Diritto antidiscriminatorio: quadro normativo e problemi applicativi

2profondo nell’attuazione delle pari opportunità. Il 
raggiungimento del principio paritetico è quindi un 
obiettivo fondamentale di democrazia, nonché “un 
diritto, un valore, una necessità”
1
.
Qualsiasi disparità di trattamento è contraria allo 
spirito civile di un Paese e comporta, inevitabilmente, 
l’obbligo morale di porvi rimedio, soprattutto, nei 
confronti delle diseguaglianze. Fintanto si porranno in 
essere condotte discriminatorie, si avrà un deficit di 
democrazia, e fino a quanto permarrà tale difetto, il 
principio di uguaglianza non troverà mai piena 
applicazione.
L’analisi giuridica di questa trattazione, imprenderà, 
dunque, la disamina congiunta, da un punto di vista 
gnoseologico ed euristico, della normativa 
antidiscriminatoria comunitaria e di quella nazionale.
Sulla base dei rilievi giuridici riscontrati, cercherò di 
evidenziare i caratteri epistemologici dell’effettività del 
diritto antidiscriminatorio
2
, con l’intento di fornire 
spunti di riflessione e di analisi per delle prospettive di 
miglioramento.
1
 Tale espressione è stata inserita all’interno dei piani quinquennali dell’Unione Europea concernenti 
l’attuazione delle politiche paritetiche;
2
 Una efficace definizione di diritto antidiscriminatorio è quella proposta da Barbera, M., L’effetto 
trasversale del principio di non discriminazione, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza 
sociale, 2008, fasc. 4, pp. 469-480: “quel corpus di norme volte a impedire, attraverso obblighi di natura 
negativa, che il destino delle persone sia determinato da status naturali o sociali ascritti (il sesso, la 
razza, l’origine etnica e via dicendo) e, al tempo stesso, a consentire, attraverso obblighi di natura 
positiva, che identità soggettive differenti siano tutte egualmente riconosciute e tutelate”;
3Sulla base di tali premesse, ho strutturato il mio 
elaborato in otto parti: la prima (Introduzione) con il 
precipuo di fornire alcuni elementi sulla modalità 
adottata in tale trattazione, la seconda ( Capitolo I), 
affrontando, attraverso la comparazione della normativa 
comunitaria con quella nazionale, il difficile problema 
della tutela antidiscriminatoria, la terza (Capitolo II) 
invece, comprende la disamina delle singole fattispecie 
discriminatorie in ambito lavorativo, la quarta (Capitolo 
III)si propone, di contro, di illustrare le varie azioni 
esperibili dai soggetti discriminati, la quinta ( Capitolo 
IV) dedicata all’approfondimento del regime probatorio, 
indispensabile corollario di una tutela effettiva ed 
efficace, la sesta (Capitolo V) include la disamina delle 
soluzioni conciliative, mentre la settima (Capitolo VI) 
dedicata all’approfondimento di alcuni rilievi dottrinari 
in applicazione alla realtà della Consigliera di parità 
Provinciale di Milano, ed infine, l’ottava parte, 
(Osservazioni conclusive) che rappresenta una sorta di 
giudizio prognostico sulla effettività del diritto 
antidiscriminatorio.  
4CAPITOLO I
LA  TUTELA  ANTIDISCRIMINATORIA
1. Introduzione
Il diritto antidiscriminatorio vede, nel corso di più di 
un decennio, un’espansione, quasi esponenziale, 
dell’ambito della sua applicazione. Questo è stato 
causato sia, dal sempre più crescente ruolo legislativo 
svolto dall’Unione Europea sia dalla  comparizione di 
nuove fattispecie discriminatorie di reato poste in essere 
per motivi correlati al genere, alla razza, all’etnia di 
appartenenza, alla religione, alle convinzioni personali, 
alle disabilità, all’età, all’orientamento sessuale, ma 
anche in ragione di altri fattori discriminanti quali lo 
status di detenuto o ex detenuto, nonché l’eventuale 
trattamento di disparità riservato alle persone affette da 
HIV.
