Il diritto nazionale antitrust e le imprese bancarie

antitrust generale al settore bancario, nonché l’eventuale incidenza da riservare ai 
profili della stabilità e dell’efficienza tutelati in sede di vigilanza prudenziale.
     L’analisi economica dell’intermediazione finanziaria ha individuato peculiari 
ragioni di  specialità,  sia microeconomiche,  sia macroeconomiche,  delle  banche 
rispetto alle altre tipologie di imprese: sotto il primo profilo, vengono in rilievo le 
c.d. asimmetrie informative tra cliente e impresa, che nel settore bancario hanno 
un’incidenza particolare.
     In campo finanziario, le banche incontrano difficoltà nella valutazione delle 
alternative di impiego, sia perché l’informazione necessaria ha un alto contenuto 
specialistico,  sia perché il prenditore di fondi ha tutto l’interesse ad esaltare la 
propria qualità;  in  più,  in considerazione del fatto  che l’informazione prodotta 
dalla banca ha natura riservata, visto che la banca non ha interesse a svelare alla 
concorrenza  i  suoi  clienti  migliori,  e  quest’ultimi  spesso  desiderano  che  sia 
mantenuta la confidenzialità sui rapporti intrattenuti.
     Alla  specificità  di  ordine microeconomico individuata,  si  sovrappone una 
specificità di ordine macroeconomico, che parte dalla considerazione della bassa 
sostituibilità  tra  il  credito  fornito  dalle  banche  e quello  ottenibile  ricorrendo a 
diverse forme di finanziamento.
     Questa constatazione è all’origine della particolare attenzione rivolta dalle 
autorità  alla  stabilità  degli  intermediari  creditizi:  le  crisi  finanziarie,  sempre 
possibili a cause della natura fiduciaria del rapporto tra banca e depositante, non 
possono che riflettersi in una repentina contrazione dei finanziamenti dell’intera 
economia e sono,  quindi, capaci di trasformarsi in crisi del settore produttivo, 
causando anche processi cumulativi, c.d. effetto domino.
     È riconosciuto, inoltre, che la capacità di introdurre innovazioni nel processo 
produttivo degli intermediari creditizi dipende dalla disponibilità del credito: in tal 
senso,  tanto  più  alta  è  la  disponibilità  del  credito,  intesa  come  capacità  degli 
offerenti di orientare risorse verso impieghi più remunerativi, tanto più agevole 
sarà per la banca attrarre risorse finanziarie,  favorendo, inoltre,  una crescita di 
tutto il sistema economico.
4
     La  presenza  simultanea  di  questi  fattori  di  specificità  rende  molto  più 
difficoltosa,  che  in  altri  settori,  l’applicazione  di  una  normativa  a  tutela  della 
concorrenza.
     La necessità di un contesto informativo adeguato per l’esercizio dell’attività 
bancaria  porta  a  considerare  come  improponibile  una  struttura  del  mercato 
bancario caratterizzata da un’elevata presenza di operatori come in altri  settori, 
secondo il modello della concorrenza perfetta.
     Problemi particolari sorgono inoltre in merito alle dimensioni e alla natura del 
mercato rilevante  su cui condurre l’analisi  antitrust:  la sola individuazione del 
mercato della raccolta non costituisce un’adeguata rappresentazione dell’impresa 
bancaria, visto che anche altri sono i fattori da prendere in esame per analizzare la 
posizione  della  banca  nel  mercato;  il  credito  bancario,  poi,  rappresenta  un 
prodotto distinto, non omogeneo e poco sostituibile con i prestiti erogati da altri 
intermediari; inoltre, l’estensione del suo mercato è determinata non tanto dalle 
proprietà oggettive del prodotto, quanto dalle caratteristiche della clientela.
     In perfetta armonia con il modello adottato a livello comunitario, la l. 287/90 si 
applica a qualsiasi  impresa,  privata o pubblica,  ad eccezione di quelle che per 
disposizione  di  legge,  esercitano  la  gestione  di  servizi  di  interesse  economico 
generale,  ovvero  operano  in  regime  di  monopolio  sul  mercato,  per  quanto 
strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti loro affidati.
     Il legislatore italiano, tuttavia, ha voluto sancire che le banche siano sottoposte 
alle  regole  della  concorrenza,  e  quindi  non  rientrano  nella  deroga  prescritta 
dall’art. 8, equivalente nazionale dell’art. 86 CEE.
