Prefazione
su di essi mi sono soffermato in maniera intensiva, cercando
di farne emergere dati significativi dalla prospettiva del diritto
amministrativo. Non è stato facile enuclearli rispetto alla
materia "commercialistica" o "industriale" che prevale
nettamente nella ricerca dottrinale e nelle stesse sentenze dei
giudici. Nel farlo ho cercato di evitare forzature, come sarebbe
stata, ad esempio, quella di enucleare i provvedimenti dei
giudici amministrativi dal più generale contesto
giurisprudenziale comprendente anche quelli dei giudici
ordinari: ciononostante, dopo aver vinto non poche
perplessità, ho voluto evitare di presentarli in una
classificazione unica, dentro al quale i provvedimenti stessi
avrebbero perduto gran parte della loro ragion d’essere. Sono
stati riportati anche provvedimenti giurisdizionali riguardanti
l’applicazione della l. 287/1990, pur quando, ma solo
apparentemente, sembrassero prescindere, in quanto al
contenuto, da problematiche amministrative. Ometterle
sarebbe stata scelta che avrebbe interdetto al lettore un
quadro generale dei campi di attività dell'Autorità, nonché
delle refluenze della legge 287/1990, e dunque avrebbe reso
disagevole la comprensione del campo d’estensione dei
territori del diritto di competenza dell'Amministrazione - non
importa se diretta o indiretta e riflessa.
Prefazione
Ho ritenuto più opportuno trattare prima dell'azione
amministrativa e poi degli atti dell'Autorità, rovesciando così
un’impostazione abituale in diritto amministrativo, per
rispondere ad un'esigenza di impostazione dinamica del
rapporto azione - atto, il secondo essendo la concreta
attuazione delle potestà pubbliche attribuite all’Autorità dalla
legge per realizzare l'interesse pubblico, in che, si appunta la
sostanza di ciò che definisce l'actio amministrativa.
Molti avrebbero potuto essere i punti da approfondire,
invece appena sfiorati dalla trattazione, ma dovendo operare
una scelta, mi è parsa scelta obbligata il privilegiare gli aspetti
procedimentali, i più connessi all'azione dell'amministrazione,
visti nel contesto del più generale problema afferente la
funzione amministrativa e, in relazione alla fattispecie, nella
salvaguardia delle condizioni fondamentali di agibilità della
concorrenza e del mercato.
INTRODUZIONE
Introduzione
L’AUTORITÀ DELLA CONCORRENZA E DEL
MERCATO, UNA RISPOSTA AMMINISTRA-
TIVA AL CORRETTO FUNZIONAMENTO
DELL'ECONOMIA DI MERCATO
Il principio del funzionamento del mercato
1
in
aderenza alle regole di una corretta concorrenza ispira tutta
l'economia dei nostri tempi. Non è infatti chi non riconosca in
esso, in linea generale, la funzione di garanzia del corretto
andamento di ogni sistema economico che voglia correlarsi
alle economie dei paesi industrializzati, costituendone la
realtà obiettiva e l’istanza giuridica che ne sostengono la
1
La nozione di “mercato” è assunta dalla dottrina, in tema di antitrust,
ora in accezione economica, ora giuridica: per semplificare, la
prima come nozione esterna alla scienza giuridica, mutuata
dall’economia, rispetto alla quale il giurista non avrebbe alcunché
d’aggiungere, se non di elaborare poche regole, strictu sensu
discendenti dalla nozione stessa; la seconda con una
qualificazione giuridica propria, in quanto struttura nella quale
operano soggetti i cui interessi sono concorrenti, e da comporre
attraverso la autoregolazione dei soggetti stessi e la
eteroregolazione di un’Autorità a ciò preposta dalla legge.
Introduzione
regolamentazione legislativa ed amministrativa.
Spirate le ideologizzazioni tendenti a risolvere il
problema del rapporto consumatore - mercato sul piano di una
dialettica dei principi astratta e sostanzialmente sterile, in
aderenza a logiche che miravano a inquadrare dentro un piano
di contrapposizione ideologica ogni questione inerente rapporti
sociali ed economici, risultate, di contro, vincenti le istanze
democratiche, tendenti a risaltare la difesa degli interessi
concreti del cittadino nella società del mercato libero ma
condizionato dalla presenza dello Stato, filtro del consenso,
regolatore e garante dell'interesse collettivo, è balzato
prepotentemente alla ribalta, come "fatto" cui occorreva
fornire una "risposta" sul piano della effettualità, cioè di una
realtà capace di tradursi in risultato, la necessità, anche nel
nostro Paese, di intervenire sul mercato con regole ad esso
endogene, derivate cioè dalla sua funzionalità astratta e dalla
operatività in cui esso è in grado di concretarsi, funzionando
al meglio della sua potenzialità, secondo i principi
costituzionali e l’ordinamento positivo comunitario e nazionale.
