La nullità di un atto per violazione o elusione del giudicato

 
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leggi sul Consiglio di Stato, risalente, per questa parte, alla 
legge fondamentale del 1889.  
La nullità in questione era, però, ammessa dalla Suprema 
Corte di Cassazione, la quale  aveva rilevato che, stati viziati 
di particolare gravità del provvedimento amministrativo, 
come ad esempio nel caso del provvedimento amministrativo 
emesso in carenza di potere, dessero luogo ad una patologia 
differenziata rispetto a quella dell’annullabilità, legittimando 
i soggetti destinatari dell’atto a ricorrere davanti al giudice 
ordinario, non potendosi avere la cd. “degradazione” dei 
diritti soggettivi, colpiti dal provvedimento, in interesse 
legittimo. 
Tratterò, nel mio lavoro, la vicenda della nullità 
soffermandomi, però, in maniera più incisiva, sul problema 
della qualificazione giuridica e del correlato trattamento 
processuale dei provvedimenti emessi in violazione ed 
elusione del giudicato. 
La recente “codificazione”, sul piano sostanziale, di questa 
come una delle ipotesi di nullità testuali, ha creato non solo 
problemi (sostanziali) relativi all’ampiezza della previsione 
normativa che decreta la nullità degli atti adottati in 
violazione o elusione del giudicato, ma anche problemi 
 
8
 
(processuali) occasionati dalla previsione del comma 2 
dell’art. 21 septies, a mente del quale “le questioni inerenti 
alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o 
elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione 
esclusiva del giudice amministrativo”. 
Affronterò, quindi, nel capitolo II i problemi sostanziali della 
vicenda in esame, riservandomi invece la trattazione di quelli 
prettamente processuali nel capitolo III. Nel primo capitolo 
invece svilupperò, brevemente, la disciplina dell’invalidità 
degli atti amministrativi in Italia, nozioni propedeutiche alle 
riflessioni che di seguito saranno esposte. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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CAPITOLO I 
L’Atto amministrativo e  
la disciplina della nullità 
 
1.  ATTO AMMINISTRATIVO COME DECISIONE 
AMMINISTRATIVA: PARALLELO CON LA SENTENZA 
 
 
L’articolo 14 della legge n. 15 del 2005 ha novellato la legge n. 
241 del 1990 introducendo il nuovo Capo IV-bis, intitolato “Efficacia 
ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”. 
 Una delle norme più significative di tale riforma è l’articolo 21-
septies, dedicato alla Nullità dell’atto amministrativo.  
Esso contiene le seguenti disposizioni: “1. È nullo il 
provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, 
che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in 
violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi 
espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità 
dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del 
giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice 
amministrativo”.  
 
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 Prima di illustrare l’argomento principe di tale tesi, cioè la 
nullità di un atto amministrativo per violazione o elusione di 
giudicato, inizierò la trattazione partendo non dal predicato – la 
nullità – ma dal soggetto, cioè dall’atto amministrativo. 
Una della ragioni è proprio la peculiarità dell’atto 
amministrativo rispetto a atti di altri rami del diritto. 
 L’atto amministrativo, nel quadro più generale degli atti 
giuridici, è tale da condizionare in modo decisivo la stessa 
configurazione della nullità. 
Esso, infatti, si porta dietro l’intero “mondo” categoriale e 
concettuale del diritto amministrativo, di cui rappresenta un po’ la 
punta dell’iceberg, sì da esercitare una forza gravitazionale sulla 
categoria della nullità tale da imprimere ad essa una curvatura affatto 
peculiare. Per più di un secolo l’atto amministrativo non ha mai 
conosciuto la categoria della nullità se non come eccezioni che in 
qualche modo confermavano la regola
1
. 
Solo con la riforma del 2005 si è introdotta a livello legislativo 
tale categoria, la cui analisi, però, non può prescindere dalla “testa” 
cioè dall’idea che si ha o si vuole avere di atto amministrativo. 
                                            
1
 R. Villata, M. Ramajoli, Il provvedimento amministrativo, Torino, 2006, 350, ricordano come già 
il De Valles, nel 1917, avesse osservato come l’idea della nullità dell’atto amministrativo per la 
mancanza di uno degli elementi essenziali dipendesse dall’”errore di metodo . . . di porre la teoria 
del diritto privato come punto di partenza, e di applicarla nel diritto pubblico” (A. De Valles, La 
validità degli atti amministrativi, Roma, 1916) 
 