     L’art. 20, l. 287/90, infatti, assoggetta le banche alle disposizioni sostanziali 
relative alle fattispecie anticoncorrenziali vietate dalla legge antitrust disponendo, 
a seguito della riforma del risparmio, che nei confronti delle aziende ed istituti di 
credito l’applicazione degli articoli  2, 3, 4 e 6 spetta all’Autorità garante della 
concorrenza  e  del  mercato,  con  esclusione  delle  operazioni  di  concentrazioni 
lesive della concorrenza per le quali vi è la competenza congiunta della Banca 
d’Italia e dell’Autorità garante.
     Accanto a questa prima regola generale,  la l.  287/90 prevede una serie di 
norme  specifiche  che  riguardano  per  diversi  aspetti  le  banche,  e  che, 
5
indirettamente,  ne  confermano  la  soggezione  alla  disciplina  generale  della 
concorrenza.
     La  l.  287/90  presentava  originariamente  un  intero  Titolo,  il  V,  dedicato 
interamente alle “Norme in materia di partecipazione al capitale di enti creditizi”: 
la  scelta  del  legislatore  di  inserire  questa  disciplina,  relativa  ai  vincoli  per 
l’assunzione di partecipazioni bancarie da parte del capitale privato e al delicato 
rapporto banca-industria, era stata da più parti criticata, poiché risultava al di fuori 
delle tradizionali tematiche antitrust.
     Sulla base di queste ragioni, si è ritenuto opportuno dare una sistemazione più 
consona  all’intera  normativa  delle  partecipazioni  bancarie,  attraverso 
l’abrogazione del Titolo V della l. 287/90 e l’incorporazione, con modifiche, nel 
Capo  III  del  Titolo  II  del  T.U.  d.lgs.  385/93  (il  T.U.B.),  sito  naturale  della 
normativa volta  a garantire la sana e prudente gestione degli intermediari bancari.
     Recenti  vicende  hanno  poi  determinato  un  radicale  cambiamento  nella 
disciplina  della  concorrenza  che  ha  visto  traslare  la  competenza  operativa  nel 
settore  bancario  dalla  Banca  d’Italia,  impegnata  nel  ruolo  di  tutore  della 
concorrenza da ben prima l’entrata in vigore della l. 287/90, all’Autorità garante, 
quale  organo  più  idoneo  a  garantire  un  assetto  concorrenziale  nel  settore  del 
credito;  la  legge  in  esame,  n.  262/05  intitolata  “Disposizioni  per  la  tutela  del 
risparmio  e  la  disciplina  dei  mercati  finanziari”,  è  il  risultato  di  un  sistema 
normativo potenzialmente debole vittima delle sue stesse imperfezioni.
     Il lavoro condotto si ripropone proprio di ripercorrere le diverse fasi di nascita, 
crescita e sviluppo della concorrenza e la sua applicabilità al sistema creditizio 
così  come affrontato nel nostro Paese, analizzando le diverse fattispecie  lesive 
anche attraverso lo studio di provvedimenti adottati dall’Autorità competente.
6
CAPITOLO I
LA CONCORRENZA NEL SETTORE BANCARIO
SOMMARIO: 1. La concorrenza e la sua disciplina: dallo Sherman Act alla legge 287/90.
 – 2.  La disciplina comunitaria e l’applicabilità al  settore creditizio.  – 3.  La legge n. 
287/1990.  –  4.  La  regolamentazione  bancaria.  –  5.  Introduzione  della  concorrenza 
bancaria. – 6. Gli sviluppi della concorrenza bancaria. – 6.1 Le nuove armi competitive. – 
6.2  Gli  effetti  della  concorrenza.  –  7.  Il  mercato  rilevante.  –  7.1  L’esperienza  USA 
nell’individuazione del mercato. – 7.2 I prodotti finanziari. – 7.3 I mercati di dimensione 
rilevante. 
1.  La concorrenza e la sua disciplina: dallo Sherman Act alla legge 287/90.
     La  disciplina  della  concorrenza  è  stata  introdotta  in  tutti  gli  ordinamenti 
caratterizzati  da  un’economia  industrializzata,  come  strumento  in  grado  di 
realizzare  un equilibrio  tendenzialmente  più stabile  in  quanto caratterizzato  da 
continui piccoli aggiustamenti.
     Un  mercato  concorrenziale  consente  il  libero  trasferimento  di  risorse 
produttive  da  un  settore  ad  un  altro  dell’attività  economica  in  virtù  della 
convenienza di utilizzo derivante dalle possibili opzioni disponibili, ma se libere 
di  agire,  le  forze  economiche  si  evolvono  in  sistemi  anticoncorrenziali  che 
minacciano  il  pluralismo economico  alla  base del  funzionamento  del  mercato, 
nonché  il  perseguimento  della  finalità  sociale  cui  si  subordina  la  libertà  di 
iniziativa economica così come dettato dall’art. 41 della Costituzione.
