergeranno con 
l’immissione sul mercato di nuove potenzialità. Sono state già offerte 
tecnologie quali la banda larga, il VoIP, la convergenza in unico apparecchio 
della telefonia fissa e mobile, il WIMAX25 e la possibilità di trasmettere dati a 
velocità anche piè elevate rispetto a quelle oggi utilizzate26. 
Occorre verificare se è opportuno che l’impatto concorrenziale di questi 
nuovi prodotti/servizi sia valutato dalle Autorità nazionali, sulla base delle sole 
soglie che di volta in volta vengono individuate. Diversamente, si potrebbe 
valutare un prodotto in base alla sua effettiva novità e calibrare l’intervento 
normativo in funzione della sua specificità, senza alcun condizionamento 
interpretativo della normativa precedentemente congegnata per fenomeni in 
alcun modo assimilabili o connessi27. 
In quest’ottica è preliminare valutare gli attuali strumenti attribuiti 
rispettivamente agli organi comunitari e ai singoli ordinamenti nazionali per 
regolare le emergenti problematiche. Spesso si è tentati a non definire un 
preciso assetto normativo ex ante per non imbrigliare il doveroso sviluppo 
tecnologico con “lacci e lacciuoli” normativi; si preferisce scivolare sul modello 
                                                                                                                                               
Guidelines on medicinal products for human use, Efficacy, ed. 1998, p. 235). In particolare, in tali orientamenti, 
la Commissione Europea al fine di stabilire il carattere innovativo di un prodotto medicinale ritenne doveroso 
analizzare la potenziale restrizione del mercato, anche in base a quelle che sarebbero state le prospettive future, 
alla luce delle nuove scoperte in campo farmacologico.  
Si veda al riguardo la sentenza della Corte del 3 dicembre 1998, Causa C-368/96, The Queen contro The 
Licensing Authority established by the Medicines Act 1968 (rappresentata dalla The Medicines Control 
Agency), ex parte Generics (UK) Ltd, The Wellcome Foundation Ltd e Glaxo Operations UK Ltd e altri, in 
Racc. 1998, p. I-07967, e in particolare i punti 28 e 31. Per un commento alla citata sentenza si rinvia a F. 
MAZZA, La definizione di “medicinale essenzialmente simile” ai fini della procedura abbreviata per il rilascio 
dell'autorizzazione all'immissione in commercio delle specialità medicinali, in Diritto pubblico comparato ed 
europeo, 1999, p.330 e ss.; N. JONES, R. NITTENBERG, “Essentially Similar” Despite Being Different - The 
Squibb Case, in European Intellectual Property Review, 1999, p.217 e ss. 
25
 Le singole definizione tecniche sono in Appendice 
26
 In Giappone  sono già offerti dal marzo 2008 servizi internet a 100 Gb/s: sul punto v., L. SPIEKMAAN, 
Photonics in Broadband Access and the NGN, Relazione tenutasi  nel Seminario su“ Fotonica, banda larga, 
NGN” organizzato dalla Fondazione U. Bordoni il 21 maggio 2008 in corso di pubblicazione. 
27
 Soluzione proposta ripetutamente ogni qualvolta emergono novità tecnologiche che impattano su strutture 
giuridiche già esistenti, si pensi, ad esempio, alle questioni poste in tema di regolamentazione del contratto 
informatico: cfr. A. VALONGO, La conclusione del contratto mediante esecuzione nella contrattazione 
informatica, in Vita not., 2004, p.1279 
 13 
dell’autoregolamentazione del libero mercato, secondo il quale le uniche parti 
in causa sono gli imprenditori e i consumatori, in base ai loro rapporti di 
reciproca forza28. 
Nella realtà normativa, invece, si può notare una tendenza alla 
“regolazione” di quei contesti operativi in cui vi sia un’azienda contraddistinta 
da un “significativo potere di mercato” laddove una “regolazione ex post” non 
sarebbe in grado di risolvere i caratteristici rischi derivanti dalla concorrenza29. 
Questo diverso approccio riflette la convinzione che, in assenza di rimedi 
regolamentari di tipo ex ante, l’ingresso di nuovi competitors sarebbe in molti 
casi impossibile, in special modo se si considera l’estrema difficoltà di accesso 
e di interconnettibilità di una rete di proprietà dell’incumbent. In assenza di una 
regolamentazione si corre il rischio che l’azienda detentrice di “un significativo 
potere di mercato” imponga costi elevati ai consumatori senza offrire un 
numero superiore o una migliore qualità di prodotti/servizi30. 
Come sopra accennato, le politiche nazionali possono agevolare o meno lo 
sviluppo e la diffusione di una tecnologia, detassando o incentivando l’attività 
di ricerca e di sviluppo aziendale nel settore. E’ opportuno, altresì, rilevare 
come le strategie di risposta delle imprese rispetto ai mutamenti dello scenario 
di mercato derivanti dall’innovazione tecnologica siano, soprattutto in Europa, 
tendenzialmente orientate alla prudenza; ciò in considerazione che alle 
opportunità per l’impresa di accrescere il proprio mercato di riferimento, magari 
attraverso l’introduzione di nuovi prodotti/servizi, corrisponde la possibilità di 
                                                 
