I contratti a distanza

Il  primo  problema  che  in  astratto  si  può  porre  riguarda 
l'esistenza  stessa  del  contratto  e,  più  precisamente  ,  del  suo 
elemento  qualificante , ovvero dell'accordo, quale si evince dalla 
definizione codicistica contenuta nell'art. 1321. 
Solo  dopo  aver  risolto  questa  questione  preliminare,  che 
peraltro  secondo  alcuni  in  dottrina  non  meriterebbe  neanche  di 
essere posta1, sarà possibile esaminare il rapporto tra procedimento 
di  formazione  del  contratto  a  distanza  e  diritto  contrattuale 
codificato, tenendo conto delle diversità strutturali che connotano le 
tecniche di comunicazione in questione e dedicando una particolare 
attenzione a quelle che conducono ai cd. scambi telematici.
Quest'ultima pare essere doverosa se si considera il fatto che , 
in un futuro prossimo, lo sviluppo e la diffusione della  telematica 
saranno tali che non potrà più parlarsi di contratto a distanza senza 
pensare al contratto concluso in Internet.
1 In  particolare,  con  riferimento  al  contratto  telematico,  STANZIONE P.,  in  Commercio 
elettronico  e  categorie  civilistiche Milano  2002 p.31,  ritiene  che  il  ragionamento  sulle 
modalità di manifestazione del consenso si deve dipanare “secondo i consueti schemi cui ci 
ha abituati  il  diritto  civile tradizionale” senza farsi  ingannare dalle  polemiche dotte ed 
eleganti di parte della dottrina (il riferimento è a   Irti, Oppo e Bianca).
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2– (Segue) Scambi senza accordo?-
Un'indagine sul rapporto tra categorie civilistiche tradizionali e 
nuove tecniche di comunicazione funzionali allo scambio, non può 
prescindere  dal  vaglio  critico di  quella  dottrina  che ha messo in 
dubbio l'idoneità della nozione di contratto a ricomprendere l'intera 
gamma degli scambi dell'odierna realtà economica.
Partendo dal presupposto che non si può avere contratto senza 
accordo  e che nel disegno del Codice Civile l'accordo nasce dal 
dialogo trattandosi  del “...  risultato discorsivo e conoscitivo,  che 
media i punti di vista delle parti, e risolve in unità la loro discorde  
dualità.”2, Natalino Irti, in un celebre saggio del 1998, ha cercato di 
dimostrare che gli scambi che si realizzano per via telematica e le 
televendite3 difettano dei requisiti  minimi indispensabili per poter 
ravvisare in essi l'accordo evocato dall'art. 1321 cc.
In altri  termini,  la  mancanza  del  dialogo porta  ad  affermare 
2 IRTI N.,  Scambi senza accordo  in  Riv. Trim.,  1998 p.349. Nel  saggio,  l'essenzialità  del 
dialogo ai fini dell'accordo viene desunta non solo dall'art 1326 cc , ma anche dalle norme 
degli  art.  1362  ss  cc  sull'interpretazione  del  contratto,  dove  si  prefigurano  parti  che 
comunicano per il tramite di “parole” ed “espressioni”.
3 L'orizzonte considerato dall'autore è di più vasta portata. La riflessione riguarda ,infatti, 
anche i contratti conclusi mediante l'impiego di moduli e formulari e le vendite nei grandi 
magazzini che non rientrano nell'oggetto della presente trattazione. 
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l'inesistenza dell'accordo che, a sua volta, esclude che possa venire 
in  rilievo  la  nozione  di  contratto.  Quest'ultima  potrebbe  essere 
idonea  a  ricomprendere  anche  le  nuove  forme  di  scambio  a 
condizione  di  sciogliere  il  contratto  dal  rapporto,  all'apparenza 
indissolubile, che lo lega all'accordo. Infatti, se da un lato gli art. 
