L'importanza del riformato articolo 2409 c.c. come nodo ordinamentale tra interesse pubblicistico e privatistico

                                         INTRODUZIONE
Questo  lavoro  si  pone  come  scopo  quello  di  proporre  una 
visione ulteriore riguardo alle finalità ed alla struttura dell'art. 2409 del 
codice civile in generale, e come esso sia cambiato dopo l'intervento 
riformatore contenuto nel  D. Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6.
La riforma delle società di capitali, entrata in vigore, appunto, 
nel 2004, esprime nella materia del governo delle società il  proprio 
aspetto più innovativo ma anche più discusso.
L'elaborazione del  nuovo sistema di norme è coincisa con un 
periodo in cui, in Italia come in altri Paesi, si era registrata una serie di 
preoccupanti  crisi  societarie.  Tale  circostanza  aveva  richiamato 
all'attenzione il problema dell'efficienza ed adeguatezza del sistema di 
regole, controlli e sanzioni; questa esigenza era parsa più matura che 
mai  nel  nostro  Paese  a  seguito  dell'introduzione  nell'ordinamento, 
attraverso il Testo unico della finanza, di una normativa più moderna 
in  tema  di  mercati  di  capitali,  intermediari  economici  e  società 
emittenti.
Indagini ispirate dalla constatazione del crollo di credibilità del 
mercato da parte dei risparmiatori ponevano così in evidenza che, a 
fronte di norme ritenute soddisfacenti sino a qualche anno prima, le 
condotte illegittime erano passate inosservate ai controlli e ciò a causa 
di  una  imperfetta  attuazione  delle  regole  e  di  una  insufficiente 
informazione  al  mercato  sui  vari  assetti  di  governo  adottati  dalle 
imprese.
Il  disegno  di  legge  elaborato  dalla  Commissione  Mirone, 
trasfuso nella legge delega per la disciplina delle società di capitali e 
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società cooperative (Legge 3 ottobre 2001 n. 306) dal Parlamento, ha 
cercato di rispondere proprio a queste esigenze di modernizzazione. 
Tra  le  innovazioni  di  maggior  rilievo  vi  sono  i  modelli  di 
amministrazione e di controllo, soprattutto ove essi siano adottati da 
società per azioni.
La riforma del diritto societario in tema di amministrazione e 
controllo  prende  le  mosse  dal  Testo  unico  sulla  finanza,  la  Legge 
Draghi,  con  il  quale  si  è  iniziato  a  dettare  qualche  regola  che  ha 
toccato  i  quesiti  di  carattere  generale  attinenti  all'amministrazione 
societaria;  in  primis la  separazione  tra  gestione  e  controllo, 
quest'ultimo  da  intendersi  come  controllo  sul  corretto  esercizio 
dell'amministrazione.
In questo contesto, teso a ridare fiducia ai mercati finanziari, si 
inserisce la Legge sul Risparmio del 2005 e la stesura del Codice di 
Autodisciplina redatto dalla Borsa Italiana s.p.a. dedicato alle società 
quotate,  contenente  una  serie  di  principi,  conformi  agli  standard 
internazionali, che ogni società, nel caso in cui dichiari di aderirvi, sarà 
chiamata  a  rispettare.  Questa  riforma  sulla  tutela  del  risparmio  si 
inquadra  nel  solco  delle  precedenti  novità  in  tema  di  sistemi 
organizzativi, volti a colmare le lacune ed a rafforzare la tutela delle 
minoranze; compito che, come si avrà modo di vedere nel prosieguo 
del lavoro, non sempre è stato portato pienamente a termine.
L'opportunità  concessa  alle  imprese  italiane  di  scegliere  fra 
diversi  sistemi  di  amministrazione  e  controllo  rappresenta  una 
singolarità  della  riforma;  importante  è,  dunque,  il  ruolo 
conseguentemente  riconosciuto  all'autonomia  statutaria,  alla  quale  è 
data  ampia facoltà  di  scelta  riguardo al  modello  di  governance che 
vuole far proprio.
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Infatti il modo in cui un'impresa è gestita dipende soprattutto dal 
modello di  corporate governance adottato; quest'ultima definisce sia 
l'attribuzione  dei  poteri  decisionali  nelle  diverse  circostanze,  sia  i 
rapporti tra l'impresa ed i soggetti ad essa legati da rapporti economici.
Il modello di governance scelto avrà, quindi, effetti sul grado di 
efficienza di un'impresa; innanzitutto perché il modo in cui le rendite 
vengono divise  ex post influenza gli incentivi dei diversi soggetti ad 
investire o meno in attività redditizie per la società;  inoltre, perché il 
sistema prescelto influenza il modo in cui si svolge la contrattazione 
tra i vari soggetti coinvolti, attraverso gli effetti che ha sul grado di 
asimmetria  informativa,  la  quale  direttamente  incide  sul  potere 
contrattuale di cui i diversi soggetti dispongono; ancora, sul livello dei 
costi  di  coordinamento,  che  condizionano  la  possibilità  dei  diversi 
soggetti  di  organizzarsi  efficacemente;  sui  vincoli  finanziari  delle 
diverse parti.