     Da qui  il  bisogno di  dotarsi  di  una  regolamentazione  che  garantisca  un 
ambiente  concorrenziale,  poiché  il  legislatore  è  consapevole  dell’inevitabile 
7
insufficienza  di  meccanismi  correttivi  spontanei  del  mercato  al  fine  di  evitare 
effetti distorsivi dello stesso.
     Il  primo  esempio  di  legislazione  antitrust lo  abbiamo  negli  Stati  Uniti 
d’America con l’approvazione dello Sherman Act1 nel 18902.
     Prima di allora il  mezzo più diffuso per incrementare i profitti  era infatti 
l’istituto del trust, che consisteva nell’assegnare ad un fiduciario i propri diritti di 
partecipare e votare ai singoli consigli delle imprese che aderivano all’accordo, 
garantendo in tal modo un controllo incrociato e la stabilità delle proprie attività; 
il sistema in ben poco tempo ebbe successo, arricchendo i maggiori esponenti dei 
mercati.
     L’introduzione  dello  Sherman  Act suscitò  non  poche  perplessità  in 
considerazione  del  fatto  che  la  normativa  non  mirava  al  perseguimento 
dell’efficienza economica e alla creazione di una reale concorrenza, ma a limitare 
il potere dei trust e dei capitalisti: le norme erano facilmente aggirabili o venivano 
applicate  in  maniera  tale  da  creare  confusione  e  incertezza,  con  arbitrarie 
applicazioni distanti dallo spirito della norma.
     Per chiarire le ambiguità e le incertezze dovute all’applicazione dello Sherman 
Act, dobbiamo attendere il 1914 con l’applicazione del  Clayton Antitrust Act3, il 
quale  pose  un  punto  fermo  nell’applicazione  delle  norme  di  diritto  della 
concorrenza4.
     Durante lo stesso anno divenne legge anche il Federal Trade Commission Act, 
con  il  quale  si  approvò  la  creazione  di  una  Commissione,  la  Federal  Trade 
1
 Definito  anche  Antitrust  Act,  prende  il  nome  dal  senatore  dell’Ohio  John  Scherman,  quale 
massimo esponente della legge contro i trust e qualsiasi altra forma di monopolio.
2
 FLORIDIA e CATELLI,  Diritto antitrust: le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di  
posizione dominante, Milano, 2003, pp. 7-8.
3
 Il  testo  fu  predisposto  dal  Deputato  Henry  De  Lamar  Clayton  e  pose  il  divieto  di  alcuni 
comportamenti  monopolistici  da  parte  delle  imprese,  nonché  un  più  efficace  controllo  delle 
operazione di concentrazione, stabilendo il divieto di realizzare delle fusioni mediante acquisto di 
azioni  o  beni,  nell’ipotesi  in  cui  l’operazione  può  dare  luogo  ad  una  diminuzione  o  ad  un 
affievolimento della concorrenza o alla creazione di un monopolio.
4
 CELONA,  L’antitrust  nella  giurisprudenza,  in  Raccolta  sistematica  di  Giurisprudenza 
commentata, 1999, p. 4.
8
Commission5 (FTC) con il compito di promuovere la libera e corretta concorrenza 
nel sistema economico degli Stati Uniti6.
     L’ultimo  passo  fu  compiuto  nel  1976  con  l’approvazione  dell’Antitrust  
Improvement  Act,  con  il  quale  s’introdusse  l’obbligo  di  comunicazione  delle 
operazioni  di  fusione  o  acquisizione  al  Dipartimento  di  Giustizia  e  alla  FTC, 
nonché  la  possibilità  di  chiedere  ed  ottenere  il  risarcimento  dei  danni  per  i 
consumatori  nei  confronti  dei  componenti  dei  cartelli  o  di  chi  intende 
monopolizzare un mercato.
     Per quanto attiene all’Europa, il bisogno di dotarsi di una legislazione antitrust 
sorge solo nel secondo dopoguerra, periodo in cui nascono le prime normative 
contenenti una disciplina: in Francia nel 1945 (Ordonnance n.145 – 1483) e nel 
Regno Unito (Monopolies and Restrictive  Practices  Act),  ma solo nel 1957 fu 
approvata  in  Germania  la  prima  legge  nazionale  organica  in  materia  di 
concorrenza, anno in cui si costituì la Comunità Economica Europea con la firma 
del Trattato di Roma.
     La politica comunitaria in materia di diritto della concorrenza risente molto 
dell’influenza tedesca: norme restrittive ed un sistema rigido per garantire che la 
concorrenza  costituisca  non  un  fine  ma  una  condizione  di  realizzazione  del 
mercato comune o interno.