1321 cc  e  1325 cc   sembrano  escludere  a  priori  contratti  senza 
accordo,  dall'altro  lo  stesso  legislatore,  dopo  aver  strutturato 
l'accordo in termini dialogici – come scambio di dichiarazioni -4 , 
inserisce sotto la medesima rubrica le norme relative alle condizioni 
generali  di  contratto  e  all'uso  di  moduli  e  formulari,   con  ciò 
mostrando di voler distinguere il contratto dall'accordo5.
Se, dunque, diviene possibile l'esistenza di contratti svincolati 
dal  requisito  dell'accordo,  il  problema  che  si  pone  è  quello  di 
stabilire  cosa  si  sostituisce al dialogo quando vengono adoperate 
tecniche  di  comunicazione  che  prescindono  dalla  presenza  fisica 
delle  parti,  in  particolare  quando si  perviene  allo  scambio per  il 
4 Secondo   MESSINEO  F.  ,  in  Contratti,  Milano  ,  1961  pag.  96,  sarebbe  proprio  la 
configurazione dell'accordo come risultato  dialogico a distingue lo  stesso dal  consenso. 
L'accordo allude alle dichiarazioni delle parti contraenti e , a differenza del consenso, fa 
astrazione dall'elemento volontaristico.
5 È importare osservare che, secondo Irti, nei contratti conclusi mediante l'impiego di moduli 
e formulari che contengono condizioni generali di contratto, non può esservi accordo come 
risultato  dialogico.  La  predisposizione  unilaterale  del  testo  è  infatti  d'ostacolo  al  libero 
gioco  delle  trattative.  Al  dialogo,  e  quindi  all'accordo,  si  sostituiscono  le  unilaterali 
decisioni di predisporre e di aderire. Sotto il profilo dell'assenza del dialogo, questi contratti 
possono essere assimilati, come vedremo, ai contratti telematici e alle televendite.
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tramite del mezzo telematico o televisivo.
La riflessione sul punto viene sviluppata da Irti sulla base della 
seguente intuizione: sono “le tecniche del rapporto” adoperate dalle 
parti a definire la fisionomia dei fenomeni che scaturiscono dai loro 
comportamenti6. In altri termini, vi sono casi nei quali determinati 
strumenti  materiali  vengono  organizzati  in  un  assetto 
specificamente destinato a favorire le contrattazioni, a renderle più 
veloci  e  meno  costose.  Questo  “assetto  materiale”7 non  sempre 
risulta essere un semplice strumento per trasmettere le dichiarazioni 
delle parti. Esso assume un ruolo significativo nel meccanismo di 
formazione del contratto.
In generale, spesso l'innovazione  si presenta al legislatore non 
solo come forma per ordinare o semplificare  la realtà,  ma anche 
come  autorità  dalla  quale  derivano  vincoli  che  stravolgono  le 
categorie utilizzate per definire la fisionomia dei rapporti reali.8  
Gli scambi telematici e quelli che si realizzano per il tramite 
del mezzo televisivo sono, a ben vedere, accomunati dal fatto che, 
6 Riferendosi al contratto per adesione, Irti considera fuorviante l'impiego dell'espressione 
“mediante” nel testo dell'art 1342 cc. Il “mediante” potrebbe, in particolare,  far pensare ai 
moduli  e  formulari  come  “pure  modalità  dell'accordo”(cfr.  op.  cit  p.  351).  In  una 
prospettiva più generale, si può dire che Irti è per l'abbandono della concezione strumentale 
della tecnica  che andrebbe riconsiderata come fine.
7 La  definizione  è  di  MAGGIOLO M.  che  in  Il  contratto  predisposto,1997 ,  quanto  al 
rapporto tra diritto e tecnica, esprime una posizione analoga a quella di Irti.
8 L'osservazione è di CAMARDI C. in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico  
dell'economia, vol. XXVII Il contratto telematico, pag. 1.
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in entrambi, alla parola, che evoca e rappresenta la cosa attraverso il 
dialogo tra le parti, si sostituisce l'immagine della cosa stessa. 