28
  Sul punto v. A.STAZI, Tutela della concorrenza “ad alta velocità”:la “terra di confine” tra nuove   offerte 
commerciali e servizi di comunicazione innovativi, contributo in rivista Diritto dell’Internet,  marzo 2007 
29
 Sui rapporti della regolamentazione ex ante ed ex post particolarmente attento è F. BASSAN, Concorrenza e 
regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, Torino, 2002, passim, ma spec. 231 ss.; 
M. FILIPPONI E F. LIBERATORE., Antitrust e regole ex ante come strumenti complementari per la 
regolamentazione del settore delle comunicazioni nell’Unione europea, in Contratto e impr. - Europa, 2004, 
1251. 
30
 V., infra cap. I 
 14 
una perdita di una parte della clientela, a favore di un fornitore concorrente 
(eventualmente nuovo). 
A fronte di tutto ciò, l’ordinamento comunitario non sempre ha elaborato 
risposte adeguate alle problematiche emerse o emergenti, anche a causa della 
coesistenza di norme nazionali e comunitarie che, molte volte, si pongono in 
posizione antitetica o, comunque, di difficile interpretazione univoca. L’assenza 
di una politica nazionale forte, incentrata sullo sviluppo delle tecnologie e 
basata su incentivi o altri tipi di agevolazioni fiscali, non è l’unico elemento che 
ha reso impervio lo sviluppo di questo mercato31. La situazione non è 
paragonabile a quello che, invece, è successo in Giappone, Canada, Singapore e 
in gran parte degli Stati Uniti. Spesso le opzioni relative ai nuovi investimenti e 
alle innovazioni di prodotto devono tenere conto della “storia precedente della 
rete” (o delle reti), delle scelte compiute nel passato, i cui effetti sono ancora 
operativi, nonché di tutto il capitale fisico e immateriale stratificatosi nel tempo. 
Si parla, in tal senso, nella dottrina economica, di path dependance32. 
In conclusione, si può ritenere che la convergenza delle tre macroaree 
(televisione, telecomunicazioni e informatica) è, da un lato, facilitata 
dall’innovazione tecnologica; dall’altro, è resa complessa da numerosi fattori, 
quali la natura dell’assetto economico del settore delle comunicazioni in 
generale, l’organizzazione dei diversi comparti dei tre macro segmenti che lo 
compongono, i differenti approcci regolamentari, tradizionalmente vigenti 
all’interno dei medesimi e, infine, le cospicue “barriere culturali”33. 
In questo contesto, ruolo strategico assumono le due principali Autorità 
nazionali a livello europeo: AGCOM e OFCOM. In diversa misura, si potrà 
verificare come le due Autorità siano sempre più  intenzionate a“scommettere” 
                                                 