Appartiene ormai alla coscienza comune l’idea per
cui “ (...) negli Stati democratici contemporanei, per loro
natura caratterizzati dalla necessità di comporre, in un
equilibrio mai dato una volta per tutte, i diritti di cittadinanza
Introduzione
politica con quelli di cittadinanza economica, la regolazione
del mercato non può che essere affidata in parte
all’autoregolazione degli attori, ed, in parte, alla regolazione
statale, attraverso una combinazione, tra queste due forme,
che sia in grado di risultare soddisfacente per la tutela delle
istanze divergenti, che nell’ambito del mercato stesso, si
manifestano”
2
. La legge 287/1990, a sua volta, tutela, da un
lato, interessi generali e, dall’altro, agendo su rapporti privati
intersoggettivi, i soggetti che sul mercato possono operare
proficuamente solo se tutti coloro che vi agiscono ne
rispettano le regole.
Sembra di pronunciare concetti scontati, ed invece
l’affermazione di questi principi ha costituito una
considerevole innovazione culturale in un Paese come il
nostro, in cui l'idea di affrontare e risolvere problemi senza
scomodare l'universo sapere è sempre risultata perdente. E' a
tutti noto, infatti, che la difesa del cittadino dai monopoli, dalle
concentrazioni, di qualunque genere o qualità, da posizioni
predominanti lesive, alla lunga, della sua stessa libertà di
cittadino oltre che dei suoi interessi materiali, insomma degli
interessi reali su cui si fonda in concreto la vita di ogni uomo
2
A. ZITO, Mercato, regolazione del mercato e legislazione antitrust:
profili costituzionali, Jus, 1989, fasc. 2, 259
Introduzione
in tutte le sue implicanze materiali, sociali ed anche ideali,
tale difesa, dunque, da sempre in un paese come gli USA è
affidata non alla presenza diretta dello Stato “dentro”
l’economia, bensì ad una legislazione di natura amministrativa
che, intervenendo "nel" mercato, consenta al mercato stesso
di funzionare e quindi di produrre risultati corrispondenti alle
aspettative generali e agli indirizzi politici determinati dalle
forma in cui si esprime la democrazia
3
.
Altro elemento influente sulla nascita dell'antitrust in
Italia è stato il processo di privatizzazione delle imprese
pubbliche che, a partire dalla metà degli anni '80, ha fatto
prima dibattito economico e politico, per diventare
3
Va subito detto che la legge 287/1990 è chiaramente rivolta agli
imprenditori “ (...) cioè ad uno di quei soggetti di cui all’art. 2195
cod.civ. (che possono anche essere in certi casi emanazione della
pubblica amministrazione), i quali devono agire rispettando gli
interessi dei consumatori o fruitori dell’attività d’impresa”, G.
RAGUSA MAGGIORE, Antitrust e democrazia, ne “Il diritto
fallimentare e delle società commerciali”, parte I, dottrina, in Dir.
fall., 1995, I, 8. Ivi, per inciso, rileva l’interessante l’opinione dello
studioso sulla possibilità per l’Autorità di intervenire in maniera più
incisiva nel campo della pubblicità (a proposito della quale cita i
pericoli connessi ad un’espansione incontrollata dei messaggi
pubblicitari, recentemente denunciati da K. POPPER). L’Autorità ha
competenza in materia ai sensi del d.lgs. 74/1992. Sul medesimo
tema v. B. H. BAGDIKIAN, Legislazione antitrust e mass media,
Contratto e impresa, 1991, 875
Introduzione
successivamente una scelta ritenuta obbligata da gran parte
delle forze politiche di governo e di opposizione
4
. Ora, proprio
le privatizzazioni, secondo un orientamento generale, possono
contribuire all'introduzione di un maggior tasso di concorrenza
e di efficienza nel sistema economico, specie in un Paese
come il nostro dove l'economia pubblica è stata per decenni
gestita spesso " (...) secondo logiche e in funzione di obiettivi
principalmente politici, oltre ad assumere un ruolo privilegiato
4
Tale cambiamento si è svolto, e si sta ancora attuando, attraverso
la rivalutazione di un sistema economico basato sulla concorrenza
e si sta concretando, “ (...) da un lato in processi di progressiva
deregolamentazione di mercati in precedenza controllati attraverso
penetranti poteri d’intervento delle Autorità amministrative ( si
pensi ad es. alla crescente concorrenzialità nei settori delle
imprese bancarie, assicurative e dei servizi in genere), e dall’altro
in una inversione di prospettiva che ha portato all’approvazione di
una legge generale a tutela della concorrenza e del mercato), V.
