Il concordato preventivo: profili generali
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La motivazione ha lo scopo di consentire al tribunale un primo controllo sulla
meritevolezza del concordato dal punto di vista soggettivo e un esame oggettivo sulla
rispondenza della stessa all’esigenza di tutelare una pluralità di interessi.
Il debitore deve allegare alla domanda le scritture contabili, uno stato analitico ed
estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori. Da questi documenti il
tribunale può ricavare tutte le informazioni necessarie per analizzare sommariamente la
meritevolezza del concordato.
Per essere ammesso alla procedura, il debitore deve essere in possesso dei requisiti
personali (condizioni estrinseche) dettati dall’art. 160 della legge fallimentare.
In primo luogo, il ricorrente deve essere iscritto nel registro delle imprese da almeno un
biennio o almeno dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto vita inferiore. Lo scopo
della norma è quello di impedire un abuso della propria situazione di imprenditore nei
confronti dei creditori, quindi il presupposto dell’iscrizione nel registro delle imprese è
stabilito a tutela dell’affidamento.
L’art. 160 comma 1 n. 1 ultima parte, richiede che l’imprenditore, per la stessa durata
disposta per l’iscrizione, abbia tenuto una regolare contabilità. La regolarità può essere
intesa in senso formale e sostanziale o soltanto sostanziale.
Nel silenzio della legge, il doppio requisito non sembra necessario poiché ai fini del
concordato appare importante che possa veramente ricostruirsi la vita amministrativa
dell’impresa.
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Tuttavia la cassazione che in passato era orientata verso il requisito di una contabilità
sostanzialmente regolare, ha finito per attestarsi su un’interpretazione piuttosto
restrittiva, richiedendo anche la regolarità formale.
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Gli altri presupposti contenuti nell’art. 160 della legge fallimentare prevedono che
l’imprenditore non debba essere stato dichiarato fallito o ammesso ad altra procedura di
concordato preventivo nei cinque anni precedenti la domanda e che egli non sia stato
condannato per bancarotta o per delitti contro il patrimonio, la fede pubblica,
l’economia pubblica, l’industria o il commercio.
Lo scopo del primo divieto è quello di evitare che il concordato diventi il “rifugio”
dell’imprenditore, facendo risultare inutile la conservazione dell’impresa.
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Cass. 30 maggio 1953, n. 1639
2
Cass. 9 aprile 1988, n. 2809
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Il secondo divieto invece, vuole proteggere gli interessi dei creditori e dell’economia
stessa da un’attività ad essi contraria.
Oltre ai requisiti personali appena esposti, il ricorrente deve possedere anche dei
requisiti patrimoniali (di cui si occupa la seconda parte dell’art. 160 della legge
fallimentare) relativi al contenuto della domanda.
Gli schemi tipici che saranno brevemente illustrati sono due:
1. Concordato per garanzia
2. Concordato per cessione dei beni.
Perché si attui il primo tipo di concordato occorre che il debitore offra serie garanzie
reali o personali di pagare, oltre al totale dei crediti privilegiati, almeno il quaranta per
cento dei crediti chirografari entro sei mesi dalla data di omologazione del concordato.
Il secondo tipo di concordato è costituito dalla cessione di tutti i beni ai creditori.
Si attua così lo spossessamento che offre da solo una garanzia di adempimento.
E’ facile comprendere come in questi casi l’impresa difficilmente sopravviva, anzi è
probabile che la cessione dei beni abbia scopi puramente liquidatori. In tal caso
l’impresa è destinata a scomparire (a meno che si attui un trasferimento d’azienda).
L’offerta della cessione dei beni secondo una valutazione fatta dal debitore stesso non
basta poiché questa deve essere affiancata da un’altra valutazione oggettiva che faccia
supporre il soddisfacimento dei creditori chirografari.
Con la proposta di concordato si apre la relativa procedura e si mette in movimento il
meccanismo il cui risultato per il momento è imprevedibile. Il concordato, infatti, può o
non può essere omologato.
L’organo cui è affidato il potere decisionale in questa fase è il tribunale. Esso procede a
una prima fase di audizione del pubblico ministero e facoltativamente del debitore e dei
creditori. Dalla norma (art. 162 l. fall.) appare che l’audizione costituisce una facoltà del
tribunale. Tuttavia, poiché la dichiarazione di inammissibilità alla proposta conduce alla
dichiarazione di fallimento, la mancata audizione del debitore impedisce il suo diritto di
difesa e perciò l’art. 162, comma 1, viola l’art. 24 Cost., non potendosi reputare
adeguata difesa quella offerta al debitore nel contesto della proposta nella quale egli ha
fatto presente le proprie ragioni. Se invece il fallimento viene dichiarato dopo che il
giudice ha sentito il debitore, quest’ultimo è già stato messo in condizioni di difendersi.