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Trattando la nullità strutturale, il nostro legislatore al comma 1, 
primo enunciato, dell’articolo 21-septies, dice che è “nullo il 
provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali”. 
Si tratta, come è noto, della parte più problematica del nuovo 
articolo, non solo perché il legislatore non ha chiarito quali fossero 
questi elementi essenziali del provvedimento amministrativo, ma 
soprattutto perché è questa la parte dell’articolo che sembra più 
direttamente ispirata da motivi privatistici, con l’idea, ad esso sottesa, 
di una nullità strutturale dell’atto amministrativo modellata 
sull’esempio del negozio giuridico del codice civile
2
. 
Parte della dottrina, sostiene, invece, che il provvedimento 
amministrativo ha poco a che vedere con il negozio giuridico di diritto 
privato, e non ha quasi nulla a che vedere con il contratto; esso, 
invece, nel suo nucleo contenutistico essenziale, è decisione 
amministrativa ed ha perciò molto a che fare con la sentenza. E quindi 
la nullità strutturale del provvedimento amministrativo, sostiene tale 
dottrina, va dunque ricostruita avendo riguardo soprattutto ai casi di 
nullità della sentenza e non ai casi di nullità del contratto o del 
negozio giuridico unilaterale.
3
 
                                            
2
 P. Carpentieri, nullità e teorie dell’atto amministrativo, giustam 2007 
3
 Il riferimento fondamentale è alla nota definizione di Otto Mayer, secondo cui l’atto 
Amministrativo consiste nella “pronuncia autoritativa di pertinenza dell’amministrazione, 
 
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Tradizionalmente la locuzione decisione amministrativa 
designerebbe più specificamente l’atto conclusivo del procedimento di 
decisione del ricorso amministrativo. 
Non presenta, a ben vedere, elementi di contrasto con l’idea di 
fondo per cui il provvedimento amministrativo – anche quello cd. 
“dispositivo” – reca in sé un preliminare contenuto decisorio 
dichiarativo di ciò che è legge nel caso concreto.
4
 
 Definire gli atti amministrativi decisioni amministrative, dopo il 
1990, non è per nulla improprio in quanto il contraddittorio e l’aspetto 
contenzioso del procedimento si vanno generalizzando rispetto a tutti i 
tipi di procedimenti e di provvedimenti amministrativi
5
. 
Due sono le scuole di pensiero offerte dalla dottrina riguardo 
l’atto amministrativo: una teoria di derivazione soprattutto civilistico-
negoziale, e un contrapposto indirizzo che ricostruiva la teorica 
dell’atto amministrativo ispirandosi al modello processualista
6
. 
                                                                                                                       
determinativa nel caso singolo per l’amministrato di ciò che per lui deve essere conforme a 
diritto”. 
4
 P. Carpentieri, nullità e teorie dell’atto amministrativo, giustam , pubblicato il 17-9-2007 
5
 Sulle decisioni amministrative in senso stretto cfr. M. Nigro, voce Decisione amministrativa, in 
Enc. Dir., vol XI, Milano, 1962, 810 ss – ove si ricorda che in diritto tedesco si è soliti distinguere 
gli atti amministrativi di tipo dispositivo (Verfugungen) da quelli di tipo dichiarativo o accertativi, 
denominati specificamente decisioni (Entscheidungen), nonché F. Benvenuti, voce Autotutela (dir. 
amm.), ivi, vol. IV, Milano, 1959, 541 ss.; P. Virga, Il provvedimento amministrativo, IV ed., 
Milano, 1972, 100 
6
 Si annoverano (M. S. Giannini, voce Atto amministrativo, cit.) tra gli esponenti della scuola 
processualista, oltre ad Otto Mayer, W. Jellinek e gli Autori appartenenti alla cd. Scuola di Vienna, 
quali A. Merkl, E. Bernatzik, che svilupparono tematiche già impostate in Laband e in G. Jellinek. 
Si citano tra i maggiori esponenti di quella negoziale-privatistica (indirizzo pandettistico) M. 
Hauriou, K. Kormann e, in Italia, C. Vitta, F. Cammeo, O. Ranelletti. La prima critica del modello 
pandettistico si deve a R. Alessi, Spunti ricostruttivi per la teoria degli atti amministrativi, in Jus, 
 
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Secondo la prima scuola di pensiero, l’atto amministrativo era, 
in primo luogo, la manifestazione impegnativa della volontà 
dell’amministrazione e, in quanto negozio giuridico di diritto 
pubblico, doveva ricostruirsi sul modello fondamentale del negozio 
giuridico di diritto privato, così come insegnato dalla dogmatica 
pandettistica e come recepito nei codici civili, in termini di struttura di 
una fattispecie tipizzabile attorno ad elementi essenziali (e relativi 
requisiti), elementi accidentali e vicende (costitutive, modificative ed 
estintive) dei conseguenti rapporti.
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Diverse sorti segue, invece, l’atto amministrativo per la tesi 
processualista, dove l’atto amministrativo è, invece, in primo luogo 
l’espressione dell’autorità e perciò è la determinazione della legge nel 
caso singolo, sull’esempio della sentenza del giudice. 
Esempi di tale ricostruzione processualista è la legge austriaca
8
 
sul procedimento amministrativo, quella francese (dove si parla di 
dècision administrative) e quella tedesca
9
. 
                                                                                                                       