AFFERNI, Finalmente l’antitrust è legge, Il Corriere giuridico, n. 12,
1990, 1218. La natura amministrativa del nuovo intervento
differisce dalla precedente, talché, mentre quella mirava al
contenimento dell’imprenditoria privata per l’affermazione della
presenza pubblica nell’economia - ed aveva quindi natura
prettamente politico-ideologica - questa si segnala per la sua
caratteristica di controllo del mercato al fine della valorizzazione
della sua concorrenzialità, dismettendo quindi ogni impostazione in
qualche modo contrastante con il principio della concorrenza e del
corretto funzionamento del mercato stesso, reinterpretato in
un’accezione originale, come una categoria “giuridica” e non
soltanto economica, con importanti implicanze di carattere
costituzionale - come si avrà modo di mostrare nel prosieguo.
Introduzione
nel processo di allocazione della domanda pubblica”, per cui “
(...) Ne è risultato pregiudicato il buon andamento aziendale e
ne è stato colpito lo stesso meccanismo concorrenziale nella
selezione delle imprese più efficienti cui affidare le commesse
pubbliche"
5
. Non è chi non veda nel varo della l. 287/1990 un
elemento intrinseco a questo processo, nel senso che lo
accompagna liberando il mercato da lacci e laccioli ad esso
endogeni, ed insieme un fatto che rileva in relazione alla
necessità dello Stato di stare “dentro” il processo economico
per garantire il rispetto delle regole del gioco economico.
Ottimale funzionamento del mercato, sotto l'egida
delle regole della concorrenza, lotta alle concentrazioni lesive
di tale principio, difesa dei consumatori e della possibilità di
libera intrapresa, autentiche garanzie di utilizzazione
dell'innovazione nell'interesse dell'efficienza del sistema
produttivo nel suo complesso e del consumatore ad ottenere
prodotti sempre più funzionali a prezzi inferiori: su questi
obbiettivi essenziali si è sviluppato in tutti i paesi
industrializzati l'intervento del legislatore, che ne ha affidato
l'operatività alle amministrazioni pubbliche, di conseguenza
5
Autorità garante della concorrenza e del mercato, Relazione
annuale sull'attività svolta nel 1992, Istituto Poligrafico e Zecca
dello Stato, 9.
Introduzione
inducendosi a conformare allo scopo una struttura
amministrativa rispondente alle nuove esigenze ed in grado di
poter sviluppare la propria azione, in parte con gli strumenti
tipici dell'amministrazione, ma anche costruendone di nuovi.
Si sono posti così problemi di fondo per la stessa
esplicazione della funzione amministrativa, a cominciare dalla
stessa natura assumibile dalla funzione nella fattispecie, sino
alla necessità di definire meglio adeguati strumenti
dell'intervento con i relativi controlli. L'amministrazione,
strumento dello Stato in grado di assumere qualunque
conformazione per sua stessa natura, dunque flessibile per
costituzione genetico-relazionale con le fattispecie cui è
chiamata a presiedere, è stata così in parte rinnovata,
mantenendo tuttavia la propria identità sostanziale, in quanto,
come sempre, strumento di realizzazione del pubblico
interesse. Proprio queste trasformazioni ed i relativi limiti, la
struttura funzionale, gli atti ed il procedimento, la pratica
dell'azione, dunque il piano denotativo e quello connotativo
della funzione amministrativa dell’Autorità ex l. 287/1990,
saranno l'oggetto della presente trattazione.
CAPITOLO I
NASCE ANCHE IN ITALIA
L’ANTITRUST
Cap. I Nasce anche in Italia l’Antitrust.
1.1 La “forma” assunta dalla Pubblica
amministrazione, in tema di concorrenza,
anteriormente alla l. 287\1990
Per dare un segno immediato del percorso cui ci ha
indotto lo studio di questa parte del nostro tema, occorre
avviare la riflessione dalla seguente autorevole citazione
riguardante, per estensione, tutta la fase precedente il varo
della l. 287/1990: “....una separata trattazione dei problemi
che attengono alla concorrenza e di quelli che attengono al
monopolio darebbe una visione...parziale e incompleta della
disciplina giuridica della attività economica”
6
, dalla quale si
evince con immediatezza il segno di come era affrontato negli
studi giuridici il tema della concorrenza.
Il medesimo studioso testé citato, indagando sugli
istituti e sulle norme rilevanti, specificamente e non, sul tema
che ci occupa, è costretto a prendere atto del “ (...) silenzio
6
Così scriveva G. GHIDINI, nel suo saggio MONOPOLIO E
CONCORRENZA in Enciclopedia del Diritto, vol. XXVI, Giuffrè.
Cap. I Nasce anche in Italia l’Antitrust.
del legislatore italiano a proposito di un intervento
antimonopolistico direttamente e specificamente riferito al
mercato nazionale”
7
.