Se alla parola si sostituisce l'immagine, non si può pretendere 
“la salvezza del dialogo e dell'accordo linguistico” e tutto si riduce 
alla convergenza di due decisioni unilaterali, l'esporre e il preferire, 
verso il medesimo oggetto. Se proprio non si vuole escludere del 
tutto  l'esistenza  dell'accordo,  esso  ,  seppur  tacitamente,  riguarda 
solo “l'adozione del programma” e non ha nulla a che vedere con il 
consenso che nasceva dal dialogo linguistico.
Questi  nuovi  meccanismi,  che  conducono  allo  scambio 
seguendo  percorsi  diversi  da  quelli  tradizionali,  si  avvalgono 
anch'essi della lingua che , tuttavia, viene a perdere la sua funzione 
teoretica.
La parola che si legge dagli schermi televisivi e telematici “... 
non apre il gioco di domande e risposte inattese”, “... non affronta  
il  rischio  della  spontaneità  e  individualità  espressiva,  ma  serve 
soltanto  a  chiedere  ed  offrire  informazioni.”9,  ad  orientare, 
insomma, la consapevolezza della parte. 
9 IRTI N., cfr.  op. cit. p. 357. L'autore è attento ad evidenziare il fatto che attraverso questo 
ridimensionamento della funzione assegnata alla parola  , il capitalismo consegue risultati 
altamente  razionali  riuscendo  ad  evitare  tutti  quegli  inconvenienti  che  “inceppano  la 
fabbrica degli accordi” e che derivano dalla non calcolabilità  e misurabilità del  dialogo 
linguistico.
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La  previsione  di  questo  contrahere  senza  consentire,  non  è 
priva  di  implicazioni  sul  versante  delle  tecniche  di  tutela  dei 
contraenti. 
Si passa da una tutela incentrata sui requisiti dell'accordo, ad 
una  tutela che assume le caratteristiche di disciplina del mercato, 
riferita  alla  qualità  della  cosa  e  alla  consapevolezza  informativa 
della scelta - cioè della preferenza - . Non potendo venire in rilievo 
la disciplina del consenso, la parte può fare affidamento sull'ordine 
giuridico del  mercato e , più precisamente, sulle discipline che in 
esso  si  inseriscono:  la  disciplina  della  concorrenza  e  della 
pubblicità,   quella  dei  controlli  amministrativi  sugli  operatori 
economici10, quella degli obblighi informativi che il professionista è 
tenuto ad adempiere11.
3– L'accordo nelle nuove forme di contrattazione.-
Contrariamente  all'opinione  della  dottrina  cui  si  è  fatto 
10 Si  pensi,  ad  esempio,  ai  controlli  che  preludono  alle  sanzioni  pecuniarie  contemplate 
dall'art. 62 del d.leg. 206/05 , o quelli che precedono l'adozione dei provvedimenti di cui 
all'art.  5 del  d. leg.  70/03 volti  a limitare la libera circolazione dei servizi  della società 
dell'informazione.
11 Si pensi agli obblighi contemplati dagli art. 52 e 53 del d. leg. 206/05.
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riferimento nel paragrafo precedente, si è dimostrato , da parte di 
altri  autori  ,   la  non  essenzialità  del  dialogo  alla  formazione 
dell'accordo. 
A tal fine, è preliminarmente necessario contestare la possibile 
esistenza di contratti che si perfezionano anche senza accordo.
Essi, in primo luogo, contraddicono la lettera dell'art 1321 cc - 
il  quale  afferma,  con  formula  solenne  e  inequivocabile,  che  il 
contratto è l'accordo di  due o più parti  per costituire,  regolare o 
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale – e dell'art. 
1325 – che annovera l'accordo tra i requisiti del contratto - .