     La disciplina antitrust comunitaria è dunque contenuta nel Trattato di Roma 
entrato in vigore ne 1959, integrata da una serie di regolamenti del Consiglio e 
della  Commissione  e  da  direttive,  nonché  successivi  atti  normativi  fondati  su 
elaborazioni giurisprudenziali.
     A livello nazionale, solo l’approvazione della legge n. 287/1990 ha portato 
all’introduzione  di  una  disciplina  interamente  dedicata  alla  tutela  della 
concorrenza.
5
 Composta da cinque membri,  di  cui  non più di tre possono appartenere alla medesima parte 
politica,  vengono  tutt’oggi  nominati  dal  presidente  degli  Stati  Uniti,  previa  approvazione  del 
Senato e durano in carica per sette anni.
6
 DALLE VEDOVE,  Concentrazioni e gruppi nel diritto antitrust, in  Collana di Studi giuridici, 
Padova, 1999, p. 6.
9
2.  La disciplina comunitaria e l’applicabilità al settore creditizio.
     Il Trattato Ce contiene quella che è la disciplina generale per la tutela della 
concorrenza a livello  comunitario:  se ne occupano gli  artt.  81 e 82 nel vietare 
rispettivamente le intese restrittive della concorrenza e lo sfruttamento abusivo di 
una posizione dominante7, i quali trovano piena attuazione nel settore bancario8.
     A livello comunitario l’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato Ce da parte 
della Commissione Europea è stata disciplinata prima dal regolamento n. 17/62 e 
poi dal regolamento n. 1/20039: il primo affidava alla Commissione il compito di 
definire  le  modalità  di  rilevazione  delle  violazioni  stabilite  dalla  normativa 
antitrust, e la facoltà di esentare intese ai sensi dell’art. 81, par. 3; il secondo ha 
attuato un processo di modernizzazione nell’applicazione delle norme comunitarie 
in  materia  di  intese  e  abusi  di  posizione  dominante,  sancendo  il  definitivo 
superamento del sistema di controllo accentrato a favore del coinvolgimento delle 
autorità antitrust e dei giudici nazionali10.
     Tra le novità introdotte dal regolamento n. 1/2003 c’è il superamento delle 
autorizzazioni in deroga concesse dalla Commissione Europea al ricorrere delle 
condizioni previste dall’at. 81, par. 3, e la contemporanea previsione dell’onere di 
verificare la liceità dell’accordo in capo all’impresa stessa11.
     L’Autorità garante ed i giudici nazionali  sono ora investiti  del compito di 
applicare gli artt. 81 e 82, se pur limitata ad i casi individuali, e l’art. 81 par. 3 
nella  sua  interezza,  sicché  le  autorità  nazionali  antitrust valutano  la  liceità  di 
un’intesa e la ricorrenza delle condizioni per il riconoscimento di un’esenzione.
     Al fine di  garantire  la coerente  applicazione  della  disciplina comunitaria, 
Commissione Europea e autorità nazionali coordinano il loro operato per mezzo 
di un sistema a rete che ne garantisce la costante cooperazione e limita così la 
possibilità che vengano emesse decisioni in contrasto, poiché queste sono nulle 
qualora siano in conflitto  con le delibere comunitarie.
7
 Sull’argomento si rinvia al cap. II, parr. 1 e 7.
8
 Decisiva a tal fine fu la sentenza del caso Züchner e Bayeriche Vereinsbank del 1981 riportata in 
Raccolta, 1981, pp. 2021 ss.
9
 In G.U.C.E. L 1 del 4 gennaio 2003.
10
 BROGGIATO, Guida alla disciplina antitrust per le banche, 2005, Roma, pp. 22-23.
11
 Sull’argomento si rinvia al cap. II, par. 1.
10
     Il regolamento n. 1/2003 ha inoltre modificato la modalità di definizione delle 
ammende,  non  più  stabilite  in  quote  fisse,  ma  proporzionali  al  fatturato 
dell’impresa, per la violazione di norme procedurali; particolare rilievo assume la 
decisione  della  Commissione  di  esentare  dall’applicazione  di  una  sanzione 
amministrativa,  quelle  imprese  che  si  autodenunciano  nell’inosservanza  della 
legge, contenuta nella “Comunicazione in materia di immunità dalle ammende e 
di riduzione dell’importo nei casi di cartelli tra imprese”12: lo scopo è quello di 
disincentivare  pratiche  gravemente  lesive  della  concorrenza  favorendo  la 
cooperazione delle imprese.
