2
decisione politica3, ma perché, su quali basi, e per quali scopi non è
facile dire.
È da ritenere, con la migliore dottrina4, che il fondamento politico
delle authorities, risieda nella rappresentazione di interessi5 e valori
sostanziali nuovi. Di fronte all’emergenza di ulteriori esigenze
dell’ordinamento istituzionale, si è data mano alla creazione di
modelli organizzativi e procedimentali capaci di approntare tutele
differenziate e più idonee al perseguimento delle esigenze stesse.
La conclusione che se ne può trarre è probabilmente questa: che il
legislatore, ritenendo di interpretare una raggiunta maturazione di
consapevolezza della coscienza collettiva, non ha potuto più esimersi
dall’affidare la funzione di tutela di particolari interessi di rilevanza
costituzionale, che necessitano di speciale protezione, ad organismi
indipendenti, muniti cioè di una peculiare posizione di terzietà, di
rincarata imparzialità, di neutralità, di indifferenza rispetto agli
interessi stessi.
La creazione delle istituzioni indipendenti e le leggi relative vanno
perciò viste come attuazione di valori e principi di rilievo
3
Si veda, ad esempio, la ricostruzione proposta da M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione,
Milano, 1994, 2ss., 9, 11 ss., 55 ss., 61 ss., 83 ss., 95 ss., 198 circa il nesso tra la crisi della politica
ed il contestuale affidamento delle funzioni di “integratori del processo politico” alle nuove istanze
costituzionali. Di funzione di convalidazione del politico come compito affidato ai garanti parla S.
Niccolai, I poteri garanti della Costituzione e le autorità indipendenti, Pis a, 1996, 104, 145.
4
M. Manetti, Poteri neutrali, cit., 152,155 s.
3
costituzionale e rispondono – secondo un’efficace formula di sintesi -
a esigenze e ragioni di scorporo e di neutralizzazione del governo
degli interessi, rientranti nei settori sensibili, dalla linea e dagli
apparati della ordinaria vita amministrativa e dagli indirizzi del potere
esecutivo, in funzione non solo e non tanto del carattere tecnico della
materia, quanto piuttosto di valutazioni politiche che esigono che la
cura degli interessi stessi sia affidata a organismi dotati di accresciuta
autonomia e di più alta imparzialità6.
2 – Definizione e funzioni.
Il termine autorità amministrative indipendenti è usato nella letteratura
giuridica nazionale, per indicare una serie di poteri pubblici che, pur
non essendo autorità formalmente giurisdizionali, sarebbero
caratterizzati, dalla funzione di imparziale applicazione della legge e
quindi dalla sottrazione alle direttive degli organi politici7. Nonostante
quest’uso si ricolleghi all’esperienza dell’ordinamento francese (nel
1978 il legislatore coniava il termine “autorité administrative
5
Vedi L. Torchia, Gli interessi affidati alla cura delle autorità indipendenti, in I garanti, cit., 55
ss.
6
F. Longo, Ragioni e modalità dell’istituzione delle autorità indipendenti, in I garanti, cit., 14 e
15.
7
V. M. Manetti, voce Autorità indipendenti (dir. cost.), in Enc. giur. Treccani , IV, 1997, 1 ss.
4
indépendante”), il legislatore italiano non ha mai fatto ricorso a questa
definizione.
L’unica menzione semi-ufficiale di una nuova categoria di poteri
pubblici si deve, nel nostro ordinamento, al progetto presentato dalla
Commissione per la modernizzazione delle istituzioni, che
preconizzava la nascita di “amministrazioni ad alto tasso
d’imparzialità”8. L’indeterminatezza del quadro normativo ha
permesso di comprendere sotto il nome di autorità ammministrative
indipendenti, una gamma eterogenea di organismi, alcuni conosciuti
da tempo (come la Corte dei conti o la Banca d’Italia), altri più recenti
(come il Garante per la tutela della privacy); alcuni dotati del rango di
semplici uffici (come i nuclei di valutazione), altri aventi rilievo
costituzionale (come il Consiglio superiore della magistratura); alcuni
provvisti di semplici poteri consultivi, (come il Difensore civico), altri
di poteri autoritativi (come l’Autorità antitrust).