1941, 387 ss. L’A. sviluppò poi la teorica della funzione amministrativa come funzione 
complementare, caratterizzata dal porre in essere statuizioni complementari rispetto a statuizioni 
primarie (normative), come potere di rendere operante in concreto il precetto normativo astratto 
rispetto a fattispecie concrete (R. Alessi, Principi di diritto amministrativo, Milano, 1966, 8 ss., 
nonché 283). 
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 P. Carpentieri, nullità e teorie dell’atto amministrativo, giustam , pubblicato il 17-9-2007 
8
 E’ nel sistema austriaco che l’idea dell’atto amministrativo come decisione sembra trovare il suo 
ambiente di sviluppo più favorevole, in connessione con un sistema in cui “l’atto amministrativo 
ha già un contenuto di giustizia oltre che di legalità e regge il confronto con i diritti pubblici 
soggettivi”, donde “una progressiva conformazione dell’amministrazione all’esigenza di giustizia 
e quindi alla distribuzione (dell’area della difesa giurisdizionale) tra amministrazione e 
 
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Il contenuto decisorio lo si evince anche dallo stesso articolo 3, 
comma 1, della legge n. 241 del 1990, che impone la motivazione 
dell’atto e precisa che “La motivazione deve indicare i presupposti di 
fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione 
dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria”. 
Tale teoria ha elaborato la tesi del sillogismo al fine di giungere 
alla decisione da parte della P.A., in estrema sintesi 
l’amministrazione, con l’istruttoria, prima conosce il fatto (premessa 
minore), poi lo sussume nella norma giuridica (premessa maggiore), 
quindi ne deriva sillogisticamente un dispositivo 
10
. 
L’analogia con la sentenza è quindi evidente (fatto – diritto – 
p.q.m.). 
Così come, del resto, anche le sentenze costitutive o di 
condanna recano in sé un preliminare contenuto di accertamento (di 
un fatto in quanto e per come regolato dal diritto), alla stessa stregua 
anche la disposizione amministrativa contiene sempre in sé, come 
                                                                                                                       
giurisdizione, poste entrambe sullo stesso piano dell’esecuzione della legge” (F. Benvenuti, voce 
Giustizia amministrativa, Enc. Dir., vol. XIX, Milano, 1970, 507 e 508). 
9 
dove però il termine Entscheidung (decisione) è riservato a una particolare categoria di 
provvedimenti dichiarativi e contenziosi, mentre la categoria generale del provvedimento è 
designata con il termine “disposizione” (Verfugung), pur ricorrendo anche il termine 
Entschliessungen (risoluzioni) per indicare il dispiegarsi in atti della funzione amministrativa 
10
 Sulla teoria logica del giudizio e la figura del sillogismo giudiziale cfr. B. Tonoletti, 
L’accertamento amministrativo, Padova, 2001, 17 e 75 ss. (ed ivi richiami). L’idea di fondo è che 
“l’applicazione del diritto è un atto di conoscenza, un giudizio la cui sostanza meramente 
intellettiva non differisce a seconda del soggetto che lo compie” (ivi, 40). L’atto giuridico ha 
sempre un contenuto cognitivo, prima ancora di avere un contenuto intenzionale e normativo. 
 
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prius logico antecedente gli stessi effetti dispositivi, un contenuto di 
accertamento che consiste nella qualificazione del fatto tramite la sua 
riferibilità alla norma di cui si fa applicazione. 
Altra analogia, rinvenibile con la sentenza, è che entrambi, sia 
atto amministrativo che sentenza, prima di produrre nel mondo 
giuridico i loro effetti, dichiarano che una determinata fattispecie 
concreta è sussumibile in una determinata fattispecie astratta, ovvero è 
regolata da una determinata norma. Questa funzione, insita (in modo 
più o meno evidente) in tutti i provvedimenti amministrativi, è in 
sostanza una funzione giusdicente. 
La dottrina “processualista” dell’atto amministrativo trova le 
sue mosse anche da un'altra circostanza, e cioè dal rapporto che esiste 
tra legge e sentenza-atto amministrativo e tra legge e contratto. 
 È, difatti, di tutta evidenza la profonda differenza che separa il 
rapporto con la legge, che è proprio del contratto, dal rapporto con la 
legge, che è, invece, proprio della sentenza del giudice e (in parte) del 
provvedimento amministrativo: mentre il giudice e l’amministrazione 
eseguono, fanno, cioè, applicazione della norma imperativa, sono 
dunque lo strumento della legge, l’autonomia privata si serve della 
legge civile (dispositiva) come di uno strumento.