Se poi ci si spinge fino al merito entro cui si definisce
la materia della concorrenza, nel periodo storico che precede
l’approvazione della l. 287/1990, se si vuole cioè connotarne
la fisionomia oggettiva, ci si imbatterà in una logica che è tutta
privatistica, escludente qualsiasi intervento di tipo
amministrativo pubblico, se non afferente ai controlli che i
singoli ministeri operavano nelle materie loro demandate dalle
leggi, ma riguardanti non tanto il funzionamento del mercato o
le garanzie delle regole concorrenziali, quanto limitazioni
all’operare delle imprese ai fini di un razionale funzionamento
del sistema economico, nel rispetto delle leggi vigenti.
Tale normativa, di carattere sanzionatorio penale e
amministrativa, era nel suo complesso, complementare
rispetto a quella del codice civile, ed infatti interessava
prevalentemente le competenze del Ministero dell’Industria e
del Ministero delle Finanze. Esse sono state tutte riversate nel
7
Ibidem, 790. Quando lo studioso passa dall’analisi delle norme
costituzionali e comunitarie, a quelle interne, è costretto ad una
rassegna di “tendenze monopolistiche”, ravvisabili nell’ordinamento
del credito, dell’ordinamento tributario, ecc, e, in ogni caso, con
valore di correttivi funzionali di situazioni monopolistiche.
Cap. I Nasce anche in Italia l’Antitrust.
Titolo V della legge 287/1990 “Norme in materia di
partecipazione al capitale di Enti creditizi”, ove, non a caso,
abbondano i riferimenti alle norme del codice civile
8
.
Riassumendo sul dato normativo: in tutta la normativa
riguardante il Ministero delle Partecipazioni statali, dalla legge
istitutiva in avanti, non si fa mai riferimento alla concorrenza
(e sarebbe un controsenso aspettarsi il contrario, giacché tale
ministero in realtà gestisce dei monopoli pubblici), mentre in
quella riguardante il Ministero dell’Industria, se ne fa
menzione nella riorganizzazione dei servizi attuata con D.M.
20 gennaio 1962
9
.
Per quanto attiene, invece, all’aspetto soggettivo,
quanto a dire alle potestà specifiche delle Autorità
8
Questa parte rimane in ombra nel nostro lavoro, pertinendo a campi
d’indagine incongrui a quello amministrativo.
9
Precisamente nella declaratoria funzionale della Divisione V e del
Servizio V, ove si annovera, tra le altre funzioni, “Tutela della
concorrenza nella C.E.E. e nel mercato interno”, e nella Divisione
VII: “ Applicazione delle regole di concorrenza della C.E.E. -
Controllo delle intese economiche e delle posizioni dominanti
secondo le regole del Trattato ed in base alle leggi nazionali”. Il
tipo di intervento non è in ogni caso dissimile da quello previsto
per i privati, il ricorso al giudice ordinario per la tutela di situazioni
giuridiche ritenute dal codice civile meritevoli di tutela. Nessuna
attribuzione per l’amministrazione nella tutela della concorrenza
come valore protetto dall’ordinamento.
Cap. I Nasce anche in Italia l’Antitrust.
amministrative nel campo della concorrenza, e ci spostiamo
su un campo più attiguo al nostro, va rilevato il sostanziale
disinteresse della dottrina, tutta presa dalla diatriba sulla
estensione dei monopoli pubblici e sui rapporti tra imprese
pubbliche e private. E d’altronde ogni trattazione del tema
della concorrenza ratione materiae, in quella logica, non
poteva che esaurirsi nella disciplina del codice civile, (Libro V,
Titolo X), al più posta in relazione con la normativa
comunitaria, come facevano i più avvertiti.
Gli stessi studiosi che si occupavano di porre in
relazione la normativa del codice civile con l’altrettale sulla
concorrenza del Trattato di Roma
10
, infatti, ragionavano di
rapporti privatistici intersoggettivi e della loro estensione ai
monopoli pubblici, mentre restavano fuori dalla discussione
oltre che la figura del consumatore, pure la discussione sul
“mercato” e il ruolo dell’amministrazione pubblica.
10
V. la voce “Concorrenza” nel Digesto, vol. 3, Utet, di Guglielmetti e
Giovanni Guglielmetti, 300 e ss, cui seguono la voce “Concorrenza
(in diritto americano) di M. Delfino, e la voce “Concorrenza, intese,
concentrazioni, posizioni dominanti nel diritto comunitario di A.
Pappalardo; a una lettura condotta a posteriori, rispetto alla
normativa posta dalla l. 287|1990, ne risulta un quadro che ben
evidenzia la situazione italiana e la sua arretratezza rispetto alla
posizione del tema nelle legislazione dei paesi industrializzati e
della stessa CEE.
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