In  secondo  luogo,  non  appare  assolutamente  convincente 
l'argomentazione fondata sulla collocazione codicistica delle norme 
di cui agli art. 1341 e 1342 cc12. Il fatto che queste norme e quella di 
cui all'art 1326 cc, dalla quale si evincerebbe il carattere dialogico 
dell'accordo, sono inserite nell'ambito della medesima rubrica, non 
vale  a  significare  che  l'accordo  linguistico  può  essere  sostituito 
dalla  convergenza di due atti separati verso il medesimo oggetto, il 
quale  è  costituito,  nel  caso  di  specie,  dal  testo  unilateralmente 
predisposto  da  una  delle  parti,  ma  che  ben  potrebbe  essere 
12 Giova ribadire che, secondo Irti, i contratti per adesione sono assimilabili a quelli telematici 
e alle televendite sotto il profilo dell'assenza di dialogo. Anche in questo caso si tratterebbe 
della convergenza di due atti unilaterali: il predisporre e l'aderire.
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rappresentato dall'immagine della cosa.  
Piuttosto,  la  circostanza  va  interpretata  nel  senso  che  quel 
medesimo  accordo  ben  può  realizzarsi  attraverso  modalità  che 
escludono la rilevanza di dichiarazioni linguistiche. 
In definitiva, non possono esistere contratti senza accordo. 
D'altro  canto,  il  dialogo  non  pare  essere  essenziale  alla 
formazione  dell'accordo.  L'art.  1321 cc,  infatti,  “...  non richiede 
trattativa,  dialogo  e  neanche  espressione  linguistica ……  Il  
dialogo non solo non è richiesto dall'art 1321 cc ma manca, o può 
mancare, nelle  ipotesi tipiche dell'art 1327 cc ( conclusione, << 
prima  della  risposta  >>,  con  l'esecuzione  )  e  dell'art.  1333  cc 
(  conclusione  << in  mancanza  di  rifiuto  >>  del  contratto  con  
obbligazioni a carico del solo proponente ) … “13.
L'accordo deve essere considerato alla stregua di un fatto  della 
vita  sociale  disciplinato  dal  diritto.  Si  ha  quindi  accordo  solo 
quando  viene accertata la conformità del fatto alle regole che ne 
condizionano la rilevanza giuridica. Prima ancora, è però necessario 
che il comportamento delle parti integri una fattispecie socialmente 
valutabile come accordo. Questa valutazione non può prescindere 
13 OPPO G.  Disumanizzazione del contratto?,in  Riv. Dir. Civ. , 1998, vol. I, pag. 527. 
Nell'opera citata l'autore  raccoglie l'invito di Irti  “ a dare ausilio alla sua meditazione sul  
contrahere senza consentire”.
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dal significato sociale dell'accordo quale incontro delle volontà14 .
Dunque,  come  messo  in  evidenza  dalla  dottrina  oggi  più 
accreditata,  non  si  può  attribuire  all'accordo  un  significato 
immanente.  L'accordo  sussiste,  e  quindi  il  contratto  può  dirsi 
concluso,  quando  le  parti  tengono  comportamenti  che  sono 
inquadrabili negli schemi predisposti dal legislatore ,  e che sono 
socialmente apprezzati come incontro di volontà.
Per  il  formarsi  dell'accordo  è  dunque  sufficiente  che  si 
verifichi questo incontro delle volontà. 
Per  quanto  riguarda  gli  scambi  telematici  e  le  televendite, 
siffatto incontro è proprio in quella stessa combinazione di due atti 
unilaterali , l'esporre e il preferire, che , a ben vedere, non possono 
non  essere  considerati  come  atti  espressivi  di  volontà.  In  questi 
scambi “... vi sono due decisioni, come in ogni contratto: ma non  
( solo) decisione di esporre e di scegliere, bensì decisione di voler 
vendere  e  voler  comprare  lo  stesso  oggetto.  Il  che  significa  
14 BIANCA C.M. in Diritto civile, III, Il contratto, 2000,  pag. 206.
L'autore, in op. cit. pag 43, cercando di individuare il fondamento della cd. teoria dei rapporti 
contrattuali di fatto, contesta la possibile configurazione degli scambi di massa come scambi 
che si svolgono senza accordi. Dovendosi guardare al significato sociale dei comportamenti 
tenuti  dai  soggetti,  non  è  possibile  escludere  che  l'esposizione  e  la  preferenza  abbiano  il 
significato sociale, rispettivamente, di proposta e accettazione, con conseguente configurabilità 
dell'accordo pur in assenza di dialogo.