Questa categoria dunque non solo si smentisce come tale ma appare
uno “slogan” per il rilancio dell’idea di un’amministrazione liberata
dalla politica. I dubbi si riflettono anche sulla terminologia. Sono state
coniate, infatti,, definizioni diverse come poteri neutrali9, poteri
8
V. Relazione sulla riforma dell’amministrazione centrale, in Riv. trim. sc. Amm., III, 1995, 115 s.
9
Si veda l’impostazione di metodo e la stessa intitolazione del lavoro fondamentale di M. Manetti,
Poteri neutrali.
5
garanti10, poteri indipendenti11, o si sono mutuate dagli ordinamenti
anglosassoni le espressioni “agenzia” e, soprattutto, authority, oggi
molto usata.
Alla luce di questa premessa, il termine “autorità indipendenti”, privo
di altre specificazioni, si giustifica solo per la capacità di far salvo
l’uso corrente, che non mette a fuoco la individualità dei fenomeni
considerati. L’indipendenza considerata in sé per sé è infatti un guscio
vuoto, una qualità negativa che può connotare un’istituzione a patto di
combinarsi con l’indicazione della sua missione; al pari
dell’autonomia che non ha significato se non è specificata la
funzione12.
Il fenomeno delle autorità amministrative indipendenti, che nell’uso
comune abbraccia tutta una serie di organismi solo perché
indipendenti e/o apolitici, è caratterizzato da una doppia radice. In
realtà esso accomuna organismi che hanno missioni completamente
diverse, gli uni si sostituiscono agli organi di direzione politica nella
gestione di un settore di vita sociale; gli altri colmano le lacune del
sistema di trasmissione e soddisfazione delle domande sociali,
10
V. l’impostazione di S. Niccolai, in, I poteri garanti.
11
V. l’impostazione di S. Cassese, in, Poteri indipendenti. Stati relazioni ultrastatali, in Foro it.,
1996.
12
V. M. S. Giannini, Autonomia, in, Studi in onore di Luigi Rossi, Milano, 1952, 197 ss.
6
mettendo a disposizione una serie di strumenti aggiuntivi di
informazione e di controllo 13.
Ciò nonostante spesso accade di vedere cumulate in capo alla stessa
autorità entrambe le funzioni.
Si tratta di approntare un tessuto di regole che, per la continua
evoluzione e mutevolezza di un settore, sono difficilmente
individuabili una volta per tutte, in modo da assicurare l’adeguatezza,
in ogni momento, della disciplina prevista dall’ordinamento. A tale
finalità corrisponde la scelta dei membri di questi organismi14, basata
su criteri di competenza professionale, di moralità e indipendenza; il
regime di incompatibilità con altri incarichi pubblici e privati e con il
mantenimento di interessi personali nei vari settori di riferimento; il
riconoscimento, espresso o implicito, di autonomia di valutazione. A
tale finalità corrisponde anche la funzione base consistente nel
supporto e nello stimolo – rivolto alla formazione delle regole – sia
verso i privati che verso i pubblici poteri. Si tratta di compiti di
acquisizione di dati e notizie, di informazione e denunzia, di
consulenza e di proposta.
13
M. Manetti, Autorità indipendenti, cit. , 4 ss.
14
Per quanto riguarda ad es. la scelta dei membri del Garante per la protezione dei dati personali v.
il commento di C. Lacava, all’art. 30 della legge 675/96, con particolare riguardo ai requisiti
oggettivi e soggettivi dei componenti e al regime di incompatibilità, in Le nuove leggi civili
commentate, n.2/3, 1999, 702 ss.
7
Finché la legge si limita ad attribuire questa funzione base e riesce
dunque a predeterminare i parametri dell’attività, l’imparzialità fa
corpo con la loro missione; quando però essa rimette loro la
formazione delle stesse regole, limitandosi ad una semplice
indicazione dei principi costituzionali di riferimento, l’imparzialità
non è più data ma deve essere ricercata e mantenuta nel momento
della decisione, che diventa decisione sostanzialmente politica15.
Non è certo semplice distinguere le due ipotesi così delineate sulla
base delle leggi esistenti, un po’ perché le autorità indipendenti sono
state create in tempi diversi, un po’ perché ciò è avvenuto senza
preoccupazioni di omogeneità, con successivi ripensamenti. Di
conseguenza le autorità che sulla base di vari indizi testuali vengono
definite come “indipendenti” non solo non hanno uno statuto
omogeneo ma soprattutto non hanno, in molti casi, uno statuto
compiutamente definibile in base alla lettera e alla ratio legis16.