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Corte costituzionale, 27 giugno 1972, n. 110
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A questa fase di audizione segue il controllo di legittimità e di merito da parte del
tribunale. Qualora i requisiti soggettivi e patrimoniali non sussistano il tribunale deve
dichiarare inammissibile la proposta di concordato con decreto non soggetto a reclamo
dichiarando d’ufficio il fallimento.
Può darsi che il tribunale riconosca ammissibile la proposta di concordato; in tal caso,
con decreto motivato, dichiarerà aperta la procedura di concordato preventivo.
L’art. 163 della legge fallimentare recita che il decreto di apertura della procedura non è
soggetto a reclamo. Tuttavia esso tocca i diritti soggettivi sia del debitore sia dei
creditori che potrebbero ritenere più conveniente il fallimento. Il decreto di ammissione
alla procedura però, è stato ritenuto non soggetto a reclamo sul presupposto della sua
non definitività e della necessità del riesame, in sede di omologazione, delle condizioni
di ammissibilità del concordato.
Per consentire a tutti gli interessati di venire a conoscenza della procedura, l’art. 166
della legge fallimentare stabilisce che il decreto di ammissione venga affisso a cura del
cancelliere alla porta esterna del tribunale.
Sempre a cura del cancelliere, il decreto deve essere comunicato all’ufficio del registro
delle imprese, pubblicato nel foglio degli annunci ufficiali della provincia e nella
Gazzetta Ufficiale regionale.
Se il debitore possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione il
commissario giudiziale dovrà notificare un estratto del decreto di ammissione al
concordato preventivo, perché esso sia annotato nei pubblici registri.
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La pubblicità non determina l’indisponibilità patrimoniale del debitore, ma crea una
presunzione di conoscenza della sua situazione.
Occorre infine chiarire che il decreto, da parte sua, non è vincolante per il giudice che lo
ha emesso potendo egli esprimersi diversamente in sede di giudizio di omologazione.
3. Dall’apertura della procedura alla sua omologazione
Come è noto, durante la procedura di concordato, il debitore conserva
l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa. Questo, tuttavia, accade sotto
la vigilanza del commissario giudiziale e la direzione del giudice delegato.
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Art. 88 comma 2, l. fall. su rinvio dell’art. 166, comma 2
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Cfr. art. 167, l. fall.
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Infatti, tutti gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza
l’autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci nei confronti dei creditori
anteriori al concordato.
Dalla data di presentazione del ricorso si avviano anche gli effetti nei confronti dei
creditori (art. 168 l. fall.). Essi, fino al passaggio in giudicato della sentenza di
omologazione del concordato, non possono iniziare o proseguire azioni esecutive
individuali sul patrimonio del debitore, sotto pena di nullità.
Inoltre i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai
creditori concorrenti, salvo autorizzazione del giudice delegato nei casi previsti dalla
legge.
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Più complesso è il problema degli effetti che l’apertura del concordato provoca sui
rapporti giuridici in corso. La dottrina, dopo un lungo dibattito, si è orientata verso una
opinione che prevede una disciplina diversa da quella adottata per i casi di fallimento.
Questo perché lo scioglimento dei rapporti giuridici in seguito alla apertura della
procedura comporterebbe un pregiudizio all’attività d’impresa che continua e per di più
deve essere risanata. E’ bene precisare che anche in questi casi è fatto salvo il principio
della par condicio dei creditori e quindi il credito viene ridotto alla percentuale
concordataria.
Per evitare situazioni pregiudizievoli alla massa dei creditori l’articolo 169 fa espresso
riferimento alla data di presentazione della domanda non curandosi delle situazioni
createsi nel corso della procedura.
Dopo che è stata aperta la procedura prende vita un iter che vede come organo
principale il commissario giudiziale (figura che questo lavoro ha lo scopo di
evidenziare nel prossimo capitolo).
Egli ha l’onere di effettuare una verifica dell’elenco dei creditori e di convocarne
l’adunanza con le modalità che vedremo in seguito. E’ l’adunanza dei creditori che
procede all’esame della relazione redatta dal commissario giudiziale e all’approvazione
della proposta di concordato.
Se la proposta di concordato non è accettata, come noto, il tribunale dichiara d’ufficio il
fallimento; altrimenti il giudice delegato stabilisce l’udienza per l’omologazione.
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Codice civile art. 2741
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