Un'ultima precisazione. L'art. 4 della Legge delega prevede per 
le società per azioni l'adozione di un assetto organizzativo idoneo a 
promuovere  l'efficienza  e  la  correttezza  della  gestione  d'impresa.  Il 
concetto  di  efficienza  non ha  però  carattere  assoluto  e  non sempre 
permette  di  determinare  regole  generali  che  possano essere  ritenute 
ideali per qualsivoglia impresa. Dunque si cercherà, durante il lavoro, 
di  capire  come il  legislatore  abbia  voluto riempire  di  significato  la 
nozione tramite il parametro dell'efficacia dei controlli sulla gestione.
Siccome,  però,  il  capitalismo  attuale  è  afflitto  dall'incurabile 
male della cupidigia, “il mercato non è , e non è mai stato, quella sorta 
di camera asettica con cui i suoi apologeti sembrano identificarlo. Al 
contrario,  è  abitato  e  mosso  da  passioni  e  fini  non  sempre 
commendevoli.  Abbandonati  a  se  stessi,  non  sorretti  da  opportune 
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regolamentazioni,  i  mercati  soprattutto  quelli  finanziari,  non 
obbediscono ai meccanismi virtuosi che molti considerano loro propri, 
ma  tendono  invece  ad  incoraggiare  manipolazioni  e  frodi.  Più 
diventano  sofisticati,  più  richiedono  una  disciplina  attenta  e 
capillare”(1). 
Alla luce di quanto appena scritto, il nuovo articolo 2409 c.c. si 
qualifica  come  nodo  ordinamentale  tra  interesse  pubblicistico  e 
privatistico; infatti “per la natura non meramente privata degli interessi 
tutelati,  il  procedimento  previsto  dall'art.  2409  c.c.  risulta 
oggettivamente preordinato a garantire una retta amministrazione della 
società ed è idoneo anche a proteggere l'affidamento riposto dai terzi 
nella regolarità della gestione. Il procedimento di controllo giudiziario 
non riguarda solo la riparazione di pregiudizi attuali, ma serve anche, 
per effetto della conseguente rimozione delle eventuali irregolarità e 
delle cause che queste hanno determinato, ad impedire il pericolo di 
danni futuri che compromettano l'interesse alla regolare, tempestiva e 
ordinata gestione della società”(2).
La commistione di interessi di natura pubblicistica e di natura 
privatistica ha da sempre fatto nascere molteplici dispute sia in dottrina 
sia in giurisprudenza. Il problema centrale è quello del bene comune, o 
dell'interesse sociale, che si risolve in quello dell'attribuzione e della 
disciplina  del  potere  nell'ambito  societario.  Su  queste  premesse  il 
legislatore si  proponeva di costruire un sistema nel quale l'interesse 
sociale  fosse  inteso  come  interesse  comune  dei  partecipanti;  negli 
occhi del legislatore vi era una visione contraddistinta da una profonda 
impostazione  democratica  e  dall'esigenza  morale  di  costruire  una 
1 Sono le parole di Rossi G., Il conflitto epidemico, Milano, 2003.
2 Trib. Milano 21 dicembre 1988, in Soc. 1990, II p. 610 ss.
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società per azioni in cui fosse restituita all'azionista pienezza e dignità 
della  partecipazione  ed  in  cui  fosse  rafforzato,  ed  efficacemente 
tutelato, il rapporto di fiducia tra azionisti ed amministratori, gestori di 
patrimoni altrui, con poteri quasi illimitati e con responsabilità limitata 
nei confronti dei gruppi di cui gli amministratori sono espressione.
In pratica, però, questo si risolveva nel sempre attuale dilemma 
di  verificare  se  nella  disciplina  della  società  per  azioni  dovesse 
prevalere  un'impostazione  di  carattere  privatistico,  attraverso  il 
rafforzamento  delle  strutture  interne  della  stessa  o  se,  invece, 
occorresse trovare all'esterno, nella logica pubblicistica, strumenti atti 
a potenziarne la funzione.
Nell'ottica di ponderazione di questi diversi interessi, atteso che 
in ogni istituto e soprattutto in quelli di una certa complessità, ci sono 
norme  create  per  tutelare  una  gamma  di  interessi  eterogenei,  può 
trovarsi la spiegazione della scelta del legislatore di ridisegnare il ruolo 
del tribunale. Tramite il recupero del ruolo dell'assemblea, l'intervento 
riformatore  riformula  il  controllo  giudiziario,  rendendolo  meno 
invasivo  nella  sfera  dell'autonomia  privata  ma,  nel  contempo, 
responsabilizzando  l'organo  sovrano  della  società  ad  un  ricambio 
sostanziale  dell'assetto  di  governo  e  di  controllo  della  società 
medesima. Sotto questo profilo il  tribunale, garante del principio di 
corretta gestione, assurge ad arbitro del conflitto interno della struttura 
societaria, in questa logica deve valutare se sussiste il ravvedimento 
spontaneo  della  maggioranza  assembleare,  da  avvenirsi  mediante 
l'adozione di adeguate strategie di recupero e di rilancio della società 
che  consentano  di  risolvere  il  conflitto  in  ambito  endosocietario, 
impedendo l'attivazione dei provvedimenti di cui all'art. 2409 comma 4 
c.c..