3 – Il fondamento dei poteri di nomina delle autorità indipendenti.
Quando si parla di nomina delle autorità amministrative indipendenti,
bisogna prestare la dovuta attenzione ad alcuni atti di nomina,
15
M. Manetti, ult. op. cit. ,4 .
8
diventati molto frequenti, che sembrano sollecitare una loro
proliferazione, che se, come è probabile, si dovesse determinare,
sarebbe dovuta a fenomeni congiunti ed inquietanti17.
Questi fenomeni vanno dalla progressiva “neutralizzazione” della
pubblica amministrazione, alla diffusione di autorità
deresponsabilizzate che accentrano poteri amministrativi,
paralegislativi e paragiurisdizionali, al di fuori di ogni previsione
costituzionale, fino a comprimere i principi di legalità, di
responsabilità (amministrativa e politica)18.
Per affrontare tale problema è necessario, allora, tenere conto dei
diversi momenti ed orientamenti vissuti, nel tempo, dalla nostra
legislazione.
La situazione italiana si caratterizza per una grande complessità,
dovuta all’intrecciarsi di istanze peculiari e di stagioni politiche
differenti, che nell’arco di un quindiciennio hanno dato luogo a ben
quattro tipi formalmente diversi di autorità indipendenti, in
coincidenza con le diverse modalità prescelte per la nomina19.
Ciascuna di queste modalità evidenzia una differente “filosofia
istituzionale” dell’indipendenza: che si è fatta derivare a volte dalla
16
M. D’Alberti , Autorità indipendenti (dir. amm.), in Enc. giur. Trecccani, IV, 1997, 1 ss.
17
G. Ferrara, Gli atti costituzionali,(lezioni), Torino, 1999, 87.
18
Tratto da G. Ferrara, ult. op. cit. , 87.
19
M. Manetti, voce Autorità indipendenti (dir. cost.), cit., 4.
9
nomina parlamentare, altre volte da quella governativa, da quella
congiunta o da quella giurisdizionale.
Ognuna di queste nomine è stata ritenuta idonea, naturalmente in
momenti diversi, a legittimare una funzione di “vigilanza” o di
“garanzia”, intesa però in senso del tutto generico, a prescindere dalle
funzioni effettivamente attribuite. L’esame dei diversi tipi dovrà
dunque intrecciarsi con l’analisi funzionale.
Prendiamo in considerazione, innanzitutto, le autorità di nomina
parlamentare20.
A queste appartiene, ad esempio, il Garante per l’editoria21, “organo
di garanzia” destinato a “consentire la continuità dell’azione di
vigilanza del Parlamento sull’attuazione della legge” (ex art. 8, I co., l.
5 agosto 1981, n. 416) nonché erede diretto delle Commissioni di
vigilanza attraverso le quali il Parlamento affermava la sua centralità
nel sistema. L’istituzione del nuovo organismo conferma la tendenza
ad ampliare i poteri di intervento delle Camere a danno del Governo;
anche se questo non si verifica più attraverso un organo delle Camere
(come le Commissioni di vigilanza) ma attraverso una autorità a sé
20
Sulla partecipazione parlamentare alla nomina di alcune autorità indipendenti, v. M. Manetti,
Poteri neutrali, cit., 160/162.
21
Sul Garante per l’editoria, v. G. Falcon, Il primo, il secondo ed il terzo garante nei settori
dell’editoria e della radiodiffusione, in Mercati e amministrazioni indipendenti, F. Bassi, F.
Merusi (A cura di), Milano, 1993, 69 ss. ; V. anche, G. Castiglia, Il garante dell’attuazione della
legge per l’editoria, in Giur. It., 1983, IV, 290 ss. ; nonché, Zanaroli, Aspetti del ruolo
istituzionale del Garante per l’editoria, in Dir. soc., 1987, 230 ss.
10
stante, che è comunque di diretta derivazione parlamentare ed è
investita di compiti ausiliari a quelli di controllo politico spettanti alle
Assemblee. Ecco allora le teorie che in un primo momento vedono il
Garante come la “longa manus” del Parlamento, e ne sostengono la
responsabilità politica verso le Camere, anche se questa non sia
espressamente prevista dalla legge22. In un secondo momento, con il
venir meno della centralità parlamentare e con la crisi della politica,
l’evoluzione del sistema, favorirà l’autonomizzazione del Garante
dall’investitura parlamentare, e la sua configurazione come potere
neutrale.