Si comprende, quindi, la complessità e la vastità della 
materia antidiscriminatoria, anche in ragione del 
parallelismo con i diritti fondamentali e di altri precetti 
giuridici indispensabili per l’ottenimento 
dell’armonizzazione normativa
3
. Nonostante ciò, alla 
luce della disamina che seguirà nelle pagine seguenti, è 
utile, quanto meno indispensabile, ripercorrere alcuni 
3
 Calafà, L., Le direttive antidiscriminatorie di “nuova generazione”: il recepimento italiano, in Studium 
iuris, 2004, fasc. 7-8, pp. 873-881;
5punti salienti che hanno caratterizzato il diritto 
antidiscriminatorio comunitario e nazionale, venendo a 
costituire i prodromi per un corpus normativo 
imperniato nell’attuazione delle politiche di pari 
opportunità a prescindere dalla posizione sociale e dallo 
stato giuridico
4
.
Nel proseguo di tale elaborato, si troverà, dunque, la 
disamina congiunta, da un punto di vista gnoseologico 
ed  euristico dei principiali provvedimenti del legislatore 
comunitario, i.e. la direttiva 2000/43/CE, la direttiva 
2000/78/CE, la direttiva 2002/73/CE e la recente 
direttiva 2006/54/CE ed i principali provvedimenti 
adottati dal nostro legislatore, i.e. il decreto legislativo 
215/2003 e il decreto legislativo 216/2003, il decreto 
legislativo 145/2005, nonché il decreto legislativo 
198/2006.
Passiamo, pertanto, all’analisi dei singoli 
provvedimenti, iniziando dal diritto comunitario e 
proseguendo, poi, con il diritto nazionale, senza 
tralasciare alcune osservazioni fatte da chi scrive, 
tendenti alla disamina concreta delle disposizioni al fine 
di rendere edotto l’operatore di diritto, ma non solo, 
dell’effettività degli stessi, nonché della tutela da essi 
apprestata. Infatti, “se si vuole introdurre 
4
 Per uno specifico commento si veda Vettor, T., Uguaglianza e diritto del lavoro, in Le ragioni 
dell’uguaglianza. Atti del VI convegno della Facoltà di Giurisprudenza. Università degli Studi di Milano -
Bicocca. 15-16 maggio 2008, a cura di Cartabia, M., Vettor, T., Giuffrè ed., Milano, 2009, pp. 199-208;
6nell’ordinamento una nuova forma di tutela occorre 
darsi carico delle questioni tecniche che una simile 
operazione comporta”
5
.
Questo significa che il grado di effettività della tutela 
antidiscriminatoria è valutabile solo in considerazione 
dell’attuazione, in termini concreti, del principio di 
uguaglianza inteso nella sua più alta concezione di 
strumento volto all’attuazione della parità senza 
distinzioni. A tal proposito è stato segnalato da una 
dottrina
6
 autorevole, come in realtà, i provvedimenti 
comunitari contengano una “stratificazione di significati” 
del principio di uguaglianza. E’ inevitabile, quindi, che 
tale tecnica legislativa comporti, mutatis mutandis, 
molteplici, quanto mai unitari, modelli prescrittivi non 
allineati alla concreta e tangibile parità di trattamento.
In termini di effettività della tutela, dunque, il 
principio di uguaglianza postula sia la inderogabilità di 
un intervento normativo tendente alla parità di 
trattamento, sia la soggettività della situazione a cui 
l’intervento normativo fa riferimento. In altre parole, il 
principio paritetico è effettivamente tale, solo laddove 
esso  imprende un trattamento uguale per situazioni 
equivalenti ed al contempo un trattamento diversificato 
5
 Proto Pisani, Sulla tutela giurisdizionale differenziata, in Rivista di diritto processuale, 1979, p. 539;
6
 Barbera, M., Il nuovo diritto antidiscriminatorio: innovazione e continuità, in Il nuovo diritto 
antidiscriminatorio. Il quadro comunitario e nazionale, a cura di Barbera, M., Giuffrè ed., Milano, 2007, 
parte introduttiva;
7modellato sulle soggettività e sulle sperequazioni per 
situazioni diverse.
2. Il diritto comunitario
L’opera legislativa di definizione e di codificazione 
della materia antidiscriminatoria prende avvio grazie ai 
molteplici interventi delle istituzioni comunitarie, 
nell’ambito dei piani di sviluppo in tema di parità di 
trattamento e delle pari opportunità tra uomini e donne 
nel mondo del lavoro e dell’occupazione, con l’intento di 
favore lo sviluppo e l’applicazione di politiche integrate 
e coerenti
7
. 