     L’applicazione della nuova disciplina è stata agevolata dalla pubblicazione di 6 
comunicazioni13 ed un regolamento14, che meglio chiariscono incertezze operative 
connesse  alle  molteplici  disposizioni  previste;  definito  pacchetto  di 
modernizzazione,  sancisce:  la  cooperazione  delle  autorità  nazionali  con  la 
Commissione ed ancora tra le autorità  antitrust, le modalità di presentazione di 
denunce ed i criteri per individuare l’organo competente, la facoltà per le imprese 
di richiedere un orientamento informale alla Commissione sulla liceità o meno di 
accordi che si intende porre in essere, la nozione di pregiudizio al commercio tra i 
membri della Comunità Europea, le linee direttrici per l’applicazione dell’art. 81 
par. 3 del Trattato15. 
3.  La legge n. 287/1990.
     Il nostro Paese si è dotato di una legislazione in materia solo nel 1990 con 
l’approvazione della legge n. 287 del 10 ottobre 199016, recante “Norme per la 
tutela  della  concorrenza  e  del  mercato”,  la  quale,  oltre  a  porre  i  cardini  della 
disciplina  della  concorrenza  in  Italia,  istituisce,  con  l’articolo  10,  l’Autorità 
12
 In G.U.C.E., C 45 del 19 febbraio 2002.
13
 In G.U.C.E., L 123 del 27 aprile 2004.
14
 In G.U.C.E., C 19  del 27 aprile 2004.
15
 BROGGIATO, Guida alla disciplina antitrust per le banche, cit. alla nota 10, pp. 22 ss.
16
 La necessità di adottare una legge antitrust era all’attenzione del Parlamento dal 1950, cioè da 
quando il Ministro dell’Industria dell’epoca Togni, aveva presentato il primo progetto di legge a 
cui ne seguirono altri tra i quali ricordiamo: la proposta Malagodi – Bozzi intitolata “Norme per la 
tutela della libertà di concorrenza e di mercato” nel 1955, riproposta in una versione riveduta e 
corretta nel 1959, e la proposta di legge sul  “Controllo dei Monopoli” di Giorgio Amendola nel 
1960.
11
Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM)17, quale organo indipendente e 
preposto alla vigilanza in tema di intese, accordi e deliberazioni, nonché rispetto a 
tutte le attività “che abbiano per oggetto o per effetto” di restringere o falsare il 
gioco della concorrenza sul mercato nazionale o su di una sua parte rilevante.
     La legge  287/90  vieta  le  intese  restrittive  della  concorrenza  e  l’abuso di 
posizione  dominante  con riferimento  all’intero  mercato  nazionale  o  a  una  sua 
parte rilevante.
     Le operazioni di concentrazione sono vietate quando dalle stesse derivi la 
costituzione o il rafforzamento  in modo sostanziale e durevole di una posizione 
lesiva della concorrenza nel mercato di riferimento.
     Lo stimolo  che in Italia  dà vita  all’iter legislativo,  viene dalla  Comunità 
Europea,  che  in  vista  della  pubblicazione  e  della  successiva  entrata  in  vigore 
dell’Atto Unico del 1986, presenta il Libro Bianco della Commissione CEE sul 
completamento del mercato interno nel 1985, dando un forte impulso a dotarsi di 
politiche  atte  a  favorire  il  funzionamento  dei  mercati  coerenti  con  quelle 
comunitarie.
     In Italia si susseguirono così varie iniziative delle quali però ebbero maggior 
rilievo due disegni di legge del 1988: il primo intitolato “ Norme per la tutela del 
mercato” presentato dal Senatore Guido Rossi,  ed il secondo disegno intitolato 
“Norme per la tutela  della concorrenza e del mercato” presentato dal Ministro 
dell’Industria Adolfo Battaglia.
     Dalla fusione di queste due proposte è infine scaturita la Legge approvata il 27 
settembre del 1990 dal Senato, che attualmente disciplina la concorrenza in Italia, 
in rapporto alla normativa Europea.
     Il nostro ordinamento ha riguardo al tema della concorrenza, prevedendola in 
norme di rango costituzionale: l’articolo 41 della Costituzione infatti, nel sancire 
che  “L’iniziativa  economica  privata  è  libera”  e  che  “Non  può  svolgersi  in 
contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà 
ed alla dignità umana”, afferma la necessaria presenza di una norma, intesa come 
disciplina  legislativa,  che  preveda  e  tuteli  quello  che  è  stato  definito  “il  bene 
giuridico concorrenza”18.  
17
 Sull’argomento si rinvia al cap. III, par. 3.
18
 BANCA D’ITALIA, La tutela della concorrenza nel settore del credito, 1992, Roma, p.41.
12