Nonostante ciò, la formula della nomina rimessa nelle mani del
Parlamento continuerà ad essere usata: per l’autorità antitrust, per il
Garante per la radiodiffusione23, per la Commissione di garanzia
dell’attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici
essenziali. Negli ultimi due casi, però, all’atto parlamentare si
aggiunge l’emanazione da parte del Presidente della Repubblica. La
forte politicità di tale tipo di nomina era accortamente smorzata dal
fatto di derivare non da un’elezione da parte dell’Assemblea, ma dalla
designazione dei due Presidenti delle Camere, d’intesa fra loro.
22
G. Corasaniti , Garante per l’editoria, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da G.
Santaniello, XV, Padova, 1990, 181 ss.
23
Sul Garante per la radiodiffusione v. G. Falcon, Il primo il secondo ed il terzo garante, cit., 69
ss.
11
Venuta meno tale prassi, in coincidenza con la svolta maggioritaria
del nostro sistema politico, il legislatore ha dovuto escogitare una
nuova formula, consistente nell’elezione da parte delle Assemblee con
voto limitato, in modo da assicurare anche la rappresentanza
dell’opposizione24. Ora questa formula è usata per la nomina del
Garante per la tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al
trattamento dei dati personali 25(l. 31 dicembre 1996, n. 675, art. 30),
senonché, l’organo collegiale, risulta formato da un numero pari di
membri, sì da rendere necessario, per poter deliberare in caso di parità,
attribuire la prevalenza al voto del Presidente26. Una formula, questa
che può comportare, anche se di norma non avviene, problemi
decisionali.
Altro tipo di nomina è quella governativa. Con i concetti di
modernizzazione, de-burocratizzazione, trasparenza amministrativa
ben si sposa, infatti, la volontà del Governo di rivendicare la propria
legittimazione a vigilare sull’attuazione delle leggi, e a garantire il
rispetto dei dettami costituzionali.
A questo scopo si avvantaggia di un terreno favorevole, costituito
dalla risalente elaborazione di funzioni amministrative che per loro
24
M. Manetti , voce Autorità indipendenti (dir. cost.), cit., 1 ss.
25
Sul procedimento di nomina del Garante, v. R. D’orazio, Istituzione del Garante, in La tutela dei
dati personali, commentario alla 675/96, E. Giannantonio, M. G. Losano, V. Zeno-Zencovich (a
cura di), Padova, 1999, 416 ss.
12
natura devono ritenersi sottratte alle influenze politiche. La funzione
di controllo, la funzione consultiva, le funzioni di natura tecnica
dell’amministrazione erano già concepite in posizione distaccata
rispetto al complesso delle attività amministrative; per ragioni di
garanzia o di efficienza, era già stata affermata l’indipendenza
funzionale ed oggettiva del Consiglio di Stato e della Corte dei conti,
ma anche della Ragioneria generale dello Stato, degli enti pubblici
economici, o delle semplici Commissioni di disciplina.
Quindi il nostro sistema, a differenza di altri, si presta ad evidenziare
autorità che sono indipendenti “per natura”, anche se nominate dal
Governo e inserite nell’amministrazione, e anche se in ipotesi il
legislatore non attribuisce loro l’indipendenza27.
In realtà, dunque, le stesse mansioni attribuite alle autorità di nomina
parlamentare le ritroviamo per quelle di nomina governativa. Queste
ultime sarebbero riconoscibili come “autorità indipendenti” sulla base
di alcuni indizi, come il ricorso alle formule della “vigilanza” o della
“garanzia”, o la speciale competenza tecnica, o la indiscussa moralità
e indipendenza richiesta ai loro membri.
Possiamo indicare a questo, proposito, la Commissione per la garanzia
dell’informazione statistica pubblica (di cui all’art. 12 d.lgs. 6
26
G. Ferrara, Gli atti costituzionali (lezioni), cit., 89.
13
settembre 1989, n. 322); l’istituto per la vigilanza sulle assicurazioni
private e di interesse collettivo (l. 12 agosto 1982, n. 576); la
Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi (di cui all’art.