Il prodromo imprescindibile del diritto 
antidiscriminatorio è ravvisabile nel divieto di qualsiasi 
forma di discriminazione. Tale divieto è stato codificato 
con l’emanazione, nel 1998, del Trattato di Amsterdam, 
il quale  sancisce, per la prima volta, il divieto di porre in 
essere condotte discriminatorie in ragione “del sesso, la 
7
 Dichiarazione del Consiglio del 19 dicembre 1991, relativa all’applicazione della raccomandazione 
della Commissione sulla tutela della dignità della donne e degli uomini nel mondo del lavoro, compreso il 
codice di condotta volto a combattere le molestie sessuali;
8razza, l’origine etnica, la religione o le convinzioni 
personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali”
8
.
L’importanza della norma de quo è tale per cui essa è 
stata ripresa ed inserita nella Carta di Nizza
9
 sui diritti 
fondamentali all’articolo 21, il quale riprende l’originaria 
formulazione, ma ne amplia l’ambito di applicazione, 
vietando: “qualsiasi forma di discriminazione fondata, in 
particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o 
l’origine etnica sociale, le caratteristiche genetiche, la 
lingua, la religione, o le convinzioni personali, le 
opinioni politiche o di qualsiasi altra natura, 
l’appartenenza ad una minoranza nazionale, il 
patrimonio, la nascita, gli handicap, l’età o le tendenze 
sessuali”.
Dello stesso periodo è il riconoscimento del principio 
di parità di trattamento in ambito lavorativo, grazie al 
quale, in virtù della modifica apportata all’ ex art. 119 
( ora art. 141 ) Trattato CE, si estende in tutto il settore 
lavorativo ed occupazionale, l’applicazione del principio 
di eguaglianza di genere, ed infatti: “allo scopo di 
assicurare l’effettiva e completa parità tra uomini e 
8
 Il Trattato di Amsterdam che modifica il Trattato sull’Unione Europea, i Trattati che istituiscono le 
Comunità europee ed alcuni atti connessi, firmato il 2 ottobre 1997. A seguito dell’entrata in vigore del 
Trattato di Amsterdam, si modifica l’art.  13 del  Trattato sull’Unione Europea con la seguente statuizione: 
“Fatte salve le altre disposizioni del presente trattato e nell’ambito delle competenze da esso conferite 
alla Comunità, il Consiglio, deliberando all’unanimità su proposta della Commissione e previa 
consultazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le 
discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali,  gli 
handicap,l’età o le tendenze sessuali”;
9
 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ( Nizza, 7 dicembre 2000), Art. 21;
9donne nella vita lavorativa, il principio della parità di 
trattamento non osta a che uno Stato membro mantenga 
o adotti misure che prevedano vantaggi specifici diretti a 
facilitare l’esercizio di un’attività professionale da parte 
del sesso sottorappresentato ovvero a evitare o 
scompensare svantaggi nelle carriere professionali”. Per 
comprendere la ratio di tale disposizione si cita a titolo 
esemplificativo una sentenza emanata dal Tribunale 
costituzionale polacco
10
, la quale chiarisce e specifica la 
formulazione della norma in commento 
contestualizzandola: “sino a quando nella realtà sociale 
le donne hanno, di regola, posizioni più deboli, c’è una 
giustificazione costituzionale per l’adozione di 
disposizioni che conferiscano specifici vantaggi alle 
donne, perché questo è un modo per assicurare oggi 
l’uguaglianza alle donne”.
Il riferimento alla sfera lavorativa, come una tra le 
prime in cui il principio paritetico ha trovato la sua 
codificazione,  non è casuale se si pensa alle finalità 
della Comunità Europea, ossia la creazione del mercato 
unico, per cui un sistema socio-economico in cui i 
soggetti, non sono individui, ma sono lavoratori e 
lavoratrici
11
. 