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Se è vero, come si è fatto notare, che “nessun istituto del vigente 
ordinamento giuridico poteva essere così immediatamente suggestivo, 
così rilevante e ricco di spunti, così denso di problemi irrisolti, così 
attuale  e  nello  stesso  tempo  così  antico,  così  adatto  a  un  discorso 
riformista, come la società per azioni”(3), il lavoro in oggetto si pone 
come scopo proprio quello di cercare di riunire sotto una visione più 
omogenea quelle che sono state le finalità del legislatore riformista.
Si cercherà di provvedervi tramite un excursus storico relativo al 
percorso  evolutivo  della  disciplina  precedente  alla  stesura  attuale 
dell'articolo 2409 c.c..
Si  evidenzieranno  quali  siano  stati  da  sempre  i  dubbi  per  il 
legislatore,  per  la  dottrina  e  per  tutti  quelli  che,  in  funzione  del 
mestiere  svolto,  siano entrati  in  contatto  con la  disciplina di  cui  si 
tratta; ci si riferisce in particolare alle tematiche relative alla natura del 
procedimento,  se  cioè  essa  sia  contenziosa  o  di  giurisdizione 
volontaria; ed all'annoso problema della natura degli interessi sottesi al 
procedimento di cui all'art. 2409 c.c.
Nel  secondo  capitolo  verranno enunciati  i  principi  e  la  ratio 
ispiratrice della riforma, cosa che già si è anticipata in questa sede.
Il terzo capitolo è il cuore del lavoro; in esso verranno trattate: la 
disciplina  attuale,  le  varie  tutele  apprestate  dall'istituto,  i  vari 
meccanismi legislativi. Si cercherà di dare chiarezza alle intenzioni del 
legislatore  tramite  la  citazione  dei  vari  pensieri  dottrinali  e 
giurisprudenziali;  ciò  anche  tramite  la  spiegazione  delle  nozioni 
principali  attinenti  alla  nuova  disciplina,  come  quelle  di  fondato 
sospetto, potenzialità ed attualità del danno, tutte tematiche legate alla 
3 Rileva Mignoli A., I dieci anni della Rivista delle società; la riforma nel pensiero di Tullio 
Ascarelli; gli scopi del convegno, in Fenghi F., e Santa Maria A., La riforma delle società di  
capitali in Italia, Milano, 1968, p. 7.
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più grande ed importante di esse: quella delle gravi irregolarità, alla 
quale  verrà  dedicato  un  ampio  spazio,  proprio  in  ragione  del 
preminente ruolo che ha assunto nella disciplina di cui all'art. 2409 c.c.
In conclusione, verranno esposte le considerazioni alle quali si è 
pervenuti tramite la stesura del presente lavoro.
  
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                                    CAPITOLO I
                              LA DISCIPLINA PREVIGENTE
                     
                                              Sezione I 
                                              La storia
1.1.1.  Cenni  storici  sul  codice  di  commercio  del  1882,  i  lavori  
preparatori e la    normativa precedente. 
Sembra  opportuno  iniziare  il  lavoro  con  un  accenno  ai 
precedenti di quella che attualmente è la disciplina dell'art. 2409 c.c.; 
non solo  per  una  generica  e  doverosa prassi,  bensì  per  rendere più 
chiaro come sin dal 1863 per il legislatore e tutti “gli addetti ai lavori” 
non sia stato facile far coincidere una doverosa disciplina volta, da una 
parte, ad imporre un controllo su una materia molto delicata, cercando, 
dall'altra,  di  contemperarla  lasciando  quel  necessario  spazio  ad 
autonomia e libertà. 
Le  radici  delle  tematiche  oggetto  di  questo  lavoro  possono 
certamente  essere  ricercate  già  nel  primo codice  di  commercio  che 
entrò  in  vigore  in  Italia  il  1°  gennaio  1866;  esso  portava  in  sé  le 
esperienze del decreto dell'11 agosto 1863 n. 1418 e del decreto del 14 
gennaio  1864,  nei  quali  venivano  sanciti  i  principi  della  vigilanza 
governativa  sulle  società  anonime  ed  accomandite  che  emettevano 
azioni al   portatore, della pubblicità degli atti costitutivi, dell'obbligo 
della  presentazione  dei  bilanci,  dell'istituzione  necessaria  di 
commissari  di  controllo  con  poteri  di  vigilanza  sulla  corretta 
applicazione degli statuti(1), tutto ciò negli interessi dei terzi e dello 
1 Così in Belli F. e Scialoja A.; Vocazioni interventiste. Miti ed ideologie del liberismo 
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