27 l. 7 agosto 1990, n. 24128, in realtà, composta di membri
provenienti da designazioni diverse ma con predominio del Governo);
l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (ex art. 50 d. lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive
modificazioni); la già citata Autorità per l’informatica nella pubblica
amministrazione; la Commissione di vigilanza sui fondi pensione (art.
13 l. 8 agosto 1995, n. 335).
Quando queste autorità sono dotate di personalità giuridica la
designazione governativa deve sottostare al parere delle commissioni
parlamentari competenti; ciò evidenzia una partecipazione delle
Camere alla nomina, che è però limitata a funzioni di controllo e
trasparenza.
Esistono, poi, le autorità ad investitura congiunta, le quali sono
caratterizzate dalla partecipazione alla nomina sia del Governo che del
Parlamento.
Siamo nell’ambito di organismi, come le Autorità di regolazione dei
servizi di pubblica utilità (rispettivamente, Autorità per l’energia
27
M. Manetti, ult. op. cit. , 4 ss.
14
elettrica e per il gas, istituita dalla citata l. 14 novembre 1995, n. 481,
e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, prevista dalla stessa
legge, e istituita dalla citata l. n. 249 del 1997, che ha limitato la
nomina congiunta al solo presidente) che hanno compiti
provvedimentali e regolamentari molto rilevanti per la gestione dei
relativi settori. La legge definisce questi compiti nei termini di
“regolazione e controllo” sottolineando la forte analogia con la
regulation statunitense e quindi con le Indipendent Regulatory
Commissions 29(organi pubblici demandati ad assicurare
imparzialmente, in conformità alle caratteristiche di ciascun settore,
sia il rispetto della concorrenza, sia il soddisfacimento del public
interest30). Si è scelto così un tipo di designazione ispirato a quello
delle stesse I.R.C. ( che sono nominate dal Capo dello Stato con il
parere favorevole del Senato), innestandovi l’elemento, tipicamente
italiano, dell’investitura ultramaggioritaria.
La nomina31 avviene, infatti, con decreto del Presidente della
Repubblica, previa designazione da parte del Consiglio dei Ministri,
sulla quale esprimono parere vincolante le competenti Commissioni
della Camera e del Senato, a maggioranza dei due terzi dei
28
Vedi, V. Cerulli Irelli, Corso di diritto amministrativo, Torino, 2000, 445 ss.
29
Sulle I.R.C. e più in generale sull’esperienza statunitense, vedi M. Manetti, Poteri neutrali, cit.,
53 ss. ; e M. D’Alberti, Diritto amministrativo comparato, Bologna, 1992, 145 ss.
30
M. D’Alberti, voce Autorità indipendenti (dir. amm.), cit. , 1 ss.
15
componenti. Solo la designazione comune da parte di Governo e
Parlamento è oggi in grado di assicurare all’autorità quella
legittimazione unitaria/neutrale, indispensabile per esercitare ampi
poteri normativi e provvedimentali. Nel legislatore si è dunque fatta
strada la convinzione che il Governo non possa rimanere estraneo
all’investitura di un’autorità dotata di poteri così rilevanti, e per di più
destinati ad incidere sulla realizzazione di fondamentali principi
costituzionali.
È infatti opinione comune che, da un lato, le nomine di derivazione
esclusivamente parlamentare sono il residuo storico di una fase
istituzionale oramai esaurita, e dall’altro che le nomine
esclusivamente governative non sono in grado di assicurare una vera
indipendenza alle autorità di questo genere.
Un esempio importante di autorità ad investitura congiunta è la
Consob32; i suoi poteri, già molto ampi nella legge del 1985, e poi
sempre accresciutisi, trovano legittimazione in un’investitura
congiunta di Governo e Parlamento, nella forma del parere reso dalle
Commissioni parlamentari sulle designazioni governative. Possiamo
dire, dunque, che storicamente la Consob rappresenta il prototipo di
31
Vedi G. Ferrara, Gli atti costituzionali, cit. 88, 89.
32
M.S. Giannini, Consob, in G. M. Flick, (a cura di), Consob. L’istituzione e la legge penale,
Milano, 1987, 53 ss; N. Marzona, Consob e Costituzione, in Jus, 1987, 32 ss; E. Cardi, La Consob
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