10
 Tribunale polacco, sentenza 5/1997;
11
 Caretti, P., Uguaglianza e diritto comunitario, in Le ragioni dell’uguaglianza. Atti del VI Convegno 
della Facoltà di Giurisprudenza. Università degli Studi di Milano - Bicocca. 15-16 maggio 2008, a cura di 
Cartabia, M., Vettor, T., Giuffrè ed., Milano, 2009, pp. 209-220;
10
Proprio l’attuazione del principio di parità di 
trattamento ha portato all’emanazione di taluni 
provvedimenti diretti all’ampliamento della tutela 
antidiscriminatoria
12
. Mi riferisco, in  modo precipuo, alla 
direttiva 2000/43/CE che attua il principio della parità di 
trattamento fra le persone indipendentemente dalla 
razza e dall’origine etnica, alla direttiva 2000/78/CE che 
stabilisce un quadro generale per la parità di 
trattamento in materia di occupazione e di condizioni di 
lavoro, alla direttiva 2002/73/CE inerente l’applicazione 
del principio della parità di trattamento tra uomini e 
donne nell’ambito lavorativo con specifico riferimento 
all’accesso al mondo del lavoro, alla formazione e alla 
promozione professionale, nonché, alle condizioni di 
lavoro, ed infine alla recentissima direttiva 2006/54/CE 
contenente le principali disposizioni in  materia di 
occupazione e impiego riguardanti l’attuazione del 
principio paritetico. Direttive chiamate anche di seconda 
generazione poiché comportano delle novità rilevanti sia 
nel diritto comunitario sia in quello nazionale, 
ampliando la tutela antidiscriminatoria a diversi fattori di 
rischio
13
. La scelta di tali fattori non è casuale, ma 
rappresenta il risultato ottenuto dall’influenza esercitata 
12
 L’ampliamento della tutela antidiscriminatoria è innegabile, ciò nonostante è importante sottolineare 
che il grado di effettività della tutela non è completo, data la carenza di una normativa ad hoc, specifica 
per quei fattori di rischio che esulano dalla sfera lavorativa;
13
 Calafà, L., Le direttive antidiscriminatorie di “nuova generazione”: il recepimento italiano,  in Studium 
iuris, 2004, fasc. 7-8, pp. 873-881;
11
nel diritto antidiscriminatorio dalla redazione della Carta 
dei diritti fondamentali dell’Unione europea, dalle 
raccomandazioni della Commissione e del Consiglio in 
merito all’adozione da parte degli Stati membri di 
politiche occupazionali tendenti all’elaborazione di un 
piano d’azione unitario contro le discriminazioni. 
L’adozione di un programma comune consentirà 
l’adozione di misure di prevenzione  e  di contrasto alla 
discriminazione semplice e multipla, anche attraverso 
attività di informazione e sensibilizzazione
14
.
Nelle pagine che seguiranno, si procederà, di 
conseguenza, all’analisi dei singoli provvedimenti ora 
citati.  
2.1 La direttiva 2000/43/CE
La direttiva 2000/43/CE attua il principio della parità 
di trattamento fra le persone indipendentemente dalla 
razza e dall’origine etnica
15
. Si tratta di un 
provvedimento posto in essere dal legislatore 
comunitario nell’ambito attuativo dell’art. 13 del 
Trattato sull’Unione Europea, nonché un intervento 
normativo indispensabile a seguito dei fenomeni 
migratori che hanno caratterizzato l’Europa ed anche in 
14
 Calafà. L., opera citata in precedenza;
15
 Direttiva 2000/43/CE del Consiglio, del 29 giugno 2000;
12
considerazione della creazione dell’economia e del 
mercato globale. 
Con tale direttiva, l’ambito di applicazione della tutela 
antidiscriminatoria è estesa anche alle condotte 
discriminatorie attuate in considerazione della razza e 
dell’origine etnica con il precipuo di rendere effettivo il 
principio paritetico. Ed infatti, l’art. 1 della presente 
direttiva dispone che: “La presente direttiva mira a 
stabilire un quadro per la lotta alle discriminazioni 
fondate sulla razza o l’origine etnica, al fine di rendere 
effettivo negli Stati membri il principio della parità di 
trattamento”. 
Tale premessa è necessaria ai fini della comprensione 
dell’ambito di applicazione assai ristretto e compresso 
della direttiva stessa. Ed infatti, le disposizioni ivi 
contenute sono specifiche per l’ambito lavorativo, anche 
se ovviamente, il fenomeno discriminatorio così come 
quello razziale va ben oltre la sfera occupazionale. 
13
Tant’è vero che l’art. 3, comma 1
16
 impone il divieto di 
discriminazione sia al settore pubblico, sia al settore 
privato, ma al contempo, introduce espressamente al 
comma 2 una clausola derogatoria in funzione della 
nazionalità: “La presente direttiva non riguarda le 
differenze di trattamento basate sulla nazionalità e non 
pregiudica le disposizioni e le condizioni relative 
all’ingresso e alla residenza di cittadini di paesi terzi e di 
apolidi nel territorio degli Stati membri, né qualsiasi 
trattamento derivante dalla condizione giuridica dei 
cittadini dei paesi terzi o degli apolidi interessati”.