Per una replica a queste osservazioni si veda IRTI N. in “Lo scambio dei foulards (replica 
semisera al prof. Bianca )”, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2000 pag. 601.
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accordo.”15
Si tratta, a ben vedere, dello scontro tra due opposte definizioni 
di  accordo:  da  una  parte,  quella  che  identifica  l'accordo  con  il 
dialogo, dall'altra ,quella fondata sull'incontro di volontà. 
Come  messo  in  evidenza  Irti16,  la  seconda  soluzione  non 
sarebbe condivisibile nella misura in cui la volontà rilevante per la 
formazione  dell'accordo  contrattuale,  implicita  nel  dialogo 
linguistico,  è  quella  cui  è  possibile  attribuire  una  efficacia 
conformatrice  del  rapporto.  In  altri  termini,  solo  nell'accordo 
dialogico è possibile scorgere quella volontà con rilevanza esterna 
che costituisce il vero simbolo dell'autonomia privata. Qualificando 
come accordo il semplice incontro di due o più volontà, non tutte 
provviste  della  cd.  rilevanza  esterna,  si  finisce  per  non  cogliere 
l'autentico significato dell'autonomia privata che viene ridotta alla 
semplice libertà di compiere o non compiere un determinato atto.
15 OPPO G. in Disumanizzazione del contratto , Riv. Dir. Civ. Vol. I, 1998 pag. 528.
Il passo citato si riferisce agli scambi nei grandi magazzini e nei centri commerciali per i 
quali valgono le stesse considerazioni fatte per gli scambi telematici e le televendite con 
l'unica differenza  che ,  in  questi  ultimi,  alla  cosa nella  sua  fisicità  si  sostituisce  la sua 
immagine.  
16 IRTI N. in “ E' vero ma.... ( replica a Giorgio Oppo)”, Riv. Dir. Civ. , 1999 pag. 273.
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4 – La natura giuridica dell'offerta in internet.-
Dopo  essere  giunti  alla  conclusione  della  possibile 
riconduzione  degli  scambi  telematici  alle  tradizionali  categorie 
civilistiche17,  è  possibile  svolgere  alcune  riflessioni  sulla  natura 
giuridica  dell'offerta  in  Internet,  vuoi  quando  la  formula 
comunicazionale  adoperata  è  quella  dell'accesso  al  sito,  vuoi 
quando la comunicazione si realizza mediante l'invio di messaggi 
per posta elettronica18.
Quando  il  “navigatore”  accede  al  sito  web predisposto 
dall'imprenditore – si tratta del cd. meccanismo di accesso al sito -, 
la vetrina virtuale che si presenta ai suoi occhi configura un'offerta 
al pubblico - come tale vincolante per l'offerente - o un invito ad 
offrire - lasciandosi all'imprenditore la libertà di accettare o meno la 
proposta di acquisto dell'utente ( sia esso impresa o consumatore 
finale) - ?19
17 Di diversa opinione sono gli autori dei saggi raccolti in Trattato di diritto commerciale e di  
diritto pubblico dell'economia, vol. XVII, Il contratto telematico, 2002. In particolare 
RICCIUTO V., in op. cit. Pag. 55, afferma che “... si avverte, nel dibattito giuridico 
civilistico, la convinzione che l'operazione economica attraverso le reti telematiche apra la 
strada ad una nuova frontiera dell'autonomia contrattuale; ed accanto a tale convinzione si 
coglie anche la preoccupazione dell'inadeguatezza delle tradizionali categorie concettuali  
… a ricondurre al sistema del diritto dei privati questo nuovo – e del tutto originale – 
fenomeno negoziale.”. 
18 La distinzione  tra  comunicazione  telematica  mediante  accesso  al  sito  e  mediante  posta 
elettronica è di GAMBINO A.M., L'accordo telematico, 1997.
19 La problematica viene affrontata in maniera completa da FURGIUELE L.  in Diritto dei  
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