31
 Lo sottolinea efficacemente A. STAZI, Mercati emergenti fra convergenza tecnologica e concorrenza, Milano, 
2006, 9 ss. ed ivi bibliografia anche statunitense.  
32
 Sul punto v. la chiara illustrazione del fenomeno in A. STAZI, Mercati emergenti tra convergenza tecnologica 
e concorrenza. Il caso della televisione in mobilità, cit., 10 spec. nota 16. 
33
 Sempre A. STAZI, Mercati emergenti fra convergenza tecnologica e concorrenza, cit., 11 ss.   
 15 
sulla convergenza tecnologica dei servizi in un’unica rete. L’introduzione della 
tecnologia digitale ha permesso, in questi ultimi anni, di trasformare qualsiasi 
tipo di informazione in un unico linguaggio veicolabile da un punto all’altro 
delle reti attraverso i cc. dd. pacchetti. Nel mercato sia delle reti, sempre più 
reti ibride, che degli apparecchi finali, divenuti ormai terminali multi accesso34, 
è possibile utilizzare forme di trasmissione dei dati senza la necessità 
dell’impiego di un apparecchio di supporto. 
Nell’analisi verranno valutati i problemi a livello concorrenziale che la c.d. 
convergenza economica35 può comportare. Sono questi gli aspetti che in futuro, 
probabilmente, dovranno essere sempre più affrontati sia a livello comunitario 
che  nazionale. Le generali distinzioni tra trasmissione via cavo e via etere, tra 
fisso e mobile, tra tecnologie con e senza fili, sono destinate a diventare sempre 
meno rilevanti e attuali36. Gli analisti prevedono37 che tra qualche anno le 
imprese del settore si profileranno sempre di più come: 
- società che, come operatori di rete e fornitori di servizi, offrono ai propri 
clienti la possibilità di trasmettere audio, video e dati (c.d. triple play); 
- società indipendenti fornitrici di servizi che, senza possedere una propria 
rete, riservano le loro utenze a prodotti come  il  VoIP Skype e SIPgate. 
La possibilità per i fornitori di distribuire i servizi al consumatore è 
pericolosamente connessa alla rete, da cui si dipende, e al suo gestore. Sebbene, 
in alcuni paesi, il servizio sia stato separato dalla rete, i due mercati sono 
fortemente collegati in maniera verticale. Nulla impedisce ad un’impresa leader 
di un mercato di imporsi anche in quello collegato. 
L’introduzione delle NGN può comportare notevoli implicazioni sullo 
sviluppo della concorrenza. Gli analisti si domandano se questa aumenterà, 
                                                 
34Le singole definizioni tecniche sono in Appendice  
35V., infra, cap. III  
36
 V. infra cap. III 
37
J. SCOTT MARCUS, Implementing the NGN: Regulatory and Economics Aspects, Relazione tenutasi  nel 
Seminario su“ Fotonica, banda larga, NGN”, cit., in corso di pubblicazione 
 16 
diminuirà o se resterà costante, adducendo diverse motivazioni che, al 
momento, non sono ancora verificabili, ma che andranno valutate con 
attenzione38. 
Non può essere trascurata infine, quella che è definibile come “la svolta 
nel mercato italiano delle telecomunicazioni” di questo decennio: la separazione 
della rete Telecom, ovvero la netta disgiunzione funzionale della rete fissa che 
garantisca a tutti gli operatori telefonici parità d’accesso in condizioni di 
assoluta trasparenza. Al riguardo è stato sottolineato autorevolmente come 
«[…] in altri Paesi europei i principali operatori di telecomunicazioni stiano 
procedendo con incalzante impegno all’adeguamento delle reti e delle 
tecnologie all’evoluzione tecnologica e alle mutate e sempre più esigenti 
richieste degli utenti, che vedono lo spostamento della domanda dai settori 
maturi (servizi voce) a quelli emergenti39». Si pensi all’innovativo WIMAX, già 
utilizzato in molti Paesi europei, e il cui lancio è previsto, in alcune zone del 
territorio italiano, per l’anno in corso; oppure alla progressiva diffusione ed 
ottimizzazione della già esistente banda larga, che consentirà al consumatore 
finale di poter usufruire in modo più ampio di ogni sua potenzialità40. 
Se ad oggi l’esistenza di un mercato condizionato dalla presenza di 
infrastrutture di proprietà di pochi operatori ha imposto la tecnica della 
“regolazione” della sua attività, è opportuno chiedersi se l’avvenuto41 processo 
abbia già definitivamente sviluppato una effettiva concorrenza e se le nuove 
tecnologie possano, comunque, liberare il mercato da questa dipendenza 
                                                 