Analizzando la disposizione de quo è possibile 
affermare che, in virtù di una tale restrizione normativa 
ed in considerazione del contesto circoscritto al solo 
ambito lavorativo, il principio paritetico è concepito in 
funzione del divieto di discriminazione preso ad oggetto 
dalla stessa direttiva, incidendo inevitabilmente, di 
16
 Art.  3, comma 1, direttiva 2000/43/CE: “Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità,  la presente 
direttiva si applica a tutte le persone sia del settore pubblico che del settore privato, compreso gli 
organismi di diritto pubblico, per quanto attiene:
a) alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro sia indipendente che autonomo, compresi i 
criteri di selezione e le condizioni di assunzione, indipendentemente dal ramo d’attività e a tutti i 
livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione;
b) all’accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento e formazione professionale, perfezionamento e 
riqualificazione professionale, inclusi i tirocini professionali;
c) all’occupazione e alle condizioni di lavoro, comprese le condizioni di licenziamento e la 
retribuzione;
d) all’affiliazione e all’attività in un’organizzazione di lavoratori o di datori di lavoro o in 
qualunque organizzazione i cui membri esercitino una particolare professione, nonché alle 
prestazioni erogate da tali organizzazioni;
e) alla protezione sociale, comprese la sicurezza sociale e l’assistenza sanitaria;
f) alle prestazioni sociali;
g) all’istruzione;
h) all’accesso a beni e servizi a alla loro fornitura, incluso l’alloggio”;
14
conseguenza, sul piano dell’effettività  della tutela
17
. A 
tal riguardo, merita di essere segnalato, come la 
presente direttiva, in realtà estenda ben oltre la sfera 
lavorativa il suo ambito di applicazione. Ed infatti, con 
l’art. 3 la tutela è applicata anche a settori e rapporti 
quali la protezione sociale, la sicurezza sociale e 
l’assistenza sanitaria, le prestazioni sociali, l’istruzione, 
l’accesso a beni e servizi ed allo loro fornitura, incluso 
l’alloggio.
In aggiunta, e sempre facendo riferimento alla 
effettività della tutela antidiscriminatoria cui il presente 
elaborato mira a porre in rilievo, si segnala il pregevole 
contributo, almeno in linea teorica, della volontà 
legislativa di attuazione del principio paritetico. Mi 
riferisco, in modo precipuo al considerando n.6 della 
direttiva in commento, per il quale: “L’Unione europea 
respinge le teorie che tentano di dimostrare l’esistenza 
di razze umane distinte. L’uso del termine “razza” nella 
presente direttiva non implica l’accettazione di siffatte 
teorie”
18
.
Proseguendo con la disamina giuridica del 
provvedimento comunitario, è possibile effettuare alcune 
riflessioni in merito al significato meta-fisico del 
17
 Chieco, P., Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione,  in Rivista italiana di diritto 
del lavoro, 2002, fasc. 1, pt.1, pp. 77-117;
18
 Chieco, P., opera citata in precedenza; L’autore parla in propositivo di significatività solo sul piano 
politico,  introducendo perplessità sull’identificazione e individuazione delle condotte discriminatorie 
vietate dalla direttiva;
15
precetto discriminatorio. Ed infatti, il divieto imposto dal 
legislatore del 2000 è costruito sulle condotte lesive 
poste in essere direttamente con l’intento di 
discriminare e/o indirettamente. Ciò si evince, 
precipuamente all’art. 2 dove si introducono le nozioni 
di discriminazione diretta ed indiretta. La prima opera 
quando “a causa della sua razza od origine etnica, una 
persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, 
sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione 
analoga”, di contro la seconda sussiste allorquando “una 
disposizione, un criterio o una prassi apparentemente 
neutri possono mettere persone di una determinata 
razza od origine etnica in una posizione di particolare 
svantaggio rispetto ad altre persone, a meno che tale 
disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente 
giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati 
per il suo conseguimento siano appropriati e necessari”.
Analizzando il dispositivo da un punto di vista 
euristico, è possibile affermare, data l’ariosità della 
tecnica di formulazione, che il giudizio prognostico 
sull’evento discriminatorio postula una fase di 
valutazione e comparazione in via equitativa di 
situazioni anche ipotetiche. D’altro canto tale statuizione 
imprende anche, tout court, l’ordine di discriminare. 
Non si tratta di una semplice previsione aggiuntiva, 
poiché  essa incide sul piano dell’effettività della tutela,