38
 J. SCOTT MARCUS, Implementing the NGN: Regulatory and Economics Aspects, cit. 
39
 C. CALABRÒ che, in occasione dell’incontro tenutosi il 6 Dicembre 2007 presso la sede AGCOM di Roma. 
con il Presidente Gabriele Galateri di Genola e l’Amministratore delegato di Telecom Italia Franco Bernabè. 
Ha, inoltre sottolineato che “ L’Italia non può non stare al passo. Abbiamo capacità tecniche e commerciali di 
primo livello. E tuttavia i ragguardevoli progressi fatti in questi anni nel settore delle telecomunicazioni 
rischiano di ingorgarsi nel collo di bottiglia rappresentato dal passaggio all’alta velocità trasmissiva con le 
nuove, più evolute, tecnologie”. Si veda, al riguardo, il sito dell’AGCOM alla pagina 
http://www.agcom.it/comunicati/cs_061207.htm 
40
 V., infra, cap. 
41
 Sul punto v., sin d’ora, C. CAMBINI E T. VALLETTI, Concorrenza senza regolazione? Non ancora grazie, in  
Mercato, Concorrenza e regole, 2003, 385. 
 17 
strutturale e rendere superflua qualsiasi attività di regolazione ex ante. Se la 
regolazione è soltanto strumentale “to hold the fort until competition arrives42” 
è forse il caso di chiedersi se essa abbia svolto efficacemente la sua funzione e 
se, in ogni caso, le nuove tecnologie la rendano obsoleta. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
42
 L’espressione è di S. LITTLECHILD  ed è riportata da S. CASSESE, Regolazione e concorrenza, in regolazione e 
concorrenza a cura di G. Tesauro e M D’Alberti, Bologna, 2000, 25.  
 18 
CAPITOLO I 
 
LA DISCIPLINA COMUNITARIA E NAZIONALE DELLA CONCORRENZA NEI 
MERCATI DELLE TELECOMUNICAZIONI 
  
 
SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Le modifiche legislative nel periodo dal 
1987 al 1995. Dall’abolizione dei diritti speciali ed esclusivi all’abuso della 
posizione dominante. - 3. L’ evoluzione della disciplina  dal 1996 al 2000. - 4. 
Le direttive del 2002. La liberalizzazione del mercato e la neutralità 
tecnologica.- 5. Segue. Il Codice delle comunicazioni elettroniche. - 6.  La 
Review del 2006 e l’European Regulatory Group. 
 
1. Introduzione.  
 
Nel diritto delle telecomunicazioni il periodo compreso tra il 1987 ed il 
1995, è da considerare come la fase fondativa delle norme che costituiranno, in 
seguito, il quadro regolamentare comunitario e nazionale della materia. Tali atti 
furono emanati dalla Commissione europea sulla base della constatazione che i 
settori delle telecomunicazioni fossero oggetto, in tutto o in parte, dei monopoli 
detenuti dagli Stati interessati43 ed, in genere, da questi delegati, mediante 
concessione di diritti speciali o esclusivi, a uno o più organismi deputati alla 
realizzazione ed all’esercizio delle reti, nonché alla fornitura dei servizi ad esse 
afferenti. L’applicazione dell’art. 86 del Trattato CE richiedeva la cessazione 
                                                 
43
 G.P. TAGARIELLO, I monopoli di servizi di telecomunicazioni: cronaca di una «fine» annunciata, in Rass. 
giur. energia elettrica, 1993, 87.